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El señor LARRAÍN.-
Señor Presidente , la intervención que me ha precedido plantea el problema de una manera muy similar a como lo vemos nosotros.
Desde luego, debo afirmar que en Derecho Comparado el remplazo, que en general está prohibido, se refiere al remplazo externo y no al remplazo interno, por las consideraciones que aquí se han planteado y que, por tanto, no voy a reiterar.
Se permite la readecuación interna cuando se produce la huelga. Eso está absolutamente reconocido en el Derecho Comparado y particularmente a nivel de la OCDE.
Ahora, ¿cuál es el problema en virtud del cual debemos tener cautela en la forma como se resuelve este remplazo?
La eliminación del remplazo en huelga levanta un conflicto entre derechos. Porque, por una parte, se halla el legítimo y necesario derecho de quienes se declaran en huelga a que esta tenga efectividad, ya que esa es la manera de defender su punto de vista a los efectos de lograr una igualdad en la negociación; pero, por la otra, está también el derecho -por así decirlo- a desarrollar una actividad económica viable, es decir, a tener una fuente de trabajo que se sustente en el tiempo.
El riesgo que existe cuando se rompe el equilibrio entre ambos derechos es que: o se pierden los derechos de los trabajadores o se pierde la fuente de trabajo.
Esa situación es la que debemos corregir.
Lo que pone en peligro ese equilibrio y esa adecuación es la prohibición que se quiere extender a que no haya factibilidad, no de remplazo externo, sino de lo que aquí hemos llamado "remplazo interno".
Aquello ciertamente es extremadamente complejo.
La indicación que finalmente se introdujo respecto del artículo 405, letra d), que establece como práctica desleal el remplazo interno en ciertas condiciones, no resuelve el problema.
La indicación original, que fue rechazada por los Senadores de la Nueva Mayoría integrantes de la Comisión, era bastante más clara, pues entendía las adecuaciones necesarias de manera más amplia. Y le daba al empleador, dentro de sus facultades de administrar, la posibilidad de hacer las adecuaciones necesarias para los efectos de evitar un daño grave a la empresa.
Ahora la Ministra planteó que se entiende que aquello está autorizado solo para el libre ejercicio de los trabajadores no afiliados al sindicato. Léase "el derecho de trabajo de quienes no van a la huelga se cautela". Pero eso no significa que los trabajadores que no van a la huelga no puedan desempeñar funciones distintas de las existentes en la empresa.
Y, apelando al principio de primacía de la realidad, agrega otra cosa: "que, además, hayan desarrollado habitualmente". Es decir, si una persona contratada por tres cosas solo ha desarrollado una de ellas en el último tiempo o en forma permanente, no puede apelarse a ese contrato para efectuar las otras dos en una situación de excepción como es el caso de la huelga.
En consecuencia, aquí se está circunscribiendo este asunto de tal manera que efectivamente se puede leer que no hay remplazo interno en ninguna de sus formas.
Esto es lo que ha motivado interpretaciones distintas.
Porque otros dicen: "No: las adecuaciones necesarias se refieren solo a lo que está en el convenio, en el contrato".
Ese contrato puede tener disposiciones amplias. Por ejemplo, incluir que a la persona se la contrata para desarrollar funciones de contabilidad y, en situaciones excepcionales, otro tipo de funciones. Por lo tanto, cuando se producen esas situaciones excepcionales, el trabajador puede desempeñar otra función, y eso estaría dentro del contrato. Pero ello se contrasta con el principio de primacía de la realidad, que ha sido acogido particularmente por la jurisprudencia de la Dirección del Trabajo.
Aquí es donde yo creo que estamos ante un problema. Porque lo que estamos haciendo realmente es romper ese equilibrio, puesto que de esa manera podemos amenazar la subsistencia de la fuente de trabajo. No hay un incentivo real tendiente a cuidarla. Y se ha buscado la forma más rotunda, como lo ha interpretado la Ministra, para impedir el remplazo interno, el cual permitiría ayudar a proteger la fuente laboral.
Esa interpretación, que no es la única, es la que nos hace sospechar que esta es una mala norma.
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