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El señor MONCKEBERG, don Nicolás ( Presidente ).-
Continúa la sesión.
Corresponde tratar, en primer trámite constitucional, el proyecto de ley, iniciado en mociones refundidas, que introduce modificaciones al Código Civil y a otros cuerpos legales, con el objeto de proteger la integridad del menor en caso de que sus padres vivan separados.
Diputado informante de la Comisión de Familia es el señor Marcelo Schilling.
Antecedentes:
-Segundo informe de la Comisión de Familia, boletín N° 5917-18, sesión 50ª, en 5 de julio de 2011. Documentos de la Cuenta N° 9.
-Informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia, sesión 140ª, en 6 de marzo de 2012. Documentos de la Cuenta N° 16.
El señor MONCKEBERG, don Nicolás (Presidente).-
Tiene la palabra el diputado informante.
El señor SCHILLING (de pie).-
Señor Presidente , en nombre de la Comisión de Familia paso a informar, en primer trámite constitucional y segundo reglamentario, dos proyectos de ley iniciados en mociones, con urgencia calificada de simple, refundidos en consideración a que ambos proponen modificar normas del Código Civil en materia de cuidado personal de los hijos.
El primero, por orden de ingreso, corresponde a una iniciativa de los ex diputados señores Álvaro Escobar Rufatt y Esteban Valenzuela van Treek , y cuenta con la adhesión de la diputada señora Alejandra Sepúlveda Órbenes y de los diputados señores Ramón Barros Montero , Sergio Bobadilla Muñoz y Jorge Sabag Villalobos , y de los ex diputados señores Juan Bustos Ramírez , Francisco Chahuán Chahuán , Eduardo Díaz del Río y señora Ximena Valcarce Becerra .
Por su parte, el segundo de los proyectos es de iniciativa del diputado señor Gabriel Ascencio Mansilla , con la adhesión de las diputadas señoras Carolina Goic Boroevic , Adriana Muñoz D’Albora y María Antonieta Saa Díaz , y de los diputados señores Sergio Ojeda Uribe , Marcelo Schilling Rodríguez y Mario Venegas Cárdenas .
En este trámite, asistió a la Comisión la ministra del Servicio Nacional de la Mujer , señora Carolina Schmidt Zaldívar , acompañada por la jefa del Departamento de Reformas Legales, señora Andrea Barros Iverson .
La Comisión, en cuanto a las indicaciones presentadas, adoptó los siguientes acuerdos:
1. Respecto de las indicaciones referidas al artículo 222 del Código Civil, que declara los deberes y derechos recíprocos de padres e hijos:
a) La Comisión acogió la indicación presentada en la Sala, pero solo en lo que respecta a precisar de mejor manera lo ya resuelto por la Comisión, en el sentido de que ambos padres deben actuar de común acuerdo en las decisiones sobre cuidado personal, crianza y educación.
b) En cuanto a la indicación para suprimir la proposición contenida en el primer informe, que declara la correspondencia del Estado en la elaboración de políticas públicas tendientes a garantizar el cuidado y desarrollo de hijos e hijas, y al sector privado contribuir a la conciliación de la familia y el trabajo, los integrantes de la Comisión estuvieron divididos en cuanto a sus opiniones; pero la mayoría aprobó la indicación y suprimió el texto propuesto, por cuanto coincidieron con los autores de la indicación que no le correspondería al Estado intervenir en el cuidado personal de los hijos, materia que es solo de competencia de los padres, y lo que el Estado debe hacer es propender al fortalecimiento de la familia. En consecuencia, desarrollar políticas en ese sentido e incorporarlas en el Código Civil no les pareció lo más acertado. Así como se impide que el Estado intervenga en la vida del matrimonio o en la de las convivencias, tampoco le corresponde regular materias vinculadas con el cuidado personal de los hijos.
2. Respecto de las indicaciones presentadas para modificar el artículo 225 del Código Civil propuesto por la Comisión, que prescribe a quién le corresponde el cuidado personal de los hijos cuando los padres viven separados, fueron todas rechazadas por la mayoría de los miembros presentes, sin mayor debate, insistiendo en el texto propuesto en el primer informe, por considerar que sobre el mismo hubo ya un largo intercambio de opiniones durante la discusión del primer informe.
Por su parte, algunos integrantes fueron de la idea de volver a discutir el texto aprobado para el artículo 225 propuesto. Sin embargo, igualmente manifestaron que al no haber disposición de todos los integrantes de la Comisión, no tendría sentido una nueva discusión y preferían esperar el debate en la Comisión de Constitución, cuando ésta analice el proyecto.
En definitiva, el texto en que insiste la Comisión de Familia, por la mayoría de sus integrantes, para que exista claridad respecto de una materia tan importante como es la relación parental, se resume de la siguiente manera:
a) Privilegia el acuerdo entre los padres.
Consagra el cuidado personal compartido, entendido como participación en la crianza y educación de los hijos e hijas, el que procederá siempre que haya acuerdo entre las partes, lo que viene a cambiar lo existente hasta ahora en la ley, en cuanto a que, en cualquier caso, será siempre unilateral, toda vez que si existe acuerdo, pasa al otro de los padres, pero no a ambos en conjunto.
b) La residencia habitual será una sola, preferentemente la de la madre. Esto significa que, sin perjuicio de que el cuidado personal se ejerza compartido, la residencia habitual de los hijos comunes debe ser una sola, de preferencia la materna, con el propósito de velar por su estabilidad.
c) Cuando no hay acuerdo, permanece la atribución legal a la madre.
d) En lo que respecta a la atribución judicial de entregar el cuidado personal al otro de los padres, el principio rector es el interés superior del niño o niña, y será por causa justificada, o:
-Cuando quien tenga el cuidado personal, entorpezca las visitas del padre no custodio con el hijo.
-Cuando quien tenga el cuidado personal denuncie o demande falsamente al otro padre para perjudicarlo y obtener beneficios económicos.
En ningún caso, el juez podrá fundar su decisión en base a la capacidad económica de los padres, como asimismo, el padre o madre que ejerza el cuidado personal facilitará el régimen comunicacional con el otro padre.
3. En cuanto a las indicaciones presentadas en diversos artículos, para reemplazar la palabra “padres” por “progenitores”, cada vez que aparece, fueron todas rechazadas por la unanimidad, en atención a que el término padre contiene un significado legal que abarca a los padres adoptivos, lo que no ocurre con el término progenitor, que proviene del latín y contiene el prefijo “pro” -hacia adelante-, la raíz “gen” -engendrar, dar a luz- y el sufijo “tor”, que significa agente. En consecuencia, el cambio propuesto podría confundir y dejar fuera a los padres adoptivos.
4. Respecto de la indicación presentada para suprimir la derogación propuesta por la Comisión del artículo 228 del Código Civil, que señala que la persona casada a quien corresponda el cuidado personal de un hijo que no ha nacido de ese matrimonio, solo podrá tenerlo en el hogar común con el consentimiento de su cónyuge, fue rechazada por la mayoría de los integrantes presentes, quienes fundamentaron su votación y abogaron por la mantención de la derogación del artículo 228, pues consideraron que se trata de una disposición arcaica que otorga a un tercero, ajeno a la relación filial, la prerrogativa de dar el consentimiento para que un hijo o hija pueda vivir con su padre o madre.
Por su parte, quienes estuvieron por apoyar la indicación y restablecer la norma, tal cual está, lo hicieron en el entendido de que debe primar el interés superior del hijo o hija para evitar que sea expuesto a abusos o maltratos por una madrastra o padrastro que no lo quiere viviendo en su mismo hogar.
Es cuanto puedo informar.
He dicho.
El señor ARAYA ( Presidente accidental ).-
Tiene la palabra la diputada señora Marisol Turres, informante de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia.
La señora TURRES, doña Marisol (de pie).-
Señor Presidente , en nombre de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia, paso a informar el proyecto de ley, en primer trámite constitucional y segundo reglamentario, iniciado en mociones refundidas, que introducen modificaciones al Código Civil y a otros cuerpos legales, con el objeto de proteger la integridad del menor en caso de que sus padres vivan separados.
Las dos mociones tienen por objeto consagrar, en el caso de separación de los padres, el principio de la corresponsabilidad parental en el cuidado de un niño o adolescente, distribuyendo entre ambos progenitores, en forma equitativa, los derechos y deberes que tienen respecto de los hijos, teniendo siempre presente el interés superior del niño.
Las principales modificaciones que la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia propone incorporar al texto propuesto por la Comisión de Familia, en su segundo informe, son las siguientes:
En primer lugar, una definición de cuidado personal compartido, diversa a la aprobada por la Comisión de Familia. Se entiende por cuidado personal compartido el régimen de vida que procura estimular la corresponsabilidad de ambos padres que viven separados, en la crianza y educación de los hijos comunes, mediante un sistema de residencia que asegure su adecuada estabilidad y continuidad.
En segundo lugar, cabe hacer presente que la Comisión de Familia resolvió que, a falta de acuerdo, a la madre toca el cuidado personal de los hijos menores. La Comisión de Constitución dispuso que ese cuidado corresponda a la madre solo mientras no haya acuerdo entre los padres o decisión judicial, sin perjuicio de la relación directa, regular y personal que deberán mantener con el padre.
En tercer lugar, se elimina la facultad del juez de entregar el cuidado personal de los hijos menores a ambos padres, ante situaciones de obstaculización del régimen de relación directa y regular o ante denuncias falsas de diversa índole.
Al respecto, se estimó que establecer como sanción el cuidado personal compartido contradice la lógica asociativa, que es sustancial a esta modalidad de cuidado personal. Asimismo, ignora el mínimo reconocimiento de las aptitudes parentales que este régimen requiere para su buen funcionamiento.
Respecto de la patria potestad, cabe recordar que esta será ejercida por el padre o la madre, o ambos conjuntamente, según convengan en acuerdo suscrito por escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil .
A falta de acuerdo, al padre toca el ejercicio de la patria potestad. La Comisión de Familia propuso reemplazar esta regla, disponiendo que, de no producirse tal acuerdo, toca al padre y madre en conjunto el ejercicio de la patria potestad, propuesta que fue compartida por la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia.
Sin embargo, se rechazó la presunción incorporada por la Comisión de Familia, en virtud de la cual se disponía que en el ejercicio de la patria potestad conjunta, los actos realizados por uno de los padres se presume cuentan con el consentimiento del otro, salvo que la ley disponga algo distinto.
En reemplazo de la citada presunción se estableció que, en el ejercicio de la patria potestad conjunta, los padres podrán actuar indistintamente cuando cumplan funciones de representación legal que no menoscaben los derechos del hijo ni le impongan obligaciones. De esta forma, se busca proteger los intereses del hijo, en el marco del ejercicio conjunto de la patria potestad, permitiendo la actuación indistinta solo en cuestiones de la vida cotidiana. Se trata de una fórmula similar a la establecida en el Código Civil en lo referente a la administración de tutores y curadores. De acuerdo a esta propuesta, los actos de relevancia, como la enajenación de bienes del hijo, la administración e inversión de un capital, la contratación de un préstamo o la sumisión a intervenciones quirúrgicas delicadas, requerirían una actuación conjunta, pero la apertura de una cuenta de ahorros o la matrícula en algún colegio admitiría la actuación indistinta.
