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Honorable Senado:
FUNDAMENTOS
Nuestro ordenamiento constitucional consagra y reconoce los derechos en el área denominada en doctrina como "orden público económico".
El orden publico económico ha sido definido por el actual Presidente del Excelentismo Tribunal Constitucional como “el conjunto de principios y normas jurídicas que organizan la economía privada y publica del país y que facultan a la autoridad publica para regularla en armonía con los valores declarados en la Constitución.
Dicha definición recoge en gran parte lo preceptuado en la garantía consagrada en el articulo 19 numero 21 Carta fundamental, que en su primer inciso ampara “El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica, que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen”, en este primer inciso se consagra la conocida libertad económica y de emprendimiento. Esta libertad comprende la facultad de desarrollar cualquier actividad económica y de participar en ella para cualquier habitante de nuestro país y solo limitado por la moral el oren publico y la seguridad nacional, además de las normas legales que regulen dicha actividad. En virtud de este principio nadie puede verse impedido a emprender un negocio o actividad económica y cualquier agente privado o público que restrinja o limite ya sea mediante acciones u omisiones dicha libertad actúa en contra de lo preceptuado por la Constitución.
En el inciso segundo de este numeral se regula la actividad del Estado en materia económica al establecer que “El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado.” De este inciso segundo se desprende el carácter excepcional la actividad económica por parte del Estado y la necesidad de una ley de quórum calificado para la posibilidad de desarrollo de actividades económicas por parte del Estado, por esto, si el Estado efectúa una actividad económica sin estar al amparo de una ley de quórum calificado que expresamente lo autorice a ser empresario, estaría ante una evidente ilegalidad en su actuar.
Por ultimo esta garantía consagra para el Estado el importante principio de sometimiento a la legislación común aplicable a los particulares en caso de desarrollar actividades empresariales. Por tanto, si el Estado mediante acciones u omisiones pretende sustraerse a la legislación común, debe estar autorizado por una ley de quórum calificado, en caso contrario su actuar seria absolutamente ilegal.
El primer mecanismo de protección a las garantías consagradas en el artículo 19° es el Recurso de Protección, establecido en el artículo 20, que en su primer inciso dispone: “El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19, números 1º, 2º, 3º inciso cuarto, 4º, 5º, 6º, 9º inciso final, 11º, 12º, 13º, 15º, 16º en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19º, 21º, 22º, 23º, 24° y 25º podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectivas, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.
Procederá, también, el recurso de protección en el caso del Nº 8º del artículo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado por un acto u omisión ilegal imputable a una autoridad o persona determinada.”
El año 1990, se establece un mecanismo que protege exclusivamente las libertades en materia económica. La ley Nº 18.971, publicada con fecha 10 de marzo de 1990, en su artículo único, señala que cualquier persona podrá denunciar las infracciones al artículo 19 número 21 de la Constitución Política de la República.
El alcance de la norma respecto al tipo de infracciones que dan cabida al recurso, parece no estar claro. Pese a que la ley no precisa el tipo de conductas, la jurisprudencia ha señalado que no procede el amparo económico por actos de omisión.
La Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia fechada 21 de diciembre de 2000 y confirmada por la Corte Suprema, el 6 de marzo de 2001, ha expresado que: "Cuando el legislador ha querido otorgar acciones para resguardar a los administrados frente a omisiones ilegales, lo que ha hecho expresamente, como ocurre en los casos del artículo 20 de la Constitución y 140 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades. No es ésta la situación de la especie, toda vez que la hipótesis protegida se circunscribe a la infracción a la norma contenida en el artículo 19 Nº 21 de la Carta Fundamental, que, por no incluir expresamente la situación omisiva, debe entenderse que la excluye, en términos que el recurso de amparo económico sólo sería admisible respecto de la vulneración de esa garantía constitucional por acciones ilegales del órgano correspondiente, mas no por simple omisión" (autos Rol Nº 588-01).
