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CONSIDERACIONES
I.- La indemnización por despido en materia laboral en Chile se encuentra regulada en el Código del Trabajo, en su artículo 163 que preceptúa los casos en que el trabajador tiene derecho a ser indemnizado y fija como requisitos copulativos que el contrato de trabajo haya estado vigente durante 1 año o más; y que el empleador le ponga término a la relación laboral invocando las causales del inciso primero del artículo 161 del mismo Código, esto es, necesidades de la empresa, establecimiento o servicio.
En cuanto al monto de la misma, el citado artículo dispone que el monto de ésta será acordado en el contrato de trabajo individual o colectivo, y a falta de este acuerdo o si el monto determinado mediante él es inferior al que la ley dispone, se deberá pagar una indemnización equivalente a treinta días de la última remuneración mensual por cada año de servicio y fracción superior a seis meses prestados, teniendo como límite 33 días de remuneración.
II.- A su turno, la ley N°19.010 de 1.990 incorporó al Código del Trabajo una indemnización especial para los trabajadores de casa particular recogiendo la idea de brindarles un tipo de indemnización al término de la relación laboral.
Regulada este tipo de indemnización en el artículo 163 inciso 4 del Código del Trabajo, presenta como características:
En primer lugar, que a diferencia de la indemnización general descrita anteriormente, es una indemnización a todo evento. Al margen de la causal por la cual sea despedido el trabajador, incluso tratándose de una imputable a su conducta, tiene derecho a la indemnización ante el despido,
En segundo lugar, su financiamiento es por parte del empleador mediante un aporte correspondiente al 4,11 por ciento la remuneración, depositado mensualmente en la administradora de fondo de pensiones a la que esté afiliado el trabajador.
En tercer lugar, en cuanto al monto, éste corresponderá al total de los aportes acumulados más la rentabilidad que se haya obtenido por ellos, teniendo como duración máxima 11 años por cada trabajador.
III.- En este escenario, la problemática que se pretende abordar, es la situación de vulnerabilidad en la cual se encuentran los trabajadores por obra o faena ante el despido, habida consideración de los siguientes puntos.
A) Desde ya se descarta la posibilidad que estos trabajadores accedan a la indemnización del trabajador de casa particular, carecen de esta calidad, definida en el artículo 146 del Código del Trabajo.
B) En cuanto a la posibilidad de acceder a la indemnización por años de servicio.
A. El artículo 159 del Código del Trabajo en su numeral 5, contempla como causal de término del contrato de trabajo la conclusión del trabajo o servicio que dio origen al mismo.
Al respecto, la Jurisprudencia administrativa, al igual que la doctrina ha establecido como característica esencial del contrato por obra o faena su duración supeditada a la conclusión de la obra. En efecto, el Dictamen de la Dirección del Trabajo N° 2380/100 del año 2004 define el contrato por obra o faena como aquella convención en virtud de la cual el trabajador se obliga con el respectivo empleador a ejecutar una obra material o intelectual específica y determinada, cuya vigencia se encuentra circunscrita o limitada a la duración de aquella.
A su turno, la doctrina ha establecido que para encontrarnos ante un contrato de tal índole, es necesario que la prestación no sea indefinida y la obra o faena debe ser determinada de tal forma que para ambas partes resulte evidente la conclusión de ella.
Por tanto, si bien el contrato por obra o faena no se encuentra definido en el Código del Trabajo, la doctrina y jurisprudencia administrativa están contestes en que es característica esencial de este tipo de contratación el que su duración está supeditada a la de la obra o faena y por ende, su término natural estará siempre vinculado al término de la obra, motivo por el cual no es factible que los trabajadores contratados mediante esta modalidad accedan al beneficio de la indemnización por despido contemplada en el artículo 161, toda vez que el contrato ha terminado la causal prevista en el numeral 5 del artículo 159.
B. Ante la posibilidad que el trabajador sea apartado de la obra o faena antes de la conclusión de la misma:
Ante esta situación, el empleador no podrá invocar la causal del numeral 5 del artículo 159, empero, no hay norma legal que disponga el pago alguno de indemnización. Ante esto, los Tribunales Superiores de Justicia, en dos fallos, han señalado que ha de indemnizarse el lucro cesante correspondiente al monto de las remuneraciones futuras de haberse cumplido el contrato (Sentencia Corte Suprema, Rol 4029-2003, año 2004; Sentencia Corte Suprema, Rol 246-2005, año 2005).
C. En cuanto a la posibilidad de conversión del contrato por obra o faena en contrato a plazo indefinido con el objeto de hacer procedente el pago de indemnización, a diferencia de lo que sucede en los contratos de plazo fijo en los que se establece en el artículo 159 del Código del Trabajo una presunción legal que convierte un contrato de plazo en indefinido si el trabajador ha prestado servicios discontinuos en virtud de dos o más contratos a plazo, durante doce meses o más en un periodo de quince meses, contados desde la primera contratación, tratándose de los contratos por obra o faena, nuestra legislación no cuenta con norma de tal carácter.
Pese a ello, existe un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago del año 2006 ROL 5047-2006 que sostuvo que cuando los contratos por obra o faena se desarrollan durante un lapso superior al año, el contrato se transforma en uno de duración indefinida, basándose en el “sentido común”, procediendo luego de su término la indemnización por años de servicio.
Sostiene:
3° Que de lo anterior se desprende que, si bien es legítimo contratar para determinado servicio, trabajo o faena, y que por consiguiente también lo es el asumir que el vínculo se ha extinguido al mismo tiempo que dichos servicios, trabajo o faena, es de sentido común que cuando esos se desarrollan durante un lapso superior al año antes referido, igualmente el contrato se transforma en uno de duración indefinida;
4° Que ello no puede ser de otra manera si se atiende a todos los beneficiarios anexos a un contrato de trabajo que no sólo es garantía de sobrevivencia para el trabajador sino y también de calidad de vida para quienes dependen de él, todos quienes han adquirido con el transcurso del tiempo la certeza de que contarán con los ingresos y demás seguridades inherentes a la relación de trabajo que ya ha durado durante un año y más;
De lo expuesto se concluye que en nuestra legislación los trabajadores por obra o faena se encuentran desprovistos de un sistema indemnizatorio ante el término del contrato de trabajo, ya sea por despido o por el término de la obra. Si bien los tribunales de justicia se han manifestado en este sentido, en Chile la jurisprudencia no constituye Derecho y por lo demás, la búsqueda de este tipo de soluciones ante los Tribunales de Justicia obliga a judicializar búsqueda de soluciones y por el mismo motivo expresado anteriormente, soluciones diversas frente a casos similares.
Dada las especiales características esencialmente transitorias de los servicios que se prestan en estos contratos, no se les puede asegurar estabilidad laboral a estas personas, sin embargo, constituye un avance y una necesidad, proveerles de un sistema indemnizatorio para otorgarles mayor tranquilidad y sustento en los periodos de cesantía.
PROYECTO DE ACUERDO
Es por todas estas consideraciones que venimos en presentar el siguiente:
Solicita a S.E Presidente de la República don Sebastián Piñera Echenique, envíe un proyecto de ley mediante el cual se establezca un régimen indemnizatorio especial y a todo evento ante el término del contrato de aquellas personas que trabajan con la modalidad de contrato por obra o faena.
(Fdo.): Lily Pérez San Martín, Senadora.- Carlos Bianchi Chelech, Senador.- Francisco Chahuán Chahuán, Senador.- José García Ruminot, Senador.- Antonio Horvath Kiss, Senador.- Ignacio Walker Prieto, Senador.
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