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Honorable Senado:
1. Justificación de la Iniciativa
La protección que el ordenamiento jurídico penal otorga a la garantía constitucional de la libertad personal, no se encuentra sistematizada en nuestro Código Penal y, muy por el contrario, aparece diseminada a lo largo de ese y de diversos otros cuerpos legales no codificados, como la Ley sobre Seguridad del Estado y la Ley sobre Conductas Terroristas.
Este conjunto inorgánico de disposiciones, genera toda clase de dificultades, entre las cuales destacan la calificación jurídica de diversas conductas que no corresponden exactamente a los tipos que la ley penal prevé; y, lo que resulta aún más grave, una falta total de equivalencia entre las penas establecidas para los ilícitos que vulneran ese interés jurídico.
Las dificultades esbozadas, no sólo justifican sino que, a juicio de cierta parte de la doctrina, hacen urgente el esfuerzo de abordar con una perspectiva de conjunto el perfeccionamiento de este importante sector de la normativa penal.
Para un adecuado acercamiento a la cuestión, es menester hacer un breve repaso a las disposiciones que el ordenamiento jurídico penal dedica a la protección de la libertad personal.
2. Tipos penales que tienden a la protección de la libertad personal
En doctrina, se comprende bajo la denominación libertad personal, aquel bien jurídico consistente en la facultad que asiste a todo individuo para desplazarse sin restricción alguna de un lugar a otro. En otros términos, se alude con ello a la libertad ambulatoria.
Desde esta perspectiva, y sin que esta enumeración pretenda ser taxativa, miran, principal o secundariamente, a la tutela de la libertad personal los siguientes preceptos:
I Ilícitos que tienen como sujeto activo a un particular.
a. El artículo 141 del Código Penal, tipifica el delito que esa misma norma, después de la modificación introducida por la ley 18.222 denomina secuestro. El inciso primero de esta disposición contempla la figura básica consistente en detener o encerrar a un individuo privándolo de su libertad. Establece, así mismo, un trato más severo en los siguientes casos:
- Cuando exista el propósito de obtener un rescate o el de imponer exigencias o arrancar decisiones;
- Cuando la privación de libertad durare más de quince días;
- Cuando resultare grave daño en la persona o intereses de la víctima y;
- Cuando, con motivo u ocasión del secuestro, se cometiere, además, homicidio, violación, violación sodomítica, castración, mutilaciones o lesiones gravísimas.
b. El artículo 142 del mismo cuerpo legal, contempla el delito de sustracción de menores. Aunque la disposición no lo señala expresamente, la doctrina entiende que la conducta sancionada en este artículo, es idéntica a la prevista para el delito de secuestro, esto es, detener o encerrar a un individuo, de lo cual resulta que la figura de sustracción de menores tiende principalmente a la protección de la libertad personal.
c. El artículo 143 del Código Penal, establece el tipo penal de detención ilegal, cuya única particularidad en relación a los anteriores es la motivación con que debe actuar el sujeto activo, cual es la de poner al pasivo a disposición de la autoridad.
d. El artículo 357 del Código Penal, se refiere al delito denominado inducción al abandono de hogar. Esta figura también representa una forma de privación de libertad, a través de la cual se pretende sancionar el riesgo que existe para el estado civil de la víctima. No obstante lo discutible que pueden ser sus fundamentos, lo cierto es que la pena resulta ser más benigna que la prevista para los tipos básicos de secuestro y de sustracción de menores, lo que no se comprende desde ningún punto de vista si se piensa que, además, resguarda el estado civil de las personas.
e. El artículo 433 Nº2 del Código Penal, contempla una forma de robo con violencia en las personas, a través de la cual se pretende sancionar el hecho de mantener retenida a una persona bajo rescate o por más de un día. Por tratarse de una forma de robo, y más aún de robo con violencia, es clara la intención de proteger la libertar personal, paralelamente con la propiedad y la salud de la víctima.
