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Limita la competencia de la jurisdicción militar y modifica el Código de Justicia Militar en otras materias. Boletín N° 3254-07.
La literatura jurídica sobre la jurisdicción militar en Chile, no es profusa, más bien son excepcionales los trabajos sistemáticos de los juristas en la materia. Una manera de explicarlo es que está parcial, o deficientemente estudiado en nuestras universidades ya que en verdad no se ha hecho un ensayo totalmente dogmático de su explicación.
Pero la falta de estudios críticos en la materia no es la única falencia, pues la legislación vigente y su aplicación en la realidad caracterizan a esta rama como “una jurisdicción excesiva, que padece de una lentitud exagerada que en las últimas décadas resultó fortalecida en su poder decisorio”.
El Código de Justicia Militar tiene origen legislativo en el año 1925, mediante el Decreto ley N° 63 del 23 de diciembre de 1925, y no ha sido hasta el momento objeto de transformaciones estructurales. Así lo demuestra el hecho, que con posterioridad se han dictado sucesivas leyes modificativas, entre las cuales destacan las siguientes; ley N° 5341, sobre implicancía y recusación de los auditores del ejército; ley Nº 16.639, que introdujo reformas al procedimiento penal de tiempo de paz y amplió los derechos procésales de los inculpados y las víctimas; y la ley N° 17.266, con importantes modificaciones al Código Penal y Código de Justicia Militar relativo a la pena de muerte, entre otras modificaciones. No obstante, el golpe militar de 1973 ha contribuido a una alarmante ampliación del fuero militar, pues se dictaron numerosos decretos leyes que entregaron al conocimiento de los Tribunales Militares, delitos contenidos en leyes especiales, ampliando de esta forma su ámbito de competencia, cabe mencionar los decretos ley N° 77, que declara ilícito los partidos políticos que señala, el decreto ley N° 81 que castiga la desobediencia a los llamamientos públicos del gobierno; decreto ley N° 604 sobre prohibición de ingreso al territorio nacional de ciertas personas, entre obras modificaciones a la ley de control de armas y la ley de seguridad del Estado, entre otras reformas de fondo y al procedimiento.
La jurisdicción no es otra cosa que la facultad que corresponde a los Tribunales Militares para conocer de las materias que la ley le entrega. De esta manera, dependerá la ley la mayor o menor extensión que tenga el fuero militar. El profesor Luis Ortiz Quiroga , enseña que “en el derecho comparado pueden advertirse diversas orientaciones respecto de este punto. Así, hay países, que con un criterio restrictivo, sólo hacen aplicable la ley militar en caso de guerra (Alemania, Suecia, Dinamarca, Noruega). En estos ordenamientos la Justicia Militar no tiene aplicación en tiempo de paz aun cuando se trate de delitos que eventualmente pueden afectar intereses militares.
Hay un segundo grupo de países en los cuales la ley militar se aplica tanto en tiempo de guerra como de paz Dentro de ellos es menester distinguir, entre los que sólo permiten su aplicación cuando los responsables del hecho criminoso tienen la calidad de militares (Estados Unidos, Inglaterra) y donde jamás se juzga a civiles, y aquellos en que se tolera juzgar civiles, pero sólo en casos excepcionales (Argentina, Brasil, Perú, Uruguay , Francia, Italia y otros).
Por último, este un tercer grupo de naciones en el cuál la ley militar permite el amplio juzgamiento de militares como de civiles. Así ocurre en España y Chile”.
Sobre la jurisdicción militar la doctrina tradicional, tomando en cuenta el derecho positivo vigente a nivel comparado, distingue la siguiente tipología:
1. Fuero militar excluido en tiempo de paz. Ello implica que en tiempos de paz conocen los delitos militares los Tribunales Ordinarios. Sólo en tiempo de guerra se acepta el fuero militar. (Alemania, Austria , Grecia , Noruego, Dinamarca , Finlandia).