No compartimos esta postura. La Ley Nº 19.871 señala que es posible entablar el amparo económico respecto de una infracción, sin efectuar distinción. La línea argumentativa sustentada por la Ilustrísima Corte nos parece errada. La inclusión expresa de las situaciones omisivas en otros cuerpos legales, no permite la exclusión en otros, por el carácter de la norma. A mayor abundamiento, debemos señalar que la creación de una ley para regular el ejercicio de la acción de amparo de la garantías consagradas en el artículo 19 número 21, fue una forma de exacerbar la protección de aquéllas, y en ningún caso de limitarlas, puesto que la norma en comento no excluyó el numeral del catálogo de garantías que el Artículo 20 resguarda con el Recurso de Protección, el cual contempla las omisiones.
En síntesis, si el amparo económico se hubiese establecido sólo respecto de las acciones, se habría restringido el Recurso de Protección en relación al su ejercicio respecto del N°21 del artículo 19. Nos parece que la Corte ha incurrido en error interpretativo, habiendo debido aplicar el aforismo “ubi lex non distinguit nec nos distinguire debemus”, puesto que en el fondo no existe ningún argumento que permita sostener que el legislador reservó el amparo económico exclusivamente para atacar las acciones, excluyendo las omisiones.
En cuanto a la jerarquía de las normas en estudio, hay que recordar que hablamos de una garantía constitucional, que posee dos acciones para su protección; una consagrada en la misma Carta Fundamental, y otra con ciertas ventajas, de jerarquía legal. Carece de sentido la doble regulación, particularmente porque ha generado los errores de interpretación ya mencionados y en definitiva genera confusión.
Señala el artículo único de la ley 18.971 que “cualquier persona podrá denunciar las infracciones al artículo 19, número 21, de la Constitución Política de la República de Chile”. Es decir, amplía los titulares de la acción. En segundo lugar, señala que “la acción podrá intentarse dentro de seis meses contados desde que se hubiere producido la infracción”, plazo muy superior al que consagra el recurso de protección constitucional. Estas ventajas se descuidan en las infracciones por omisión, que el criterio jurisprudencial ha desconocido. El plazo para recurrir de protección, 15 días, es evidentemente insuficiente en materia de garantías económicas.
Nos parece de toda lógica incorporar un nuevo inciso al artículo 20 de la Constitución Política, que regule el ejercicio del amparo de la garantía consagrada en el artículo 19° N°21 del mismo cuerpo, con las ventajas especiales establecidas en la ley, pero incluyendo de este modo en forma expresa las infracciones a la norma por vía de omisión.
Por las razones expuestas es que vengo en presentar el siguiente:
Proyecto de Ley
Artículo 1°: Suprímase en el inciso 1° del artículo 20 de la Constitución Política de la República, el número “21”.
Artículo 2°: Incorpórese el siguiente artículo 20(bis) a la Constitución Política de la República:
“Artículo 20(bis): Cualquier persona, sin necesidad de interés actual en los hechos, y quien por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19, números 21º podrá denunciar dichas circunstancias.
La acción podrá intentarse dentro de seis meses contados desde que se hubiere producido la infracción. El recurrente podrá ocurrir por sí, o por cualquiera a su nombre, ante la Corte de Apelaciones respectiva, la que conocerá de ella en primera instancia. Deducida la acción, el tribunal deberá investigar la infracción denunciada y dar curso progresivo a los autos hasta el fallo respectivo.
Contra la sentencia definitiva, procederá el recurso de apelación, que deberá interponerse en el plazo de cinco días, para ante la Corte Suprema y que, en caso de no serlo, deberá ser consultada. Este Tribunal conocerá del negocio en una de sus Salas.
Si la sentencia estableciere fundadamente que la denuncia carece de toda base, el actor será responsable de los perjuicios que hubiere causado.
(Fdo.):Carlos Bianchi Chelech, Senador.-José García Ruminot, Senador.-Antonio Horvath Kiss, Senador.
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