Siguiendo con las modificaciones a la regulación de la patria potestad, cabe hacer notar que hoy el Código Civil dispone, en su artículo 245, que si los padres viven separados, la patria potestad será ejercida por aquel que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo. Sin embargo, por acuerdo de los padres, o resolución judicial fundada en el interés del hijo, podrá atribuirse al otro padre la patria potestad. La Comisión de Familia efectuó modificaciones a esta última regla, permitiendo que se pueda otorgar la patria potestad a ambos padres en forma conjunta, en concordancia con las modificaciones anteriormente expuestas.
Con todo, ni la norma actual ni la propuesta de la Comisión de Familia alude al caso en que la patria potestad se ejerza conjuntamente por ambos padres. Por ello, se propone establecer expresamente que por acuerdo de los padres o resolución judicial fundada en el interés del hijo, se podrá radicar la patria potestad en uno de los padres, cuando la estuvieren ejerciendo conjuntamente.
Por último, se introducen dos artículos nuevos en la ley de menores. El primero establece que para los efectos de pronunciarse sobre el cuidado personal del menor y sobre la relación directa, personal y regular de este con el padre que no lo tenga a su cargo, y de toda otra norma en que se requiera considerar el interés superior del hijo como criterio de decisión, el juez deberá ponderar al menos los siguientes factores:
“a) Bienestar que implica para el hijo el cuidado personal del padre o madre, o el establecimiento de un régimen judicial de relación directa, regular y personal, tomando en cuenta sus posibilidades actuales y futuras de entregar al hijo estabilidad educativa y emocional;
b) Riesgos o perjuicios que podrían derivarse para el hijo en caso de adoptarse una decisión o cambio en su situación actual;
c) Efecto probable de cualquier cambio de situación en la vida actual del hijo, y
d) Evaluación del hijo y su opinión, especialmente si ha alcanzado la edad de catorce años.”.
Por su parte, el nuevo artículo 41 dispone que cada vez que esté llamado a aprobar un régimen de cuidado personal compartido, el juez tomará en cuenta, según procedan, los siguientes factores:
“a) Vinculación afectiva entre el hijo y cada uno de sus padres, y demás personas de su entorno;
b) Aptitud de los padres para garantizar, de acuerdo a sus medios, el bienestar del hijo y la posibilidad de procurarle un ambiente adecuado, según su edad;
c) Actitud de cada uno de los padres para cooperar con el otro, a fin de asegurar la máxima estabilidad al hijo y garantizar la relación directa, regular y personal del hijo con ambos padres;
d) Tiempo que cada uno de los padres, conforme a sus posibilidades, dedicaba al hijo antes de la separación y tareas que efectivamente ejercitaba para procurarle bienestar;
e) Evaluación del hijo y su opinión, especialmente si ha alcanzado la edad de catorce años;
f) Ubicación geográfica del domicilio de los padres y los horarios y actividades del hijo y los padres, y
g) Cualquier otro antecedente o circunstancia que sea relevante según el interés superior del hijo”.
Para finalizar, cabe señalar que el proyecto no contiene disposiciones que requieran un quórum especial de aprobación y que ninguna de sus disposiciones es de competencia de la Comisión de Hacienda.
Es todo cuanto puedo informar.
He dicho.
El señor ARAYA (Presidente accidental).-
En discusión el proyecto.
Tiene la palabra la diputada María Antonieta Saa.
La señora SAA (doña María Antonieta).-
Señor Presidente , fueron muy importantes los debates que sostuvimos en la Comisión de Familia y el que he seguido en la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia.
En Chile, uno de los grandes problemas es la irresponsabilidad parental. Los tribunales de Familia tienen casi 200 mil causas por pensiones alimenticias. Aquí, hay un tema tremendo, de una cultura que no se hace responsable de sus hijos, especialmente los varones. Sin embargo, en el último tiempo, los hombres jóvenes han demostrado querer mayor participación en el cuidado de sus hijos, cuestión que resulta muy positiva.
El ejercicio de la crianza de los niños por la mujer se convierte en una gran carga cuando no es compartida con el padre. Hoy, las parejas más jóvenes son un ejemplo en ese sentido. Por eso, la discusión habida en las comisiones de Familia y de Constitución, Legislación y Justicia se centró en la corresponsabilidad parental, aumentando la posibilidad de que los hombres tomen decisiones en el ámbito de la educación y el cuidado de los hijos.
Se generó una discusión importante en relación con el artículo 225 del Código Civil, respecto del cuidado personal compartido del hijo o hija, pues no había disposición de entregar tal responsabilidad al padre. Por ejemplo, la Comisión de Familia aprobó la siguiente redacción para el inciso segundo del artículo 225: “A falta de acuerdo, a la madre toca el cuidado personal de los hijos e hijas menores.”.
Ese pensamiento y la cristalización en la ley de que la crianza de los hijos corresponde solamente a las mujeres, impide dar curso a la inquietud de muchos varones de participar activamente en el cuidado personal de los hijos. Muchos varones se sienten expulsados y discriminados por la legislación en relación con esta materia, pues observan que no existe igualdad de derechos, no obstante sentirse absolutamente capaces de asumir el cuidado personal de sus hijos.
Es cierto que se trata de un cambio cultural difícil y profundo. A través de la historia de la humanidad hemos sido las mujeres las que, además de parir a los hijos, tuvimos a nuestro cargo su cuidado personal. En cambio, en el siglo XXI, hombre y mujer comparten roles laborales y el Estado debe hacerse cargo, en parte del cuidado de los niños, al poner a disposición salas cuna y velar por la educación parvularia. Así las cosas, no abrir a los varones la puerta de la crianza de los hijos me parece que es no vislumbrar una perspectiva de futuro.
Los hombres se encuentran absolutamente capacitados para compartir la crianza, pero quien debe determinar cuál de los padres es más apto para el cuidado de los hijos es un juez, de acuerdo al interés superior de los niños. ¿Acaso por el solo hecho de parir hijos las mujeres somos mejores cuidadoras? ¿No tienen los padres, también, la posibilidad de ser buenos cuidadores de sus hijos?
Ése es el problema que la ciudadanía nos ha entregado para examinar. Existe inquietud al respecto, pues parte de los proyectos nacieron de esa expectación, particularmente, la de hombres jóvenes. Nuestra respuesta debe apuntar a abrir la posibilidad de que los varones ejerzan el cuidado personal y la crianza de los hijos. Se trata de abrirse a una familia moderna, donde el padre está mucho más presente.
Hemos modificado algunas leyes. Tenemos cifras alarmantes: miles de niños sin ser reconocidos por sus padres. O sea, existe una total desvinculación del proceso de procreación que trae como resultado un hijo. Por ello, nos encontramos en un conflicto. ¿Queremos realmente que los hombres se hagan cargo, responsablemente, de su paternidad? ¿Queremos abrir las puertas, a través de la ley, para que los varones se hagan cargo de su procreación? En los tribunales de familia se ventilan 200 mil juicios por pensión de alimentos -sin ir más lejos, ayer realizamos una audiencia pública en relación con ese tema-. ¿Qué hacemos para vincular a los varones con la crianza de sus hijos? ¿Qué enseñanzas damos en el colegio?
Existe un conflicto cultural, por cuanto hay quienes consideran que solo las madres, por naturaleza, deben ser las criadoras de los hijos. ¿Qué tenemos en la cabeza para pensar eso?
Los avances de la civilización, la posibilidad de escoger el número de hijos que se quiere criar, el concepto de derecho reproductivo tanto para varones como para mujeres, nos abren un camino distinto, una senda que hace pensar en una familia mucho más compenetrada.
Las mujeres destacamos por una serie de valores, pero no porque en esencia seamos así, sino porque la crianza de los hijos hace que podamos ver las necesidades de otras personas con mayor realismo. Como hemos sido educadas para la crianza de los hijos, adquirimos una generosidad y un espíritu de servicio profundo para con las demás personas.
Pero los varones no tienen esa posibilidad, y separan absolutamente el acto de procreación y la crianza del niño que nace como consecuencia de él.
Por lo tanto, como sociedad no hacemos nada para que los varones se hagan cargo en forma más responsable de la crianza, y tenemos mujeres absolutamente esclavizadas por la maternidad; incluso más, tenemos una maternidad y una crianza penalizadas. Muchos se quejan y se preguntan por qué las mujeres no tenemos más hijos. ¡Pero, por Dios!
Hoy se ha avanzado, en términos de que los hombres pueden tomar el posnatal parental; pero se han entregado 30 mil posnatales y solo 250 hombres han optado por él.
Entonces, debemos avanzar en la materia. Ésa fue la principal discusión que dimos. La Comisión de Familia reafirmó la exclusividad de las mujeres en términos del cuidado de los hijos. La Comisión de Constitución, Legislación y Justicia, por su parte, mostró una apertura en esta materia y establece que, a falta de acuerdo entre los padres o decisión judicial -fijó una serie de condiciones-, corresponderá a la madre el cuidado personal de los hijos menores, Por tanto, le dice a los jueces: “Señores jueces, señoras juezas, ustedes tienen que decidir según el interés superior de los niños”.
Si queremos una humanidad más amable, más cooperadora, se hace necesario avanzar en la idea de que los hombres intervengan más en el cuidado de los hijos. Debemos avanzar a fin de desdibujar estos roles tan rígidos, que significan una tremenda esclavitud para las mujeres, que hoy tienen que trabajar dentro de la casa y fuera de ella, y, además encargarse del cuidado de los hijos.
Hay varones que cumplen su jornada laboral, pero en la casa no comparten los mismos roles, por lo tanto, no tienen la posibilidad de desarrollar su espíritu de servicio y su generosidad frente a las otras personas.
No queremos eso; queremos familias y parejas integradas, queremos abrir el campo del cuidado de los hijos.
Esto lo decidirán los jueces, según el interés superior de los niños, porque estos se merecen los mejores padres y las mejores madres.
Espero que la Cámara apoye el proyecto de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia, porque es más abierto, menos sectario en términos de las funciones y la naturaleza de las mujeres, y nuestra apertura para que los padres puedan ejercer legalmente la custodia de sus hijos.
Por último, quiero hacer notar lo siguiente:
Hemos aprobado muchos proyectos en la Cámara, en especial de la Comisión Familia, que después no han sido tratados por el Senado. Al respecto, hace muchos años presenté uno sobre patria potestad compartida, el cual fue aprobado en la Cámara, pero el Senado nunca lo discutió y terminó archivándolo.
En mi opinión, existe un tremendo problema en relación con las atribuciones de la Cámara de Diputados, cuando el Senado no discute proyectos despachados por ella. Es una cuestión institucional grave. Junto con la ex Presidenta de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, hemos conversado el asunto con el Presidente del Senado . Existe una cola de proyectos aprobados por nuestra Comisión que no se trataron y que fueron archivados sin siquiera mirarlos, lo que constituye una falta de respeto a nuestra representación de la soberanía popular.
He dicho.
-Aplausos.
El señor ARAYA (Presidente accidental).-
Tiene la palabra la diputada señora Mónica Zalaquett.
La señora ZALAQUETT (doña Mónica).-
Señor Presidente , como integrante y Presidenta de la Comisión de Familia , me siento muy contenta y tranquila de que hoy estemos debatiendo este proyecto, que espero sea votado hoy.
Comparto lo expresado por la diputada Saa en el sentido de que tenemos un desafío enorme como sociedad. Nuestra sociedad está cambiando; hoy, cada vez más, los padres sienten necesidad de participar en el cuidado de sus hijos. En ese sentido, la legislación actual claramente no responde a esos cambios culturales que Chile vive hoy, y que considero tremendamente positivos.