f. El artículo 5º letra b) de la Ley 12.927, sobre Seguridad del Estado que, de acuerdo con las modificaciones introducidas por la Ley 18.222, de 1983, y por la Ley 19.047, de 1991, sanciona otra forma de privación de libertad personal, caracterizada por el hecho de ejecutarse con el propósito de alterar el orden constitucional o la seguridad pública o de imponer exigencias o arrancar decisiones a la autoridad.
g. Finalmente, el artículo 2º, número 1 de la Ley 18.314, califica como delito terrorista el secuestro, sea en forma de encierro o detención, sea de retención de una persona en calidad de rehén o de sustracción de menores; cuando reunieren alguna de las características señaladas en el artículo 1º.
A su vez, el artículo 1º señala que constituirán delitos terroristas "cuando en ellos concurriere alguna de las circunstancias siguientes:
1ª Que el delito se cometa con la finalidad de producir en la población o en una parte de ella el temor justificado de ser víctima de delitos de la misma especie, sea por la naturaleza y efectos de los medios empleados, sea por la evidencia de que obedece a un plan premeditado de atentar contra una categoría o grupo determinado de personas.
Se presumirá la finalidad de producir dicho temor en la población en general, salvo que conste lo contrario, por el hecho de cometerse el delito mediante artificios explosivos o incendiarios, armas de gran poder destructivo, medios tóxicos, corrosivos o infecciosos u otros que pudieren ocasionar grandes estragos, o mediante el envío de cartas, paquetes u objetos similares, de efectos explosivos o tóxicos.
2ª Que el delito sea cometido para arrancar resoluciones de la autoridad o imponerle exigencias.".
Se entiende que la libertad personal aparece aquí tutelada conjuntamente con el concepto de tranquilidad pública.
II Ilícitos cuyo sujeto activo es un funcionario público
a. El artículo 148 del Código Penal, tipifica el delito que la doctrina denomina detención arbitraria. Su inciso segundo contempla una forma agravada para el caso en que se prolongare por más de treinta días la detención o el arresto, conductas que, ejecutadas ilegal o arbitrariamente, configuran el ilícito.
b. El artículo 149 del mismo Código, castiga los atentados contra garantías referentes al encarcelamiento contemplando una penalidad más alta si transcurren más de tres días sin que se cumpla con las obligaciones cuya omisión se castiga.
c. El artículo 150 sanciona el atropello a las garantías constitucionales relativas a los lugares de detención y a la incomunicación, medidas estas que, sin lugar a dudas, restringen severamente el interés que se trata de tutelar.
d. El artículo 158 (Nº4) primera parte, pena al empleado público que impidiere a un habitante de la República permanecer en cualquier punto de ella, trasladarse de un lugar a otro o salir de su territorio, en los casos que la ley no lo prohíba, distinguiendo para los efectos de la sanción si los servicios que presta son gratuitos o remunerados.
3. Principales dificultades que presenta el régimen actual
Tal como adelantáramos más arriba, dos son los inconvenientes que más preocupan en el estado actual de la cuestión. De una parte, la dificultad que asiste al intérprete al momento de encuadrar la conducta en alguno de los tres regímenes que se distinguen: régimen común aplicable a los particulares (Párrafo III, Título III, Libro II, Código Penal); régimen aplicable a los atentados de los funcionarios públicos contra la libertad (Párrafo IV) y delitos terroristas o contra la seguridad pública que inciden en la libertad personal.
De otra parte, la considerable desarmonía en la penalidad de las diversas figuras que tienden al amparo de la libertad personal aparece como uno de los mayores defectos del sistema vigente.
Sin embargo, no se piense que con esto se agotan las deficiencias de que adolece esta parte de la regulación positiva penal. Por el contrario, numerosos son los defectos particulares que evidencia buena parte de las disposiciones sobre la materia, cuyo contenido es ineludible abordar en esta reforma.
