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Honorable Senado:
La actual normativa sobre establecimientos preescolares en nuestro país carece de una regulación integral, uniforme y vinculante para todos.
Hoy en día, la insuficiencia de normas que obliguen a estos establecimientos a contar con determinadas características de seguridad, tales como rejas, vías de evacuación, o idoneidad y certificación de los profesionales que allí trabajan, ha ocasionado graves inconvenientes, no solo para los sostenedores y personal que trabaja en dichos recintos, sino que principalmente para los padres y apoderados, quienes dejan el cuidado y educación de sus hijos lactantes y preescolares, en manos de establecimientos y personal, que muchas veces no cumple con las normas de seguridad e idoneidad básicas para su funcionamiento.
Si bien es cierto, que estos últimos años se han hecho importantes avances en materia de educación preescolar, es también de público conocimiento, que dichos establecimientos, junto con carecer de una regulación específica, como se explicó anteriormente, la actual legislación, no contempla sanciones claras para el caso que se produzcan maltratos a menores, ya sea con resultado de lesiones o muerte, en manos del personal de dichos recintos. Es así, como durante los últimos años, hemos tenido que lamentar la muerte de varios lactantes y ser testigos de graves maltratos físicos y psicológicos en niños preescolares, por falta de normas penales específicas que permitan sancionar de la manera debida a los autores de tan horrendos crímenes.
Como primera modificación legal proponemos aumentar las penas a los delitos de abusos sexuales contra lactantes o pre-escolares en Salas Cuna o en Jardines Infantiles. La legislación penal chilena sobre delitos sexuales sanciona más gravemente ciertos casos en que la víctima es menor de 18 ó 14 años de edad, sin distinguir aquellos casos en que la víctima sea un lactante o pre-escolar en Salas Cuna o en Jardines Infantiles. Es por ello, que introducimos una nueva circunstancia agravante específica en el artículo 368 del Código Penal, aplicable a las personas que, desempeñándose a cualquier título o calidad en un Jardín Infantil o Sala Cuna, cometan delitos sexuales contra menores que se encuentren al cuidado de dichas instituciones, aumentándoseles la pena en un grado. Esta alternativa tiene la ventaja de que la agravante específica no admitiría discusión sobre su admisibilidad, pues al ser específica de este delito, tendrá preferencia por sobre las agravantes generales, que admiten discusión.
Por otra parte y como segunda modificación legal, nos encontramos con que el Código Penal actualmente, sanciona los delitos de lesiones en forma general, cualquiera que sea la víctima, sin contemplar figuras especiales o agravadas por el hecho de que la víctima sea menor de edad o por ser cometido en un Jardín Infantil o Sala Cuna. Sin perjuicio de ello, la hipótesis señalada ya está comprendida en la circunstancia agravante del artículo 12, Nº 6, del Código Penal, consistente en “Abusar el delincuente de la superioridad de su sexo o de sus fuerzas, en términos que el ofendido no pudiera defenderse con probabilidades de repeler la ofensa.”.
Sin embargo, la jurisprudencia nacional no aplica esta agravante en estos casos, pues su fundamento es idéntico al de la agravante de alevosía, con la que tiende a confundirse1, dado que esta última, según el artículo 12 Nº 1 del Código Penal, consiste en cometer el delito actuando “a traición” o “sobre seguro”, procediendo solo en los delitos contra las personas. Por ello, las dos agravantes serían incompatibles.
Ésta es la razón por la que el artículo 12 Nº 6, del Código Penal ha sido criticado como un despliegue inútil de casuismo, e incluso como una pretensión absurda de exigir al delincuente actitudes de lealtad respecto de su víctima.
La casi unanimidad de la doctrina nacional opina que la alevosía requiere que el autor actúe con el propósito de aprovechar, para la ejecución del hecho punible, la situación de indefensión en que se encuentra la víctima.
Cuando se trata de víctimas que no ofrecen resistencia, como los niños, ancianos, inválidos, etc., la mayor parte de la doctrina y jurisprudencia niega la alevosía, estimando que tales circunstancias son inherentes al delito, de manera que sin su concurrencia no puede cometerse éste, no procediendo entonces la agravante de la pena, en virtud del artículo 63 del Código Penal. En síntesis, muchas veces no se aplica la agravante de abuso de superioridad, por interpretarse que es constitutiva de alevosía, y tampoco se aplica ésta, por estimarse que es inherente al delito.
Por otra parte, el artículo 62, inciso segundo, de la Ley de Menores, no sanciona delitos de lesiones cuya víctima sea un menor de edad, ni en consideración a que el delito sea cometido en un Jardín Infantil o Sala Cuna. Sin embargo, la misma norma sanciona el “maltrato resultante de una acción u omisión que produzca menoscabo en la salud física o psíquica de los menores, no comprendido en leyes especiales sobre materias similares”, con algunas penas que pueden ser alternativas o copulativas. Además, la norma obliga a remitir los antecedentes al “tribunal del crimen respectivo” en caso de que los hechos denunciados ocasionen lesiones graves o menos graves.
Por las razones anteriores, estamos convencidos, que se puede agravar la pena a la hipótesis planteada, introduciendo una nueva circunstancia agravante específica, aplicable a las personas que, desempeñándose a cualquier título o calidad en un Jardín
Infantil o Sala Cuna, causen lesiones a menores que se encuentren al cuidado de dichas instituciones, aumentándoseles la pena en un grado.
Esta alternativa tiene la ventaja de que la agravante específica no admitiría discusión sobre su admisibilidad, pues al ser específica de este delito, tendrá preferencia por sobre las agravantes generales, que admiten discusión.
Consecuentemente con lo anterior, incorporamos además, una agravante específica para el delito de homicidio cometido en las mismas circunstancias, aumentándoles la pena en un grado.
Es por todas las razones explicadas anteriormente, que vengo en presentar el siguiente proyecto de ley:
Proyecto de Ley
1.- Para incorporar un nuevo inciso segundo al artículo 368 del Código Penal, con el siguiente tenor:
“Si los delitos hubieren sido cometidos por persona que se desempeñe a cualquier título o calidad en un Jardín Infantil o Sala Cuna contra un menor que se encuentre al cuidado de esa institución, le será aumentada la pena en un grado.”
2.- Para incorporar al Código Penal, un nuevo artículo 393 Bis, con el siguiente tenor:
“Art. 393 Bis. Al que desempeñándose a cualquier título o calidad en un Jardín Infantil o Sala Cuna, cometiere homicidio a un menor que se encuentre al cuidado de dichas instituciones, le será aumentada la pena en un grado.”
3.- Para incorporar al Código Penal, un nuevo artículo 400 bis, con el siguiente tenor:
“Art. 400 bis. Al que desempeñándose a cualquier título o calidad en un Jardín Infantil o Sala Cuna, cause lesiones a menores que se encuentren al cuidado de dichas instituciones, le será aumentada la pena en un grado.”
(Fdo.): Lily Pérez San Martín, Senadora.-
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