Por eso, debemos introducir una modificación en nuestro Código Civil, que aborde la protección del menor en el caso de separación de sus padres, ya que en la actualidad su texto no fomenta de manera adecuada la corresponsabilidad de ambos padres en la crianza de sus hijos ni el que deban propender a un acuerdo respecto de su cuidado personal.
Sabemos que el adecuado desarrollo psicológico y emocional de los niños depende de muchos factores, uno de los cuales es la relación permanente y continua que mantengan con ambos padres. Para dicho desarrollo es importante que estén presentes en ella tanto la figura paterna como la materna. Ello, sin desconocer el rol que cumple la madre en el cuidado de sus hijos, en especial durante los primeros años de vida, donde los menores tienen necesidades que, en nuestra sociedad, aún son cubiertas principalmente por la mamá.
Así, sin perjuicio de reconocer el rol que, dentro de la familia, cumple la mujer que es madre, se hace necesario reforzar el principio de corresponsabilidad parental, tal como se hizo en la extensión del postnatal parental, que otorgó la posibilidad de que los padres también pudieran tomar parte de ese permiso para fortalecer el apego y la relación con sus hijos.
La idea matriz de esta iniciativa va en ese sentido, ya que tiene por objeto consagrar, en caso de separación de los padres, el principio de corresponsabilidad parental en el cuidado del niño o adolescente, mediante la distribución entre ambos progenitores, en forma equitativa, de los derechos y deberes que tienen respecto de sus hijos. En ese sentido, se considera en todo momento el interés superior del menor.
Bajo esta premisa, el proyecto establece varias modificaciones.
En primer lugar, se sustituye el artículo 225 del Código Civil y se establece como regla general que si los padres viven separados, podrán determinar, de común acuerdo, que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda al padre, a la madre o a ambos, en forma compartida.
Además, el mismo artículo establece, en su inciso segundo, que “El cuidado personal compartido es un régimen de vida que procura estimular la corresponsabilidad de ambos padres que viven separados, en la crianza y educación de los hijos comunes, mediante un sistema de residencia que asegure su adecuada estabilidad y continuidad.”.
Respecto de este sistema compartido es fundamental resaltar el equilibrio que debe existir entre la corresponsabilidad, o el derecho de ambos padres a estar con sus hijos, y la necesidad de generar un sistema de residencia que otorgue estabilidad y continuidad a los niños, pues sabemos que estos necesitan de ciertas rutinas y de un ambiente seguro que les permita desarrollarse adecuadamente.
Complementando lo anterior, se modifica la Ley de Menores, estableciendo los factores que el juez deberá considerar al aprobar un régimen de cuidado personal compartido. Estos elementos dan cuenta de una mirada mucho más integral, que el magistrado deberá tener al momento de regular este régimen. Estos factores son: vinculación afectiva entre el hijo y cada uno de sus padres, y demás personas de su entorno; aptitud de los padres para garantizar, de acuerdo a sus medios, el bienestar del hijo y la posibilidad de procurarle un ambiente adecuado, según su edad; actitud de cada uno de los padres para cooperar con el otro, a fin de asegurar la máxima estabilidad al hijo y garantizar la relación directa, regular y personal del hijo con ambos padres; tiempo que cada uno de los padres, conforme con sus posibilidades, dedicaba al hijo antes de la separación y tareas que efectivamente ejercitaba para procurarle bienestar, y evaluación del hijo y su opinión, especialmente si ha alcanzado la edad de 14 años.
Me parece que el espíritu de la iniciativa es correcto y va en la línea adecuada, ya que tanto el padre como la madre tienen derecho y deben tener un vínculo constante con sus hijos.
Otro avance del proyecto es la derogación del artículo 228 del Código Civil. Mediante la aplicación de dicha norma, muchas veces, cuando la madre volvía a contraer matrimonio, se le exigía contar con el consentimiento de su cónyuge para tener el cuidado personal del hijo de su anterior pareja. Por eso, considero que su derogación es un logro muy importante.
Por otra parte, también se regula de manera más completa y justa el derecho del padre no custodio a mantener una relación directa, regular y personal con su hijo o hija -cosa que hoy, tristemente, muchas veces no ocurre-, y se establece que el régimen variará según la edad del hijo y la relación que exista con el padre no custodio, las circunstancias particulares, necesidades afectivas y otros elementos que deban tomarse en cuenta, siempre en consideración al interés superior del niño.
Además, se señala que el juez deberá asegurar la mayor participación y corresponsabilidad de ambos padres en la vida del hijo, estableciendo las condiciones que fomenten una relación paterno-filial sana y cercana.
Como se puede apreciar, las modificaciones que propone este proyecto de ley buscan asegurar el derecho de ambos padres a estar con sus hijos y a participar en su crianza y educación. Para tal efecto se consagra el principio de corresponsabilidad, palabra que no tenemos que cansarnos de repetir, porque es ahí donde apunta el cambio cultural que los jóvenes de nuestro país ya están viviendo, el cual irá en beneficio de nuestra sociedad.
Sin duda, la aprobación de este proyecto por la Cámara será una buena noticia para las miles de familias que, a causa de una separación, requieren contar con una regulación sobre el cuidado personal de sus hijos y la relación directa, regular y personal que debe tener el padre no custodio con el niño. Sin embargo, se debe resguardar mejor la situación de hijos y de padres no custodios que puedan ser objeto, respectivamente, de manipulaciones o de imputaciones falsas por parte del otro padre, con el objeto de obtener ciertas ventajas. Debemos resguardar esos equilibrios y establecer sanciones, si ello fuere necesario.
Espero que este proyecto se apruebe hoy, ya que no puedo dejar de preocuparme cuando constato que la separación de los padres muchas veces significa la separación de uno de ellos de sus hijos. Los niños no tienen por qué perder a un padre cuando sus progenitores deciden no seguir conviviendo.
He dicho.
El señor ARAYA (Presidente accidental).-
Tiene la palabra el diputado señor René Saffirio.
El señor SAFFIRIO.-
Señor Presidente, es importante valorar el esfuerzo que se hace mediante este proyecto para estimular el compromiso de los padres, en especial el del padre, en el cuidado de sus hijos.
Este proyecto transita en la misma dirección en la que legisló en el Congreso Nacional con ocasión de la tramitación del proyecto de ley que incorporó el permiso posnatal parental, que, con una lógica similar a la de la iniciativa en estudio, facultó al padre para hacer uso de dicho permiso.
Sin embargo, quiero hacer presente una preocupación que, creo, tendrá que ser corregida por el Senado. Se trata de lo siguiente. Nosotros estamos modificando el artículo 225 del Código Civil, norma que establece que los acuerdos a que arriben los padres respecto del cuidado de sus hijos deberán subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo o hija. El carácter de dicha subinscripción es público, porque el certificado de nacimiento es per se un instrumento público otorgado por una autoridad competente, y que debe cumplir con las formalidades legales.
Ese carácter público de la subinscripción al margen de la inscripción de nacimiento se reitera en el inciso final del artículo 225 del Código Civil, cuando señala que mientras una subinscripción relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros.
Esa norma del Código Civil viene propuesta de la misma forma por la Comisión de Familia y por la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia.
La duda dice relación con lo siguiente: Lo que tenemos que rectificar es que estas subinscripciones no tengan el carácter público que tienen hoy, de manera que solo puedan tener acceso a ellas el padre, la madre o el hijo, toda vez que se trata de relaciones de familia que, desde mi punto de vista, en tanto digan relación con el cuidado de los hijos, se deben mantener dentro de la esfera privada. Me imagino la siguiente situación: un adulto que busca un empleo, a quien se le solicita su partida de nacimiento para esa postulación. Pues bien, en ella, de alguna forma, se establece -por decirlo de alguna manera- la historia fidedigna de las disputas de sus padres.
Entonces, no tiene mucho sentido el carácter público de estas subinscripciones, toda vez que no hay comprometidos intereses de carácter patrimonial en ellas, ya que solo están referidas al cuidado de los hijos. Desde mi punto de vista, debemos salvaguardar la sensibilidad e intimidad de las relaciones de familia.
Por ello, sin perjuicio de anunciar mi voto favorable al proyecto, creo que tenemos la oportunidad de lograr una modificación en lo que se refiere a la publicidad del acto en virtud del cual los padres convienen o modifican lo acordado sobre el cuidado de sus hijos o hijas.
He dicho.
El señor ARAYA (Presidente accidental).-
Tiene la palabra el diputado señor Felipe Harboe.
El señor HARBOE.-
Señor Presidente , algunos se preguntarán por qué se están modificando estas normas, cuál será su sentido, alcance y aplicación práctica.
En verdad, nuestro Código Civil -obra de don Andrés Bello -, como código armónico, respondió de manera lógica a la realidad que existía en la época de su dictación, es decir, 1857, que era muy distinta a la actual. En ese tiempo, el siglo XIX, la mujer estaba más bien subsumida a las labores de casa, al cuidado de la familia, y el hombre actuaba como proveedor. En consecuencia, las normas del Código Civil parecen lógicas para esa sociedad, que no es, por cierto, la que tenemos hoy.
Las normas actualmente contenidas en el Libro Primero, Título IX, del Código Civil, parten refiriéndose a los derechos y obligaciones entre padres e hijos. Ése es el capítulo que estamos modificando. Ahora, como he señalado, las razones de estas modificaciones se deben a que la sociedad ha cambiado. Por lo tanto, el legislador debe actualizar las normas, de acuerdo a la realidad social, e intentar, a través de la ley, como lo señala la doctrina, generar conductas de comportamiento social.
Pero, más aún, la norma establecida en el artículo 225 de dicho Código, que se refiere al derecho preferente de la madre, en mi concepto adolece de un vicio de constitucionalidad, toda vez que el artículo 19, N° 2°, de la Constitución Política de la República consagra el principio de la igualdad ante la ley y señala que en Chile no hay personas ni grupos privilegiados, que hombres y mujeres son iguales ante la ley y que ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias. Por tanto, no debe tratarse en forma distinta al menor, según si vive o no con su padre. A la luz de la norma constitucional citada, se podría afirmar que el artículo 225 del Código Civil no pasaría el test de constitucionalidad.
En consecuencia, partir de la base de que las madres tienen una mejor aptitud para la crianza de los hijos, probablemente, dado el actual desarrollo social, constituye una discriminación arbitraria respecto de los padres.
Aparte de lo anterior, esta norma del Código Civil se encuentra en abierta contradicción con un conjunto de tratados internacionales suscritos y ratificados por Chile. Por de pronto, el artículo 17, N° 4, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, establece que “Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria de los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos”. Es decir, pone a los hijos como el centro de la protección, situación que, a mi juicio, el artículo 225 del Código Civil no fortalece.
Por su parte, el artículo 3, N° 2, de la Convención sobre los Derechos del Niño, establece que “Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán las medidas legislativas y administrativas adecuadas”. En mi concepto, el proyecto que estamos discutiendo apunta al cumplimiento de esa obligación internacional.
¿Qué ocurre en la práctica? Como lo señaló la jueza Gloria Negroni , que nos acompañó en la discusión del proyecto en la Comisión, con las actuales normas, en la práctica, ocurre que los jueces procuran guiar a las partes hacia una conciliación, otorgando primordial importancia al interés superior del niño. No obstante, la diversidad de criterios que existe en esta materia responde a interpretaciones más o menos legalistas, al amparo de las normas del Código Civil. Por de pronto, si un juez o una jueza interpreta literalmente las normas del Código Civil, no habría discusión alguna y sería necesario aplicar, de manera tajante, lo establecido en su artículo 225.