El primer asunto, esto es, la falta de correspondencia entre conducta y descripción legal de la misma, surge de la confusa sistematización de los delitos que hace nuestro Código Penal, abordando esta labor sobre la base de criterios diversos (Ej. Sujeto activo; bien jurídico protegido, etc.) que vulneran todo principio de una correcta ordenación. De esto se sigue que no sea una sino varias las disposiciones que castigan conductas lesivas de un mismo interés, (criterio que parece ser el más adecuado para emprender la tarea de organizar los tipos penales) y, lo que es peor, ubicadas en sectores muy disímiles de la legislación penal.
Como corolario, al acometer la labor de reformar la normativa, normalmente el legislador alude a las conductas que atentan contra la libertad personal con diversos verbos rectores, con lo que, dicho de otra forma, tenemos variadas descripciones de una misma conducta.
La segunda cuestión y tal vez la más importante, a saber, la falta de equivalencia entre las sanciones que se aplican a las conductas que lesionan este interés jurídico, al igual que la anterior, arranca de las dificultades del legislador para tener una visión de conjunto de la normativa que se propone modificar.
Sólo a modo de ejemplo, basta señalar que la misma conducta - privar de libertad a una persona - ejecutada por un funcionario público, sufre un castigo menor que si el sujeto activo es un particular, en circunstancias que la especial calidad del primero agrega un mayor disvalor a su mal proceder.
A mayor abundamiento, hasta antes de la reforma introducida por la Ley 19.617, qué derogó la figura de rapto, la privación de libertad de una niña menor de dieciocho y mayor de doce años ejecutada con fines sexuales, recibía menos sanción que la de un varón menor de dieciocho años y mayor de diez, cualquiera sea la razón que lleve al hechor a la ejecución del delito.
Bajo ese mismo régimen, era más grave la privación de libertad de una niña cuando era ejecutada con fines pecuniarios que cuando era realizada con miras sexuales. En el primer caso era un crimen (presidio mayor), mientras que en el segundo, sólo un simple delito.
Finalmente, al plantearnos frente a una modificación que armonice el conjunto de disposiciones que miran a la protección penal de la libertad personal, parece ineludible abordar los defectos de que, en particular, adolece cada uno de los tipos que integran ese grupo normativo, sea para derogarlos, sea para perfeccionar su regulación.
Sobre el particular, y lejos de agotar la discusión, las principales falencias de que adolecen los tipos particulares referidos a la libertad personal son las siguientes:
1. El artículo 142 bis del Código Penal establece un beneficio a favor de los partícipes de los delitos de secuestro y sustracción de menores consistente en la rebaja de dos grados de la pena para el caso de que los secuestradores devolvieren a la víctima libre de todo daño, antes de cumplirse cualquiera de las exigencias que hubieren formulado para poner fin al secuestro.
Sin perjuicio de la justicia que envuelve esta medida, no aparece con claridad la razón que justifique limitar su aplicación a las dos figuras mencionadas y que no se extienda a la privación de libertad cometida con fines sexuales o con móviles políticos.
Por lo demás, si de limitaciones se trata, menos explicable aún resulta la que lo restringe a los partícipes, olvidando por completo a los autores, primeros protagonistas de todo delito.
2. El artículo 149, relativo a las violaciones a las garantías constitucionales en materia de encarcelamiento, aplica la misma pena a conductas que revisten diversa gravedad en relación con el bien jurídico vulnerado.
Así, por ejemplo, el hecho de que el encargado de un establecimiento penal reciba en él a un individuo sin cumplir con los requisitos que la ley prevé (Nº1), no parece representar una amenaza a la libertad personal de la misma envergadura que el impedir a los detenidos comunicarse con el juez y a los rematados, con los magistrados encargados de visitar los respectivos establecimientos (Nº3).
3. El inciso final de la misma disposición aplica las penas del artículo anterior - que en todo caso sólo varían en un grado en el caso específico en que la detención o arresto excedieren de treinta días - si transcurren más de tres días sin cumplir con las obligaciones cuya ejecución se castiga.
Tal redacción no deja lugar a dudas de que lo castigado es el cumplimiento de las obligaciones que la ley establece para resguardar esta garantía, y no su omisión como creemos, con mediano entendimiento, fue la intención del legislador.