Contrariamente, la interpretación más amplia, que señala que la ley no solo es el texto establecido en un código, sino también las normas constitucionales consignadas en nuestro ordenamiento jurídico, nos podría llevar a concluir que el artículo 225 del Código Civil estaría infringiendo la disposición establecida en el N° 2° del artículo 19 de la Constitución Política de la República, por lo que deberíamos propender a un sistema de corresponsabilidad o responsabilidad coparental.
El sistema de coparentabilidad consiste en reconocer a ambos padres el derecho a tomar las decisiones y a distribuir, equitativamente, las responsabilidades y derechos inherentes al ejercicio de la responsabilidad parental, según sus distintas funciones, recursos, posibilidades y características personales. Este régimen presenta ventajas, como, por ejemplo, conservar en ambos progenitores el poder de iniciativa respecto de las decisiones que afecten a sus hijos, ya que los padres son quienes se encuentran en mejores condiciones para arribar al acuerdo que resultará más beneficioso para sus hijos. Es decir, permanentemente, la corresponsabilidad propende a que el sistema de cuidado de los niños sea en beneficio directo de ellos y no como una función para resolver los problemas maritales o de relación entre cónyuges casados o, eventualmente, divorciados.
Hay otras ventajas del sistema de corresponsabilidad. Primero, el reconocimiento del hijo como alguien ajeno al conflicto matrimonial. Es decir, no se considera al niño como parte de dicho conflicto, sino solo como sujeto de derechos y protección de ambos padres. Segundo, el niño continúa teniendo el mismo contacto que tenía antes con ambos padres. Tercero, el niño mitiga el sentimiento de presión -lo que es muy importante- eliminando conflictos de lealtad que, muchas veces, enfrenta ante la separación de sus padres. Por último, sobre todo, se mantiene la protección del interés superior del menor.
Por lo tanto, en mi concepto, la atribución legal preferentemente materna no incentiva la mediación y el acuerdo. Contrariamente a lo que se planteó en algún minuto durante la discusión en la Comisión, en cuanto a que la derogación de dicho beneficio significaría mayor judicialización, cuando en una mediación una de las partes está consciente de que la ley le otorga un derecho preferente respecto de la otra, no existe incentivo alguno para llegar a un acuerdo conciliatorio y para velar por el interés superior del menor.
Entre las diversas exposiciones de invitados que escuchamos en la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia, don Max Celedón señaló que la tuición compartida es un sistema de vida posruptura, que permite a los hijos acceder y/o vivir con ambos padres, asumiendo estos últimos una repartición equitativa de derechos y deberes respecto de sus hijos. De hecho, citó que este sistema es reconocido legalmente por Estados Unidos de América -en 43 de sus cincuenta estados-, Francia, Alemania , España , Italia , Suecia, Holanda , Australia, Bélgica y Brasil, entre otros. Es decir, la tendencia mundial apunta hoy a la corresponsabilidad. El rol activo que la mujer está ejerciendo en el ámbito laboral y del desarrollo implica, necesariamente, que el hombre participe activamente en las labores de formación y cuidado de los menores.
Por eso, la modificación que estamos discutiendo apunta en la dirección correcta, al incluir al hombre en este proceso y establecer la equidad en la repartición de derechos y obligaciones, lo que nos parece adecuado.
Respecto de la judicialización, se señaló que en Estados Unidos de América la custodia compartida física, en el caso de separaciones, se utiliza ampliamente, alcanzando entre el 30 y el 50 por ciento del total de niños. Se agregó también que en los casos de Austria, Francia y Brasil, la judicialización, con este sistema, había caído en 25 por ciento, en razón de no existir reglas de atribución supletoria, lo que, obviamente, induce a los padres a llegar a acuerdos y a dirimir sus diferencias en la etapa de mediación. Es decir, al contrario de lo que sostuvieron algunos invitados, si no tenemos normas supletorias, existen más incentivos para llegar a acuerdos en la etapa de mediación.
Me parecen adecuadas las modificaciones que estamos realizando. Mi percepción es que la derogación del artículo 228 del Código Civil es correcta y, de igual forma, la última redacción del artículo 225 de dicho Código. No obstante, creo que debimos haber ido un poco más allá, en el sentido de establecer que la norma, como elemento de educación social, estableciera la participación activa de los padres en la formación, educación, cuidado y crianza de sus hijos.
Este proyecto es un avance en nuestra legislación, una adecuación a la realidad social que tenemos hoy. Sin embargo, considero que faltaron algunas modificaciones un poco más osadas, que apuntaran en el sentido que he planteado.
Por último, como ya es tradicional en la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia, existió cierto recelo a modificar nuestro Código Civil, toda vez que, como norma armónica, nos ha dado estabilidad en el mundo del derecho privado durante muchos años. Sin embargo, se entendió que las disposiciones del Código Civil, como señalé al inicio de mi intervención, responden a la realidad de la sociedad del siglo XIX, que dista mucho de la actual.
He dicho.
El señor ARAYA (Presidente accidental).-
Tiene la palabra el diputado Gabriel Ascencio.
El señor ASCENCIO.-
Señor Presidente , antes de mi intervención, quiero plantear una cuestión reglamentaria.
Sucede que tenemos dos informes del proyecto en discusión: uno de la Comisión de Familia y otro de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia.
Tengo entendido que el de la Comisión de Familia ya lo vimos hace algún tiempo, y que esta Sala solicitó a la Comisión de Constitución un informe sobre determinadas materias.
En consecuencia, me gustaría saber qué vamos a votar hoy, porque mi opinión es distinta según el informe de que se trate. Si se vota el proyecto que contiene el informe de la Comisión de Familia, derechamente voy hacer reserva de constitucionalidad sobre un punto que aparece allí, lo que no voy a hacer si se vota el que figura en el informe de la Comisión de Constitución.
Por eso, quiero que me diga qué vamos a votar al término de esta sesión.
El señor ARAYA ( Presidente accidental ).-
Diputado Ascencio, se va a votar el proyecto del informe de la Comisión de Familia como base, con todas las adiciones y enmiendas que realizó la Comisión de Constitución.
Continúa con el uso de la palabra, señor diputado.
El señor ASCENCIO.-
Señor Presidente , o sea, las modificaciones que figuran en el informe de la Comisión de Constitución van como indicaciones al proyecto que aparece en el informe de Familia y la votaríamos como un todo al final.
Soy autor de una de los dos mociones que dieron origen al proyecto que estamos analizando -agradezco a los colegas que adhirieron a ella-, en la cual propuse la modificación del artículo 225 y la derogación del artículo 228 del Código Civil. Este último artículo es bastante absurdo, pues establece que la persona casada a quien corresponde el cuidado personal de un hijo no nacido de ese matrimonio, solo podrá tenerlo en el hogar común con el consentimiento de su cónyuge.
A pesar de que hubo un diputado de la UDI que defendió eso, creo que hoy existe unanimidad para su derogación. Ésa no es la discusión.
El punto en discusión es el artículo 225 de dicho Código, mediante el cual se establece esta especie de preferencia de la mamá por sobre el papá en materia del cuidado personal de los hijos, cuando los padres se separan. En efecto, el Código Civil estableció que, en caso de separación, el cuidado personal -es lo más importante; ése es el punto que se está discutiendo- corresponde a la mamá. Ese artículo, tal como está hoy, también dispone la posibilidad de llegar a un acuerdo entre las partes, -los padres-, de manera que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda al padre, y se mencionan determinadas circunstancias.
La modificación que presenté al referido artículo 225 tiene que ver con algo bien sustancial. No obstante, a pesar de los grandes esfuerzos que se hicieron en la Comisión de Constitución, a la que agradezco el tremendo trabajo que realizó, no se resolvió el problema. ¿En qué consiste? En que por sobre cualquier interés, circunstancia o conflicto entre los padres -si el padre paga o no la pensión de alimento, si ambos padres se miraron mal, las razones por las que se separaron, quién incurrió en causal de divorcio o lo que sea-, al momento de determinar a quién corresponderá su cuidado personal, siempre primará el interés superior del niño.
Por lo tanto, mi modificación consistía en que, en materia del cuidado personal de uno o más hijos, debe existir acuerdo entre los padres, y, en caso de no haberlo -tal como lo expresó la diputada María Antonieta Saa en un discurso brillante-, siempre debe resolver el juez, pero mirando el interés superior del niño, no teniendo en cuenta otros detalles, circunstancias o argumentos, por gravísimos que sean o les parezcan a los padres. Sin embargo, eso no se refleja en los textos de los informes de dichas Comisiones.
Señor Presidente , por su intermedio le digo al ministro Larroulet que el Gobierno dejó pasar una extraordinaria oportunidad para cumplir con la promesa del entonces candidato Piñera a organizaciones de padres, como Amor de papá. Representantes de tales organizaciones se reunieron con el candidato Piñera , quien se comprometió, en caso de alcanzar la Presidencia de la República , a realizar una modificación sustancial para que el padre también tuviera la posibilidad de acceder al cuidado personal de sus hijos, en caso de aconsejarlo el interés superior de estos.
Eso no se refleja en los informes de las Comisiones: los avances que se evidencian responden fundamentalmente a aportes de miembros de la Comisión de Constitución, no del Gobierno, que presentó varias indicaciones, pero nunca le achuntó.
Entonces, ¿cuál es el punto? Vuelvo al tema central. Me gustaría que el Gobierno le respondiera a esos padres, a quienes les dijo que modificaría este artículo. Creo que esta será otra promesa incumplida del Presidente Piñera .
Este proyecto no cambia mucho las cosas. Cambiamos el orden, porque ahora el artículo 225 comienza refiriéndose a la posibilidad de acuerdo entre las partes; pero eso ya existía en el inciso segundo; es decir, siempre ha existido posibilidad de que los padres lleguen a acuerdo en esta materia.
Luego, el artículo 225 de la Comisión de Constitución -instancia que hizo un gran esfuerzo- dice: “Mientras no haya acuerdo entre los padres o decisión judicial -la decisión judicial es para determinadas circunstancias, no se requiere siempre-, a la madre toca el cuidado personal de los hijos menores, …”. Es decir, quedamos en las mismas. La madre interesada en utilizar como pretexto el cuidado personal, debido a los conflictos que tenga con el padre del niño, nunca querrá llegar a un acuerdo, y, por lo tanto, bastará decir no. Con ello -si aprobamos la modificación del artículo en discusión, tal como se nos presenta-, el juez le otorgará el cuidado personal del hijo a la madre.
Quiero hacer presente otra cosa, que figura en el inciso quinto de ese mismo artículo, porque no me parece bien. Dice: “En cualquiera de los casos establecidos en este artículo, cuando las circunstancias lo requieran -eso es muy importante- y el interés del hijo lo haga conveniente, el juez podrá modificar lo establecido -eso es bien importante; ojalá allí se recogiera el espíritu de estas modificaciones-, para atribuir el cuidado personal del hijo al otro de los padres, o radicarlo en uno solo de ellos, si por acuerdo existiere alguna forma de ejercicio compartido”. Sin embargo, no me gusta la segunda parte de este inciso, que establece lo siguiente: “Pero no podrá confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiere contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo”.
De nuevo volvemos a estos chantajes que se producen: que me pagaste, que no me pagaste y otras circunstancias. ¿Dónde queda el interés superior del niño? Porque el niño es el que necesita al padre y a la madre, el afecto, las emociones, el vivir día a día. El niño necesita que los conflictos de sus padres se mantengan entre ellos; él no debe resultar impactado por problemas de adultos.
Reitero, no me gusta la última parte de ese inciso. Ojalá que no sea lo más importante de él. En cambio, repito, sí me gusta su comienzo, que dice: “En cualquiera de los casos establecidos en este artículo, cuando las circunstancias lo requieran y el interés del hijo lo haga conveniente, el juez podrá modificar lo establecido, …”. Ojalá que eso se pueda cumplir; pero, considerando la redacción que se dio al resto del artículo, uno podría decir que las cosas quedan bastante parecidas a como estaban.
La Cámara de Diputados debió ser más audaz en esta iniciativa, pero el Gobierno no la acompañó. Se podría haber avanzado más, habría sido una cosa revolucionaria. No sé por qué le tenemos miedo a estas modificaciones, en circunstancias de que se trata de uno de los temas que mayor impacto causa en la vida diaria y cotidiana de los papás separados. A pesar del gran esfuerzo realizado, al final no resolvimos bien este asunto.
Debemos apuntar hacia el cuidado personal compartido, que aparece definido en el informe de la Comisión de Constitución. No deberíamos tenerle miedo a eso. Probablemente, no es común, pero es mucho mejor que tener al niño al cuidado de uno de sus padres y, a veces, ser utilizado o manipulado por los intereses de uno de ellos, pues eso afectaría su estabilidad emocional y, con los años, puede acarrear serios problemas.
Por último, anuncio que voy a votar favorablemente el texto que incluye las modificaciones de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia.
Valoro el esfuerzo que se realizó, pero, a mi juicio, debimos avanzar más. En ese sentido, señor Presidente , por su intermedio quiero decirle al ministro secretario general de la Presidencia , señor Cristián Larroulet , que es una lástima que el Gobierno no haya cumplido con esos papás.
He dicho.
El señor ARAYA (Presidente accidental).-
Tiene la palabra la diputada señora Alejandra Sepúlveda.
La señora SEPÚLVEDA (doña Alejandra).-
Señor Presidente , después de escuchar las palabras del diputado señor Gabriel Ascencio , me siento casi como un monstruo utilizador en materia de conflictos familiares.
El proyecto me parece un acierto, porque tiene que ver con un espíritu superior, quizá no es tan agresivo o sustancial como a algunos les gustaría, pero sí avanza en una doctrina distinta, en un sentido diferente, como es la corresponsabilidad.
Son conocidas las dificultades que muchas veces enfrentan los matrimonios. Pero esto no tiene que ver con los derechos que se otorgan a hombres o mujeres, o con la mayor responsabilidad que afrontan las mujeres al trabajar fuera del hogar, sino con la protección de los hijos y de las hijas, de manera que sea lo más importante en términos de lo que estamos haciendo como sociedad. En ese sentido, la corresponsabilidad tiene que ver con que la figura paterna resulte relevante para ese niño o esa niña. Al respecto, la complementariedad de la madre y del padre en la vida cotidiana de un niño o de una niña, en sus afectos, hace que esa persona sea más estable y que, en el futuro, sea capaz de enfrentar las cosas en forma distinta, de manera que al formar su familia, no reciba la herencia de los conflictos entre su padre y su madre.
Eso es lo más importante; no que el hombre tenga derecho a tener más tiempo, más responsabilidad o más capacidad que la mujer en la crianza de los hijos. En suma, se trata de la capacidad que tengamos como sociedad de criar en conjunto, pese a las dificultades que después puedan surgir entre los padres, a hijos que nacieron fruto del amor y del deseo de construir una familia.
Me preocupa lo planteado por el diputado Gabriel Ascencio en cuanto a que esto puede dar origen a la utilización de los hijos por una de las partes. Quedamos exactamente igual, según expresó ese colega; pero la corresponsabilidad -lo conversaba recién con el diputado señor Jorge Sabag - tiene que ver con la posibilidad de enfrentar las múltiples complicaciones relacionadas con el desarrollo de los hijos.
Me preocupa la siguiente realidad: los ingresos de las mujeres que trabajan son, en promedio, 30 por ciento menores que los de los hombres. A ello hay que agregar que 70 por ciento de varones que deberían pagar pensión alimenticia, no lo hace. Entonces, en la práctica, muchas veces no está lo básico para que ese hijo que se trae al mundo, cuente con condiciones mínimas para enfrentar la vida como corresponde, en circunstancias de que, se supone, ese niño o esa niña debiera contar con las mismas posibilidades que tendría si sus padres no se hubieran separado.
Con este proyecto de ley se avanza. Quizá, si padres y madres tuvieran la capacidad de actuar de común acuerdo en esta materia, se avanzaría más.
En suma, el proyecto representa un mensaje positivo para la sociedad, para la familia y, especialmente, para los varones.
He dicho.
El señor ARAYA (Presidente accidental).-
Tiene la palabra la diputada señora Marisol Turres.
La señora TURRES (doña Marisol).-
Señor Presidente , estoy muy en desacuerdo con lo planteado por el diputado señor Gabriel Ascencio . Lo digo porque, al mirar hacia atrás y ver lo que teníamos, comprobamos que se trataba de una aplicación prácticamente automática del Código Civil, que dejaba a cargo de la madre el cuidado de los niños cuando los padres vivían separados.
En verdad, es una regla que los jueces siempre aplicaban y que continúan aplicando hasta hoy. Todos hemos sido testigos de que, en ocasiones, hay niños que no se encuentran bien al estar a cargo de su madre, y pese a que su padre quiere hacerse cargo de ellos, quiere cuidarlos, quiere estar con ellos y colaborar en su crianza, se le hace difícil o imposible debido a la existencia de dicha norma del código Civil.
Creo que con la iniciativa se avanza. En algo tiene razón el diagnóstico del diputado señor Ascencio , en el sentido de que muchas veces se usa a los niños para vengarse del otro cónyuge. Pero esto ocurre por ambas partes: cuando la mamá no deja que el papá vea a sus hijos y salga con ellos, en circunstancias de que los niños quieren ver a su papá; pero también ocurre con varones, quienes, para obtener una u otra cosa, muchas veces se niegan a ayudar a la mantención de sus hijos.
Es cierto, los niños necesitan afecto y cariño por sobre todas las cosas; pero, ¡por Dios!, también necesitan comer, vestirse, ir al médico, recrearse, etcétera.
Entonces, no me parece que la colaboración en la mantención de un hijo no deba ser considerada a la hora de determinar en manos de quien quedará su cuidado personal.
Quiero hacer presente una realidad que no podemos desmentir: en el 33 por ciento de los hogares de nuestro país existe una mujer jefa de hogar, que trabaja día a día para sacar adelante a su familia.
Es muy excepcional que sea el papá quien se quede al cuidado de los niños. En tal caso, cuando ocurre, todo el mundo mira a ese señor y se saca el sombrero ante él, porque es una excepción. La regla general es que sean las mujeres las que dejen de lado gran parte de su corazón y de su vida para atender a sus hijos.
Sin embargo, esta realidad debe cambiar, y este proyecto representa una buena señal en ese sentido. De partida, introduce la definición del cuidado compartido; pero se aterriza, en el sentido de que él debe producirse por acuerdo. Es imposible un cuidado compartido forzado, aunque un juez lo determine, cuando existe conflicto entre los padres.
Por lo tanto, quiero dejar en claro que modificamos el artículo 225 del Código Civil, que entregaba a la madre prácticamente la exclusividad en materia de cuidado de los niños, responsabilidad que solo por razones de fuerza mayor podía recaer en el papá. Entonces, lo que hicimos fue definir. Cuando hay acuerdo, estos temas no llegan a los tribunales: los papás pagan mensualmente lo que corresponde para mantener a sus hijos. Incluso más, muchas veces pagan directamente. El problema se produce cuando los papás se niegan a pagar la pensión alimenticia para la mantención de sus hijos, o cuando la mamá se niega a que el padre visite y mantenga una relación más personal y directa con sus hijos.
Cuando esto se discutió, ¿qué debíamos resolver? Aquí está la gran diferencia con lo planteado por el diputado Ascencio , quien sostuvo que esto no cambia la realidad actual, que quedaría igual, porque la madre tendría a su cargo el cuidado personal de los hijos. No, señores; esto cambiará radicalmente. Los niños quedarán de manera preferente al cuidado de su madre, mientras se define quién tendrá a cargo la custodia o crianza de los niños. A mi juicio, es una cuestión bastante razonable; no vamos a hacer un miniproceso dentro de un proceso más largo. Por lo tanto, la regla general es que los hijos quedarán a cargo de la mamá mientras se resuelve con quien estarán mejor. El juez, tomando en consideración una serie de herramientas y de elementos que se establecen en el proyecto de ley, determinará de manera imparcial, razonable y medida.
Quizá para un juez es fácil decidir a favor de la mamá. Voy a dar un ejemplo: puede ocurrir que la mamá no tenga recursos, o bien que trabaje, pero gane poco, y que el papá tenga más recursos. Entonces, en teoría, deberían estar mejor con el papá. No, señores; no es así. Esa es una parte; pero también se tomarán en consideración otros aspectos, como lo que siente el niño, su entorno, con quién más vive, en qué ciudad, en qué condiciones, cuál ha sido la relación anterior con su familia y cuál ha sido el interés del padre o de la madre que está disputando la custodia, respecto de tener un real acercamiento con el menor. Eso necesitamos.
Hace un rato, la diputada señora Saa hizo alusión -no recuerdo bien la cifra- a que de los tres mil permisos postnatales de los que se ha hecho uso desde que entró en vigencia la nueva ley que regula esa materia, solamente doscientos cincuenta padres han ejercido el derecho que tienen a compartir el cuidado parental con la madre durante algunas semanas. Eso ocurre porque, en la práctica, los cambios sociales no se producen por ley. Las leyes ayudan, porque establecen un marco regulatorio para abrir espacios, pero el cambio cultural que necesitamos depende, en gran medida, de nosotras mismas, de las mujeres, porque, de acuerdo con la realidad y con las cifras, somos nosotras, las que, principalmente, estamos encargadas de la crianza de nuestros hijos.
Si nuestra sociedad es machista, tenemos responsabilidad en ello. Por eso, estamos haciendo un esfuerzo por cambiar esa situación, con el objeto de que los padres se den cuenta de la importancia que tiene para un hijo el que ellos, aunque estén separados, se preocupen de su crianza. Incluso más, hay muchos casos en los que, a pesar de que los padres están junto a sus hijos, están absolutamente ausentes del desarrollo de su vida.
Creo que este es un muy buen proyecto. Si bien la iniciativa no puede cambiar las relaciones personales, establece reglas para que el juez pueda determinar con quién estarán mejor los hijos. Pero ello no lo hará en función del interés del papá o de la mamá, sino de los intereses superiores de los niños. De hecho, nos preocupamos de que en cada una de las modificaciones que propone la iniciativa siempre primará ese interés superior. Lo que se plantea no tiene por propósito dejar contento al padre y menos feliz a la madre ni perjudicar a uno u otro. La finalidad es que los hijos tengan una mejor vida y, en lo posible, puedan compartir con ambos padres, a fin de que estos asuman su responsabilidad.
Por lo tanto, no me parece justo que a un padre que se niega a proporcionar los recursos necesarios para que su hijo tenga para alimentarse todos los días se le premie entregándole su cuidado personal. Tampoco es justo que se utilice a un hijo para sancionar a un padre, por la vía de quitarle su derecho a estar con él, si en algún momento no tiene recursos para mantenerlo. Los niños no son una moneda de cambio; los niños son, por lejos, lo más importante de nuestra sociedad. De allí que muchos de los conflictos juveniles que hoy se observan en ella se deben a la inexistencia de una familia, a la falta de una mamá o de un papá.