4. El artículo 357 se refiere al delito, denominado inducción al abandono de hogar. Este tipo aparece directamente relacionado con la sustracción de menores, e incluso, resulta difícil pensar en un caso en que este delito lesione el estado civil del menor, interés que supuestamente tutela esta disposición.
Para que se configure el ilícito se requiere que el menor exceda los diez años, pues de lo contrario, la figura aplicable es la sustracción de menores ya que en tal caso la voluntad de la víctima carece de toda relevancia.
Por todo lo dicho, sólo se trata de la reiteración de otras disposiciones y aún en el caso en que su tratamiento por separado parece justificarse, la figura en sí misma no tiene un fundamento claro.
4. Modificaciones Propuestas
Sobre la base de la necesidad de abordar con una perspectiva de conjunto el problema; por los fundamentos expuestos y en razón de la máxima importancia que la libertad personal reviste para las personas, proponemos una nueva sistematización de las normas referidas a este bien jurídico.
Para ello, nada mejor que su simplificación en un único tipo en que se enuncie y castigue la conducta básica, agregando luego una serie de formas agravadas y atenuadas del delito con una penalidad adecuada a la entidad de las circunstancias que concurren (motivos, sujeto activo, etc.), considerando particularmente la índole de otros intereses comprometidos, cuando los hay.
Esta reforma no sólo contribuirá a solucionar las deficiencias del actual régimen jurídico en esta materia, sino también constituirá un incalculable aporte a los legisladores futuros que podrán abordar el tema sin las dificultades que actualmente importa la dispersión de las normas que protegen la libertad personal.
5. Modificaciones Propuestas y Fundamento Dogmático
El proyecto propone una nueva estructura para la protección de la libertad individual, a partir de un tipo básico de detención ilegal, que define la conducta atentatoria contra el bien jurídico como privar ilegalmente de su libertad a otro. Tanto la descripción de la conducta como las formas agravadas y los tipos privilegiados que contempla el régimen común, se extienden al régimen de los atentados cometidos por funcionarios públicos contra la libertad, el que es recogido en un tipo específico ubicado sistemáticamente dentro del párrafo III del Título III del Libro II del Código Penal.
El catálogo de agravantes contempla un conjunto de circunstancias agrupadas, para su sanción, de acuerdo a su fundamento: duración de la privación de libertad, concurrencia adicional de un atentado a un interés diverso, especial condición del sujeto pasivo y, en fin, calidad del agente.
En relación con la agravante por la duración del delito, la doctrina mayoritaria cifra su fundamento en la mayor afectación al bien jurídico que supone la prolongación del ataque. Lo cierto es que ello supondría una cuantificación difícil de predicar de un concepto esencialmente valórico como es la libertad, por lo cual, concordando en la necesidad de establecer esta agravante, nos inclinamos por sostener que su consagración engarza más bien en justificadas razones de política criminal.
La existencia adicional de un atentado a otro interés adopta dos formas dentro del tipo común: por una parte, se establece la agravante de imponer exigencias para la liberación de la víctima y, por otra, como tipo complejo en concurrencia con otras figuras específicamente tipificadas: homicidio, violación, violación sodomítica o alguna de las lesiones comprendidas en los artículos 395, 396, y 397 N º 1.
La afectación de la propiedad con ocasión de un delito que atenta principalmente contra la libertad, ha sido recogida en la agravante, pues la imposición de exigencias constituye una circunstancia más amplia que la mera demanda de rescate y tiende, por lo tanto, a una más completa tutela del bien jurídico.
Por otra parte, si se sigue la tesis doctrinaria que ve en el delito funcionario contra la libertad un ilícito contra un interés específico, también encontraríamos aquí una figura pluriofensiva que, además de resguardar directamente la libertad ambulatoria, protegería la libertad como derecho de resistencia frente al Estado.