En consecuencia, por las razones señaladas, anuncio el voto favorable de mi bancada a las modificaciones que la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia introdujo al proyecto tramitado en la Comisión de Familia. Las enmiendas que se proponen son muy positivas, y espero que nos permitan que mañana tengamos papás y mamás más responsables y niños más felices.
He dicho.
El señor BERTOLINO (Presidente accidental).-
Tiene la palabra el diputado señor Jorge Sabag.
El señor SABAG.-
Señor Presidente , es evidente que los temas que dicen relación con la familia son muy complejos. Por eso, tal como señaló el flamante Presidente de la Corporación , el diputado señor Nicolás Monckeberg , deben ser abordados con humildad, pues, de lo contrario, podemos caer en posiciones extremas, como si fuéramos poseedores de la verdad.
El proyecto en discusión, en cuyo debate participé en la Comisión de Familia, tiene por finalidad establecer un equilibrio ante una realidad que hoy vive el país. Por cierto, el ideal es que los padres vivan juntos y que ambos participen en sacar adelante a sus hijos. Sin embargo, lamentablemente, la realidad actual demuestra que en Chile miles de padres se separan.
En ese sentido, tengo algunas discrepancias respecto de lo señalado por el diputado señor Harboe , en cuanto a que lo que establecía el Código Civil en materia de familia en 1857 decía relación con una realidad muy distinta a la que se observa en la actualidad. Chile es fruto del mestizaje, de la unión de soldados españoles con mujeres de nuestras latitudes. Sin embargo, ocurre que, en la actualidad, muchos de nuestros compatriotas se han transformado nuevamente en una especie de soldados españoles, porque luego de procrear dejan abandonadas a sus mujeres, las que deben sacar adelante a sus hijos solas.
Nuestra realidad actual es que dos de cada tres hogares están a cargo de una mujer. En ese sentido, en la importante jornada temática sobre derecho de alimentos que ayer llevó a cabo la Comisión de Familia, en la sede del ex Congreso Nacional, en Santiago, se señaló que el 70 por ciento de las pensiones de alimentos se encuentran impagas, lo que ha dejado a muchas mujeres en una situación muy vulnerable.
Por eso, en la Comisión de Familia he sido defensor de la idea de establecer discriminaciones positivas en favor de la mujer. De hecho, cuando se discutió el proyecto de ley que establecía enmiendas al Código Civil y otras iniciativas para reformar el régimen de sociedad conyugal, presenté una indicación que fue acogida por el Ejecutivo , proposición que no estaba incluida en el proyecto original, con el objeto de que el régimen de patrimonio reservado se aplique solo a la mujer, no al hombre. Si bien hoy la presencia de la mujer en el mercado laboral es mucho mayor que en el pasado, no se puede comparar su situación en el mundo del trabajo con la del varón.
El artículo 225 del Código Civil establece otra discriminación positiva en favor de la mujer, por cuanto dispone que cuando los padres viven separados la preferencia en el cuidado de los hijos corresponde a la madre. Sin embargo, esa disposición ha provocado muchas injusticias, ya que hay muchas mujeres que, en forma mañosa, chantajean a los padres con sus hijos, situación que genera gran sufrimiento y que ha llevado a muchos hombres a organizarse para luchar por sus derechos.
Por eso, valoro la fórmula de solución que propone la iniciativa, ecuación que si bien a algunos no satisface, avanza en la dirección correcta, porque establece un concepto fundamental: la corresponsabilidad en el cuidado personal de los hijos. La mujer no es la única que debe criar y educar a los hijos, sino que es una labor que debe ser compartida entre el padre y la madre. Cuando los padres viven separados, se debe analizar caso a caso. No se pueden establecer fórmulas generales para que el padre también sea partícipe de la educación de los hijos.
Los entendidos en materia de familia señalan que los grandes problemas que hoy aquejan a nuestra civilización, a nuestra sociedad, son generados por la ausencia del padre en la crianza de los hijos, cuya presencia es fundamental en su educación. ¿Cómo logramos esa presencia en los casos en que los padres viven separados y cuando la distancia del lugar en que ambos viven también constituye una dificultad? Ese es el problema que el proyecto trata de resolver. Esperamos que con la praxis pueda mejorar la situación de muchas familias en Chile. La figura del padre es relevante. Por eso, los padres también deben participar en la educación de sus hijos.
Otro problema que se observa en la actualidad es la de los niños que van de un hogar a otro, situación a la que algunos han denominado como el síndrome del niño maleta, puesto que un fin de semana está en un hogar y al siguiente en otro. Al respecto, es necesario recordar que la Convención sobre los Derechos del Niño señala que las distintas legislaciones en materia de familia siempre deben contemplar el interés superior de los hijos. En ese sentido, no siempre es fácil discernir lo que más conviene a los hijos; pero siempre se debe buscar ese interés superior.
Por eso, el proyecto dispone que el hijo sujeto al cuidado personal compartido deberá tener una sola residencia habitual, la cual, de manera preferente, será la de la madre, porque el hijo necesita una estabilidad mínima para su desarrollo psicosocial. Se podrá discutir respecto de esa disposición, lo cual constituye un debate abierto, una controversia entre las diversas escuelas de psicología, pero el niño necesita contar con una estabilidad mínima.
Haber establecido en la reforma que se propone al artículo 225 del Código Civil, como regla general, que el juez será quien deberá decidir respecto del cuidado compartido, habría significado, en mi opinión, judicializar las relaciones de familia, cuyas causas ya tienen muy sobrecargado a los tribunales de familia. Entiendo que es un tema de forma, no de fondo, pero de todos modos es una consideración que los legisladores debemos tener en cuenta a la hora de establecer nuevas cargas para los tribunales de familia.
El proyecto avanza en la dirección correcta. En Chile, los legisladores siempre hemos tenido la tendencia a copiar modelos de otros países, pero creo que eso se debe hacer con cuidado, porque, por ejemplo, la situación de Barcelona no es igual a la de las ciudades de nuestro país, y lo mismo ocurre con la realidad de California, ciudad de Estados Unidos de América que es muy diferente a las de Chile. En ese sentido, quiero insistir en que hoy al 70 por ciento de las mujeres de nuestro país no se les paga las pensiones de alimento, y dos de cada tres hogares en Chile están en manos de mujeres. Por lo tanto, no nos podemos comparar con otras realidades.
La mujer en Chile ha cumplido un rol fundamental en la familia. Se dice que nuestra sociedad es matriarcal, puesto que son las madres las que sacan adelante a sus familias, entre otras cosas, por la razón histórica que he mencionado: nacimos del mestizaje. En la actualidad seguimos siendo una sociedad matriarcal, ya que son las mujeres -en otros casos los abuelos- las que en muchas oportunidades sacan adelante a sus familias.
Por eso, el proyecto pretende que también los varones podamos tener mayor participación en el cuidado de los hijos, puesto que es evidente que las representantes del género femenino -me alegro de que se hayan dado cuenta de ello y lo hayan dicho- vienen de vuelta y quieren que también nos integremos a dicho cuidado. Antes, la doctrina de género solamente hablaba de la mujer; pero, hoy, está incorporando al varón, lo cual es muy importante, porque gran parte de los problemas que vive nuestra sociedad se debe a que falta la imagen del padre, su presencia y los valores que también entrega a la educación de los hijos.
Anuncio que votaremos a favor este proyecto, porque avanza en el concepto de corresponsabilidad. Debemos cambiar la sociedad matriarcal que tenemos, pues también se necesita la participación del varón. Es cierto que no se avanza todo lo que algunos querrían, pero es preciso entender que esta materia es compleja. No se pueden copiar realidades de otros países y traerlas a nuestra legislación sin conocer previamente la verdadera situación de la mujer en Chile, que es de vulnerabilidad. Es una realidad que todos estamos llamados a cambiar para favorecerla y también a la familia.
He dicho.
El señor BERTOLINO ( Vicepresidente ).-
Tiene la palabra el diputado señor Marcelo Schilling.
El señor SCHILLING.-
Señor Presidente , cuando la Comisión de Familia me solicitó que fuera diputado informante del proyecto, acepté con mucho gusto, pero con poca convicción, más allá de la buena intención que este contiene, según se desprende de su título, cual es legislar en materia del cuidado personal de los hijos, de manera compartida, cuando una familia entra en crisis y se separa. Porque ése es el punto: si ello no ocurriera, esta legislación sería innecesaria. Pero la intención de estimular el cuidado compartido de los hijos, como se desprende del pomposo título del proyecto, se ve menguada en el articulado de la iniciativa, primero, por reformas legales anteriores. Por ejemplo, cualquier posibilidad de establecer una negociación entre las partes para arribar al efectivo cuidado compartido de los hijos no se produce, porque el padre ya fue despojado de la automaticidad con que antes disponía de la patria potestad. Hoy, se le entrega a la madre en forma automática el cuidado personal del hijo y el domicilio de este cuando no hay acuerdo.
En la Comisión de Familia propusimos que, a lo menos, se estableciera una cierta relativización de este derecho de la madre, a través de la incorporación del concepto “preferentemente”. Ni siquiera eso se aceptó por las bancadas conservadoras presentes en esta Sala y de algunas corrientes falsamente feministas, que creen que todo lo que es a favor de la mujer es automáticamente justo y necesario para la sociedad.
Pero, peor aún. Todos sabemos que en una sociedad como la chilena, las normativas que regulan aspectos de las relaciones de pareja han sido marcadamente favorables a los hombres en perjuicio de las mujeres. En este caso, las tímidas medidas que se plantean, en el sentido de que el Estado y el gobierno elaboren políticas públicas que favorezcan el objetivo que, aparentemente, desea proteger este proyecto, se estimó que eran invasivas de la vida privada y se rechazaron. Ello viene a desmentir que, en realidad, existía el deseo de estimular el cuidado compartido de los hijos.
Lo mismo se recomendaba al sector privado. Todos sabemos que sobreexplota la mano de obra -que constituye la verdadera ventaja competitiva de la economía nacional- y somete a sus trabajadores a jornadas inmensas, que incluyen sábados y domingos en forma ininterrumpida. Sin embargo, a la hora de ir a misa, algunos de quienes pertenecen a dicho sector manifiestan que están a favor de la familia, en circunstancias de que, en la cotidianeidad, demuestran lo contrario.
Se le pedía a ese sector una contribución, que apenas era declarativa, porque no se basaba en una norma que sancionara a quien la incumpliera. Pues bien, las bancadas conservadoras, que ahora están celebrando la nueva Presidencia de la Cámara de Diputados, tal vez en un animado cóctel que las tiene “muy atentas” al debate que tenemos sobre la familia, también rechazaron esa idea.
Esas son las limitaciones de este proyecto. Usted se ha dado el trabajo de escucharnos atentamente, señor Presidente . Pero vemos que en la Sala hay una delegación ministerial que quién sabe en qué está.
El señor BERTOLINO ( Vicepresidente ).-
Señor diputado , diríjase a la Mesa, por favor.
El señor SCHILLING.-
Seguramente, está siguiendo por twitter u otro medio el resultado del decreto dictatorial que pone en ejecución ciertas medidas de pretendido beneficio para Aysén, y no está escuchando el debate sobre la familia chilena. Pero cuando esas personas van a misa, dicen que la familia les importa mucho.
Anuncio que votaré a favor el proyecto, en verdad, porque es un pequeño paso, una pequeña señal, pero no porque sea una legislación que efectivamente proteja el bien que dice que quiere promover.
He dicho.
El señor BERTOLINO ( Vicepresidente ).-
Tiene la palabra el diputado señor Cristián Letelier.
El señor LETELIER.-
Señor Presidente, el proyecto es muy realista en relación con lo que ocurre en los juzgados de familia, principalmente de zonas rurales, como las de las provincias de Talagante y de Melipilla.
Hoy, el Código Civil entrega el cuidado de los hijos menores a la mujer; de lo contrario, es el juez quien resuelve. En cambio, el proyecto de ley dispone que, de común acuerdo, se establezca a quién corresponde dicho cuidado. A falta de acuerdo, le corresponderá a la madre; en su defecto, será el juez quien decida dicha responsabilidad.
Las juezas de familia de mi distrito me dicen que no hay un estudio claro, categórico, de que el padre sea mal cuidador. Por el contrario, si hay reclamos de maltrato a los niños y niñas del país es precisamente en contra de sus madres. Y no es porque sean malas madres, sino porque, en la actualidad, la mujer está cumpliendo varios roles en la sociedad. Es el caso, principalmente en Melipilla, de las temporeras, quienes son jefas de familia y madres al cuidado de sus hijos. Generalmente, deben levantarse muy temprano, a las seis de la mañana, para ir a trabajar, por lo que deben dejar a sus hijos al cuidado de la escuela o, una vez terminada la jornada escolar, de sus vecinas.
De manera que incorporar también al padre en el cuidado de sus hijos e hijas nos parece de la máxima importancia. Es una medida muy bienvenida por la judicatura de familia; no he escuchado voces en contra al respecto. En la actualidad, las instituciones en general, tanto los juzgados como otros organismos de la administración del Estado, no consideran al padre. Cuando hay un comparendo en los juzgados de familia, jamás se cita al padre. Este proyecto, que modifica el Código Civil, permitirá que los jueces de familia puedan no solo citar a la madre, sino también al padre, de manera que este se incorpore a la preocupación por los hijos e hijas.
En la actualidad, las denuncias de padres abusadores casi no existen, lo que demuestra que son buenos cuidadores. En un mínimo número, hay padres abusadores sexuales y denuncias contra ellos; pero, reitero, es una cifra ínfima.
Por lo tanto, en adelante, cuando se discuta quién cuidará a los hijos menores, las juezas de familia, obligatoriamente, tendrán que citar al padre, lo que no hacen en la actualidad. Nos parece que su incorporación al cuidado de sus hijos es una medida adecuada que corrige, en muchos casos, el hecho de que los niños menores carezcan de padre. En efecto, una de las causas de ello es, precisamente, que las instituciones no los consideran ni los citan a las debidas audiencias.
Por lo expuesto, anuncio que aprobaremos el proyecto. Ojalá, alguna institución del Estado haga un seguimiento o un estudio sobre cómo se desempeñan los padres en el cuidado de sus hijas e hijos.
He dicho.
El señor BERTOLINO (Presidente accidental).-
Tiene la palabra el diputado señor Jorge Burgos.
El señor BURGOS.-
Señor Presidente , simplemente para intentar resolver una duda planteada por mi colega, amigo y camarada, señor Gabriel Ascencio , sin entrar en una polémica más bien doctrinaria.
El proyecto es interesante, pero, como a muchos, me habría gustado que avanzara más, particularmente en un tema que estaba pendiente: la modificación sustancial de la actual Ley de Menores, que no responde en nada a la realidad jurídica ni social del país.
Sinceramente, lamento que no esté presente en la Sala la ministra del Servicio Nacional de la Mujer , quien llevó adelante esta discusión en ambas comisiones. Es obvio que el ministro secretario general de la Presidencia , como no participó en la tramitación del proyecto, no podrá contestar las consultas sobre la materia. Por lo demás, no sería justo hacérselas. Era una buena oportunidad para haber conversado con la ministra. Por eso, deberé interpretar al Ejecutivo , cuestión para nada fácil.
Entiendo que señala que el proyecto es necesario hoy día, pero que están pendientes algunas cuestiones, particularmente la modificación sustancial de la Ley de Menores, que es de los años 60.
Sin embargo, en la búsqueda de un acuerdo, hicimos algunas modificaciones esenciales a la propuesta de la Comisión de Familia, particularmente al artículo 225, verbo rector del proyecto.
Dije al comienzo que me haría cargo de las palabras de aquellos que manifestaron que el proyecto no cambia nada.
En verdad, cambia mucho, porque el escenario es totalmente distinto, desde el punto de vista de la interpretación jurídica, en relación con los casos que se presenten en los Tribunales de Familia, toda vez que el juez tendrá que aplicar al caso particular el derecho sobre el cual nosotros estamos legislando de manera general. Ésa es la tarea fundamental. Hoy día, la regla preceptúa que si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos. Ésa es la regla que debe aplicar hoy día un juez de familia, de menores. Si hay separación, la regla general, más allá de las excepciones, dispone que el cuidado corresponda a la madre.
La modificación al Código Civil propone que si los padres viven separados, podrán determinar, de común acuerdo, que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda al padre o a la madre o a ambos en forma compartida. O sea, la regla general está absolutamente alterada. Por cierto, el legislador tendrá que ponerse en los casos en que el acuerdo o la sentencia falten. En tal caso, el legislador, transitoriamente, concederá el cuidado a la madre. La otra opción era al padre.
Más allá de los casos comentados acá, creo que sigue siendo una situación menos compleja otorgar, excepcional y transitoriamente, el cuidado a la madre, mientras todo se resuelve de común acuerdo o por sentencia judicial. En este aspecto, contradigo a mi estimado colega, quien dijo que basta que la madre diga que no. No es cierto. La sentencia judicial justipreciará las razones que justifiquen en quién se radicará el cuidado personal, particularmente en función del interés superior del niño.
En consecuencia, es legítimo que alguien diga que le habría gustado un paso mucho
mayor, pero no me parece tan legítimo que alguien diga que esto no altera las reglas o que lo hace de manera muy tenue. No, yo creo que hay una alteración importante a la regla general aplicable. Si este proyecto llega a convertirse en ley prontamente, habrá un cambio cultural, desde el punto de vista de las resoluciones judiciales, que siempre se han amparado en dicha regla general, con excepciones.
Con esta iniciativa, la regla general pasa a ser exactamente otra. Ese es, a mi juicio, el aporte sustancial, más allá de las cuestiones que falten, del proyecto de ley en discusión.
He dicho.
El señor BERTOLINO ( Presidente accidental ).-
Tiene la palabra el diputado señor Felipe Salaberry.
El señor SALABERRY.-
Señor Presidente , en verdad, da gusto cuando un proyecto de estas características es discutido en profundidad, de manera seria, con argumentos a favor o en contra, acerca de su mérito, pues recoge una realidad, cual es la eventual tuición y cuidado compartido de los hijos frente a situaciones dolorosas, como la separación de los padres.
Se lo señalo, señor Presidente , por su intermedio, al diputado Schilling -quien lamentablemente se retiró de la Sala, me imagino, a celebrar en el cóctel al que él mismo hacía alusión, con el nuevo presidente de la Cámara de Diputados, señor Nicolás Monckeberg -, porque no le escuché ningún argumento, ni a favor ni en contra, sobre el proyecto. Su intervención fue solo una verborrea fácil, una diatriba, acerca de lo que hace o no hace el Gobierno. Luego, terminó hablando de normas laborales y de lo que hace o no hace el ministro del Interior . Eso no ayuda a sacar un buen proyecto, ni a resolver las discrepancias legítimas surgidas respecto de una iniciativa tan importante como ésta. Asimismo, señaló el interés de la Coalición por el Cambio en resolver esta materia.
Por su intermedio, señor Presidente , quiero recordar al diputado Schilling que los autores de la mayoría de los proyectos de ley hoy día discutidos en esta Sala son de parlamentarios de la UDI o de Renovación Nacional. Nosotros acogimos la inquietud de agrupaciones de padres y de madres para resolver esta materia. Si falta por hacer, si falta por mejorar la iniciativa, siempre habrá disposición para trabajar en ello. Por eso creo que usar esta tribuna y este proyecto para hacer una crítica política, con verborrea fácil y alcances que rayan en la insolencia, demuestra lo irrelevante de la coalición que representa el diputado Schilling en esta Sala.
He dicho.
El señor BERTOLINO (Presidente accidental).-
Tiene la palabra el diputado señor Ricardo Rincón.
El señor RINCÓN.-
Señor Presidente , lamentablemente el diputado Salaberry cayó en la misma tónica, parece, de aquel a quien pretendió criticar, porque no nos aportó con alguna argumentación que nos ilustrara sobre el sentido positivo que tiene la iniciativa.
Dicho esto, creo que la discusión respecto de cuánto aporta o no el proyecto hay que verla en distintos ámbitos.
Por ejemplo, si uno la reduce exclusivamente al tema de la crianza, la custodia y el cuidado, olvidaremos otras normas que tratan estas mociones refundidas, en las que hay soluciones de avanzada, que nos llevarían, por tanto, a considerar que es necesario aprobar esta iniciativa.
Me refiero, por ejemplo, a la derogación, sin ningún tipo de discusión -hubo coincidencia en ambas comisiones-, del artículo 228 del Código Civil, que otorga a un tercero -ajeno a la relación filial- consentir que un hijo o hija pueda vivir con su padre o madre. Creo que esa derogación es buena, porque ese tercero no puede ser parte de la discusión sobre la custodia, la vida en común o la vida con uno de los progenitores de un menor.
Pero -siempre se dice que lo que está después del “pero” es lo más interesante- la esencia del proyecto era regular o subsanar esta discusión, que ya estaba zanjada por el Código Civil, en términos de que la madre tiene el derecho preferente al cuidado personal de los hijos.
Creo que sobre este tema se seguirá hablando muchísimo. Por cierto, será parte del análisis, en segundo trámite constitucional, en el Senado -me imagino que tendrá largas horas de debate- y, posteriormente, volverá a la Cámara de Diputados en tercer trámite constitucional. Es un tema complejo; no es fácil.
A primera vista, cuando nos acercamos a esta idea, muchos dijeron: “Pero cómo vamos a modificar algo que está en el espíritu del derecho de familia y que viene de años, cual es que la madre debe tener el cuidado de los hijos.”. Parecía una propuesta un tanto chocante. Pero cuando empezamos a conocer el tema, nos preguntamos por qué en este siglo -no en 1800 o 1900- debía existir ese derecho preferente.
Quienes plantearon una posibilidad de igualdad, por ejemplo, el diputado Ascencio , nunca han pretendido que el derecho preferente mute y traslade de la madre al padre. Todo lo contrario y ajeno a ello: simplemente, que no exista un derecho preferente, porque la ley, per se, no puede atribuir una mejor condición a uno de los padres en abstracto. ¿Por qué habría de ser posible que, por un simple texto legal, uno de los progenitores fuera “mejor considerado para”? ¿Qué permite ese razonamiento? ¿En qué se basa? Creo que ésa es la esencia, el espíritu que plantearon los autores de esta moción, sean del partido que sea. ¿Cómo la ley en abstracto podrá determinar aquello?
Entonces, como ello no debería ser posible, porque la majestad de la ley no llega ni puede llegar a tanto, corresponde que se decida sobre el conflicto. Porque, seamos claros, no podemos pretender que la norma general ahora -en esto tengo una pequeña diferencia con mi colega y camarada Jorge Burgos -, en virtud de esta iniciativa, sea el común acuerdo. El común acuerdo siempre es la regla, porque cuando existe, no hay pleito, no hay juicio, no hay litigio.