Siguiendo ese razonamiento, resulta aún más evidente el desajuste valorativo, pues en todo caso esas figuras suponen una afectación directa de la libertad. En consecuencia, parece menos inexplicable la menor penalidad de los delitos descritos en los artículos 148 y siguientes en relación con los tipos comunes de secuestro y sustracción de menores.
El proyecto zanja esta desarmonía sustrayendo del párrafo 4º al menos las conductas comunes contra la libertad, dando al delito un carácter específico en un tipo distinto, pero ubicado dentro del régimen común y con una penalidad superior a la detención ilegal cometida por particular.
La agravante en razón de la especial condición del sujeto pasivo, esto es, menor de edad, incapaz o funcionario público en el ejercicio de sus funciones, encuentra su justificación, más que en la relevancia que esa especial condición pueda tener en sí misma, en la indefensión en que se encuentra la víctima. En caso de ser la víctima funcionario, en tanto, la justificación de la agravante es el atentado a la función pública que supone su privación de libertad.
Se ha ubicado dentro de este grupo a la agravante de simulación de autoridad que, más que al atentado a la función, mira a la imposibilidad del sujeto pasivo de percibir el engaño y al abuso de su credulidad en la fe pública de la que aprovecha el actor.
Las circunstancias de que la víctima o el agente revistan la calidad de funcionario reconocen un fundamento común - el atentado contra la función pública- aunque desde distinta perspectiva. Cuando quien reviste esa calidad es el sujeto pasivo, la mayor penalidad se justifica en la afrenta a la autoridad, mientras que si el funcionario es el actor, la agravante dice relación con el respeto a los deberes que impone el cargo.
Sin embargo, se ha conservado el carácter específico del atentado del funcionario contra la libertad con el objeto de hacer aplicable a este caso el sistema general del régimen común. De esta forma se logra mantener la debida correspondencia con las diversas circunstancias que determinan la pena.
Por otra parte, se contemplan dos hipótesis privilegiadas de atentados contra la libertad, es decir, dos supuestos en los cuales la misma conducta recibe una penalidad inferior por las razones que en cada caso se explicarán.
En el primero, se conserva el beneficio concedido a quienes devuelven a la víctima, actualmente contemplado en el artículo 141 bis, pero con algunas variantes. En primer término, se condiciona su aplicación no sólo a la circunstancia de no haberse obtenido el propósito del delincuente, sino, además, a la restitución de la víctima dentro de los tres primeros días de la detención ilegal. En segundo lugar, se extiende el beneficio al autor del delito, principal destinatario de la oferta del legislador que, inexplicablemente, había sido omitido en la modificación que introdujo esta atenuante. Este proceder tiene por objeto no sólo corregir la desigualdad que suponía la restricción de la atenuante a los partícipes, sino que mira principalmente a una mayor protección de la víctima haciendo eficiente este recurso de política criminal -la oferta de una menor penalidad- al focalizarlo en el protagonista del delito: el autor.
La segunda hipótesis privilegiada encuentra su justificación en la finalidad de poner a la persona a disposición de la autoridad. Se trata del caso en que el agente, particular o funcionario, priva de su libertad a otro fuera de los supuestos en que la ley lo permite, pero con el preciso propósito de entregarla a la autoridad competente.
Aquí las modificaciones dicen relación con dos aspectos. Por una parte se morigera la penalidad que contempla este supuesto, actualmente contenido en el artículo 143. Se elimina la pena privativa de libertad (reclusión menor en su grado mínimo) aplicando de manera exclusiva una pena de multa en un monto inferior al que consulta la disposición vigente.
Esta modificación se justifica en la finalidad de no inhibir la participación de la comunidad en el combate del delito en general, pues se trata no sólo de quien aprehende a quien supone autor o partícipe de un delito contra la libertad, sino de cualquier clase de delitos. La posibilidad de enfrentar una pena privativa de libertad puede desincentivar esta particular forma de cooperación ciudadana.
Por lo demás, la sola finalidad de poner al sujeto a disposición de la autoridad debiera constituir una causal de justificación pues resta toda antijuridicidad a la conducta. Sin embargo se mantiene su tipificación por la alta significación que en el ordenamiento jurídico reviste la libertad de las personas.