Por ejemplo, si hay común acuerdo en los alimentos, no hay juicio de alimentos. Si hay común acuerdo respecto de la custodia o de la patria potestad, que la ley, per se, atribuye a otro, no hay necesidad de litigio, no hay causa, no hay juicio.
El común acuerdo no pone en un problema a los jueces, ni a los legisladores, ni a la sociedad ni menos a los padres, quienes, por cierto, son la causa de que tengamos estas discusiones. Porque si los padres de nuestra sociedad, o de cualquier sociedad, fueran siempre capaces de subsumir sus conflictos y nunca trasladarlos a sus hijos, y permitieran su desarrollo en un estado de felicidad ideal, ajeno a esas controversias, estos problemas no los tendríamos los legisladores ni los jueces.
Es la incompetencia de nosotros, los padres, por nuestros fracasos, mezquindades, egoísmos, minusvalías, la que obliga a los legisladores y a los jueces a tener que tomar partido, decisiones, opciones, y a formarse convicciones sobre temas que deberían ser exclusivamente de los padres.
El problema de los padres es llevado a la sociedad a través de la legislatura y sus legisladores y de la justicia y sus jueces.
El común acuerdo no es la regla, porque significa que una pareja, aunque tenga conflicto, siempre será capaz de regular y tutelar el bien superior del niño.
Por lo tanto, aunque esté contenida en un inciso segundo o en el primer lugar de un inciso, ésa no es la regla. El punto es a quién le corresponde el cuidado de los hijos. En la norma antigua era a la mujer. En la norma que propone el proyecto también termina siendo a la mujer.
Por cierto, debemos reconocer -creo que todos podríamos estar de acuerdo- que nuestra sociedad no ha llegado a evolucionar tanto como para pensar que las mujeres tienen menos capacidad de cuidar a los hijos que los padres. Creo que en la sociedad aún las mujeres tienen más capacidad de cuidado, cariño y afecto que los padres. Y eso hay que reconocerlo también sinceramente, porque aquí no solo hay que hablar con la racionalidad jurídica que un proyecto de estas características implica; sino que hay que hablar desde la praxis de la vida, desde la realidad.
En general, las madres siguen siendo infinitamente mejores en el cuidado de los hijos que los padres. Pero también la realidad indica que los padres han mejorado muchísimo, pues ya no son los de 1800 o 1900. Los padres tienen mucha más capacidad de amor, de involucramiento y desean estar con sus hijos, cuidarlos y protegerlos, a fin de conquistar un poco esa capacidad que, históricamente, han tenido las mujeres. Por eso, la ley, per se, no puede atribuir ese cuidado personal a uno de los padres en abstracto, sin distinción, como norma genérica. Debe ser el juez quien decida, luego de involucrarse y conocer la realidad caso a caso, fácticamente.
¿Pero qué falta? Un derecho que es fundamental cuando hablamos de los hijos, de su interés superior y de las convenciones internacionales suscritas por Chile y respetadas por este Estado: la prioridad del hijo para ser escuchado. En el proyecto tenemos una falencia en ese sentido. ¿Dónde establecemos la prioridad de que el hijo debe ser escuchado y de que su opinión debe contar tanto o más que la de los propios padres? Porque es su interés superior el que está en juego; sobre su interés superior debe zanjar y arbitrar el juez. Pero, para ello, la ley debería establecer, casi como una imposición, que el juez escuche necesariamente al hijo o hija, a los hijos o hijas involucrados.
El proyecto avanza más rápido en otras disposiciones, que no dicen relación con la esencia y el principal sentido de la moción, cual es el cuidado personal del hijo o hija. Por ejemplo, regula adecuadamente la patria potestad. Pero, reitero, en la esencia de la moción aún queda el punto por resolver.
Quiero dejar establecido para la historia fidedigna del establecimiento de la ley que no puede ser argumento para establecer la corresponsabilidad el hecho de que a las mujeres se les pague poco, que no se les reconozca su aporte laboral, que a igual trabajo de un hombre se les pague menos o que a la mayoría no se le pague pensión de alimentos.
Los hombres que quieren cuidar a sus hijos no son responsables de un mercado insensible ni de aquellos que no cumplen con su obligación de pagar la pensión de alimentos.
Los hombres que desean cuidar a sus hijos no solo quieren pagar sus alimentos, sino tenerlos a su cuidado, cerca, acostarse y despertar con ellos, y no tener que pedirle un día casi prestado a la judicatura para saber cuáles son sus problemas y padecimientos.
He dicho.
El señor BERTOLINO ( Presidente accidental ).-
Tiene la palabra el ministro señor Cristián Larroulet.
El señor LARROULET ( ministro secretario general de la Presidencia ).-
Señor Presidente , esta iniciativa es producto de diferentes mociones y también de un compromiso del Gobierno del Presidente Sebastián Piñera. Diversas responsabilidades impidieron a la ministra del Sernam estar presente en esta sesión. Sin perjuicio de ello, el ministro que les habla pudo participar en este debate.
Para nosotros, como Gobierno, esta es una iniciativa muy importante y significativa. Está dentro de un eje sustancial de nuestra responsabilidad, que es fomentar valores importantes en nuestra sociedad, como lo hicimos en su momento con el proyecto que estableció el postnatal de seis meses. En este caso, también estamos en presencia de una iniciativa que mejora la condición de vida, fundamentalmente, de los niños. Ése es su propósito central.
El debate ha sido muy interesante. Sin lugar a dudas, no compartimos el juicio de algunas personas, en el sentido de que la iniciativa no constituye un avance en materia de cuidado de los hijos. Ese es su tema central. El proyecto nos permite avanzar en la corresponsabilidad de madres y padres en el cuidado de los hijos en caso de separación.
Se ha dicho que no hay cambios sustantivos. Nosotros consideramos que sí los hay. Uno de ellos es precisamente el establecimiento del cuidado personal compartido. Gracias a este proyecto, la regla general será que los padres establezcan, de común acuerdo, dicha forma de cuidado. El juez solo podrá intervenir para aprobar el cuidado personal compartido cuando haya sido acordado fruto de mediaciones o acuerdos de divorcio. En esencia, lo que estamos haciendo es buscar mecanismos para que padres y madres, superando su situación de conflictividad, aprecien el valor fundamental que está implícito, cual es el cuidado de los hijos.
Para nuestro Gobierno este es un avance importante -como los otros que ha habido- en materia de cuidado de los niños. Valoramos el trabajo que realizaron diputados y diputadas integrantes de las Comisiones de Familia y de Constitución, Legislación y Justicia. De esta manera estamos cumpliendo con la demanda de esos padres que han pedido el perfeccionamiento de nuestra institucionalidad en materia de cuidado de los hijos.
Repito, como Gobierno, valoramos los acuerdos alcanzados en las Comisiones mencionadas y el texto que proponen a la Sala.
Muchas gracias.
El señor BERTOLINO ( Presidente accidental ).-
Ofrezco la palabra.
Ofrezco la palabra.
Cerrado el debate.
Corresponde votar en particular, el proyecto de ley, originado en sendas mociones refundidas, que introduce modificaciones en el Código Civil y en otros cuerpos legales, con el objeto de proteger la integridad del menor en caso de que sus padres vivan separados, con las adiciones y enmiendas introducidas por la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia.
Hago presente a la Sala que las normas del proyecto son propias de ley simple o común.
En votación.
-Efectuada la votación en forma económica, por el sistema electrónico, dio el siguiente resultado: por la afirmativa, 87 votos. No hubo votos por la negativa ni abstenciones.
El señor BERTOLINO ( Presidente accidental ).-
Aprobado.
-Votaron por la afirmativa los siguientes señores diputados:
Accorsi Opazo Enrique; Aguiló Melo Sergio; Alinco Bustos René; Álvarez-Salamanca Ramírez Pedro Pablo; Andrade Lara Osvaldo; Araya Guerrero Pedro; Arenas Hödar Gonzalo; Ascencio Mansilla Gabriel; Auth Stewart Pepe; Baltolu Rasera Nino; Barros Montero Ramón; Bauer Jouanne Eugenio; Bertolino Rendic Mario; Bobadilla Muñoz Sergio; Browne Urrejola Pedro; Burgos Varela Jorge; Calderón Bassi Giovanni; Campos Jara Cristián; Cardemil Herrera Alberto; Carmona Soto Lautaro; Cerda García Eduardo; Ceroni Fuentes Guillermo; Cornejo González Aldo; Chahín Valenzuela Fuad; De Urresti Longton Alfonso; Delmastro Naso Roberto; Eluchans Urenda Edmundo; Estay Peñaloza Enrique; Farías Ponce Ramón; García García René Manuel; Kort Garriga Issa; Girardi Lavín Cristina; Godoy Ibáñez Joaquín; Goic Boroevic Carolina; Gutiérrez Pino Romilio; Harboe Bascuñán Felipe; Hoffmann Opazo María José; Isasi Barbieri Marta; Jaramillo Becker Enrique; Kast Rist José Antonio; Latorre Carmona Juan Carlos; Lemus Aracena Luis; León Ramírez Roberto; Rosales Guzmán Joel; Marinovic Solo De Zaldívar Miodrag; Molina Oliva Andrea; Monsalve Benavides Manuel; Montes Cisternas Carlos; Morales Muñoz Celso; Moreira Barros Iván; Muñoz D’Albora Adriana; Nogueira Fernández Claudia; Norambuena Farías Iván; Ojeda Uribe Sergio; Ortiz Novoa José Miguel; Pascal Allende Denise; Pérez Lahsen Leopoldo; Rincón González Ricardo; Robles Pantoja Alberto; Rojas Molina Manuel; Saa Díaz María Antonieta; Sabag Villalobos Jorge; Sabat Fernández Marcela; Saffirio Espinoza René; Salaberry Soto Felipe; Sandoval Plaza David; Santana Tirachini Alejandro; Sauerbaum Muñoz Frank; Schilling Rodríguez Marcelo; Sepúlveda Orbenes Alejandra; Squella Ovalle Arturo; Tarud Daccarett Jorge; Torres Jeldes Víctor; Tuma Zedan Joaquín; Turres Figueroa Marisol; Letelier Aguilar Cristian; Urrutia Bonilla Ignacio; Vallespín López Patricio; Van Rysselberghe Herrera Enrique; Vargas Pizarro Orlando; Venegas Cárdenas Mario; Verdugo Soto Germán; Vilches Guzmán Carlos; Von Mühlenbrock Zamora Gastón; Walker Prieto Matías; Ward Edwards Felipe; Zalaquett Said Mónica.
El señor BERTOLINO (Presidente accidental).-
Despachado el proyecto.
Tiene la palabra el ministro señor Cristian Larroulet.
El señor LARROULET ( ministro secretario general de la Presidencia ).-
Señor Presidente , hemos dado un paso adicional en el cuidado de los niños. Felicito a las señoras diputadas y a los señores diputados; ha sido una gran jornada.
Aprovecho de agradecer a la Mesa saliente y de felicitar a la entrante en la conducción de la honorable Cámara de Diputados.
Muchas gracias.
El señor BERTOLINO ( Presidente accidental ).-
Tiene la palabra la diputada señora María Antonieta Saa.
La señora SAA (doña María Antonieta).-
Señor Presidente , me sumo a los agradecimientos a los colegas que apoyaron las mociones que presentamos hace bastante tiempo.
He dicho.
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- bcnres:tieneProyectoDeLey = http://datos.bcn.cl/recurso/cl/proyecto-de-ley/5917-18