La segunda modificación en relación con este supuesto atenuado consiste en su aplicación al funcionario público. La finalidad que lo justifica no es exclusiva de los particulares. Más aún, aplicándose en derecho público el principio según el cual "sólo se puede hacer aquello para lo cual se está facultado", es lógicamente más concebible una situación en que sea un funcionario el que incurra en esta hipótesis, por no tener la facultad específica de proceder en el caso concreto.
Al estar el delito sistemáticamente ubicado fuera de los atentados contra la libertad, el funcionario no puede acogerse a este beneficio, desarmonía que es corregida en este proyecto al hacer aplicable la totalidad del régimen común al funcionario.
En fin, las reformas a las leyes 12.927 y 18.314 sólo constituyen adecuaciones a la nueva sistematización de los delitos contra la libertad que intentan armonizar especialmente las penalidades en relación con estos ilícitos que, en cada uno de estos cuerpos legales, reconocen su propio fundamento.
Por todas estas consideraciones, proponemos a este H. Senado, el siguiente:
PROYECTO DE LEY
Artículo Único: Introdúcense las siguientes modificaciones al Código Penal, Ley 12.927 sobre Seguridad del Estado y Ley 18.314 sobre Delitos Terroristas:
1.- Elimínase la frase a continuación de la coma (,), qué pasa a ser punto a parte (.) "cometidos por particulares", en el título del párrafo 3º, del Título III, del Libro II del Código Penal.
2.- Sustitúyese el artículo 141 del Código Penal, por el siguiente:
"Artículo 141.- El que privare de su libertad a otro, fuera de los casos en que la ley lo permite, será castigado con la pena de presidio menor en su grado máximo. En la misma pena incurrirá el que proporcione el lugar para el delito.
Si se impusiere cualquier clase de exigencia para la liberación de la víctima, la pena será de presidio mayor en su grado mínimo a medio.
Si la privación de libertad se prolongare por más de quince días, la pena será presidio mayor en su grado medio a máximo.
Si en cualquiera de los casos anteriores se ejecutare con simulación de autoridad o función pública o contra menor de edad, incapaz o funcionario público en el ejercicio de sus funciones, la pena será presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo.
El que con motivo u ocasión del secuestro cometiere, además, homicidio, violación, violación sodomítica o alguna de las lesiones comprendidas en los artículos 395, 396, y 397 Nº 1, en la persona del ofendido, será castigado con presidio perpetuo.
Si el agente o cualquiera de los partícipes devolvieren a la víctima libre de todo daño dentro de los tres primeros días de su detención, sin haber logrado el objeto que se había propuesto, se impondrá la pena inferior en grado a la que corresponda.
El que, fuera de los casos permitidos por la ley, aprehendiere a una persona para ponerla a disposición de la autoridad, sufrirá la pena de multa de una a seis unidades tributarias mensuales.".
2.- Sustitúyase el artículo 142 del Código Penal por el siguiente:
"Artículo 142.- Si los delitos descritos en los artículos 141 y 142 fueren ejecutados por un funcionario público, se aplicará la pena inmediatamente superior en grado a la que corresponda.".
3.- Deróganse los artículos 142 bis, 143 y 148 del Código Penal.
4.- Modifícase el artículo 2º de la Ley 18.314, de la siguiente manera:
a) Reemplázase en el número 1, la frase que sigue al punto y coma (;), "los de secuestro, sea en forma de encierro o detención, sea de retención de persona en calidad de rehén, y de sustracción de menores castigados en los artículos 141 y 142", por la siguiente:
"los castigados en los artículos 141 y 142 del Código Penal".
b) Sustitúyase el inciso final del artículo por el siguiente:
"Los delitos sancionados en los artículos 141 y 142 del Código Penal, cometidos por una asociación ilícita terrorista, serán considerados siempre como delitos de esa naturaleza."
(FDO.): Beltrán Urenda Zegers
"