2. Fuero militar restringido. Ello se traduce en que el fuero militar sólo se acepta para procesar a militares que cometan delitos militares. La jurisdicción militar no alcanza a los civiles (Inglaterra, Estados Unidos).
3. Fuero militar intermedio. Por expón los tribunales Militares juzgan a civiles cuando las conductas ilícitas vulneran la Seguridad Interior o Exterior del Estado.
4. Fuero militar amplio. Este sistema permite que los Tribunales Militares conozcan como delitos militares ciertos ilícitos, que en doctrina son delitos políticos o comunes, y que pueden cometerse tanto por militares o civiles, o por ambos conjuntamente ( España Franquista) .
En los sistemas antes señalados, la jurisdicción militar se establece en razón de la materia o bien, en razón de las personas. En el primer caso es indiferente la calidad del sujeto activo del delito, pues éste puede ser civil o militar. En el segundo (razón de la persona) la calidad de militar del sujeto activo no puede faltar.
Situando la discusión sobre la opción sistemática de nuestro sistema jurídico, el profesor Astrosa señala que “nuestra jurisdicción penal militar esta determinada en el artículo 5°, y puede considerarse amplísima;
a) porque al comprender los delitos militares, considera como tales todos aquello contemplados en el Código y en otras leyes especiales que somete al conocimiento de sus infracciones a los Tribunales Militares; y es indudable que numerosísimos de estos delitos son, en doctrina, impropiamente militares ya que pueden perpetrarse por civiles;
b) porque abarca delitos comunes cometidos por militares o empleados civiles de los cuerpos armados que concurre, además, alguno de estos factores:
b.1) estado de guerra o estando en campaña (ratione temporis); b.2) en acto de servicio o con ocasión del servicio (ratione legis); y b.3) en un recinto militar (ratione loci); b.4) porque el fuero militar se extiende en los casos de los artículos 11 y 12, o sea, por codelincuencia, por conexidad o por concurso de delitos, comprendiendo dentro de la jurisdicción militar al civil que cometió un delito común conjuntamente con un militar que estaba en servicio; a civiles responsables de delitos comunes cuando alguno de éstos fuere conexo con un delito militar; y al militar por delitos del fuero común cuando Además se le imputare un delito de jurisdicción militar”.
Por su parte, el profesor Mera, en un interesante y documentado informe de investigación, sostiene que “su ámbito excesivo permite el juzgamiento de civiles por tribunales militares en múltiples supuestos y el de militares por delitos comunes cometidos en acto o con ocasión del servicio militar o en recintos militares o policiales, como podría ser el caso, por ejemplo, de las violaciones a los derechos humanos realizados por los uniformados.
De hecho, la mayoría de los procesos seguidos en los Tribunales militares alcanza a civiles, en tanto que sólo un porcentaje muy menor de los proceso en contra de militares dicen relación con delitos auténticamente castrenses”.
2. Necesidad de delimitar la jurisdicción militar. Aproximación a la teoría del delito militar y su función.
La crítica aludida no es de reciente data y tampoco es novedosa, pues, en el derecho comparado, existen comentarios críticos a la jurisdicción militar. Así en Argentina el profesor Zaffaroni, enseña que “en el derecho penal militar se han producido varios malentendidos y, en general, dado que está parcial o deficientement estudiado en las Universidades”, agregando que “se nos presenta como indispensable al tratarlo de exponerlo desde esta metodología, es su delimitación respecto de otros campos jurídicos que le están próximos y con los que muy frecuentemente aparece confundido o superpuesto”.
No hay diferencia alguna entre la función que científicamente debe cumplir la teoría del delito militar con la que cumple la teoría del delito común: ambas tienen por objeto proporcionar un concepto de delito en general caracterizándolo en forma racional para poder disponer de un instrumento útil que en cada caso concreto nos uva frente a un fenómeno determinado, para averiguar arando hay un delito y cuan n do no lo hay.
El delito militar -al igual que el común- es un fenómeno complejo, que no puede ser considerado en totalidad y simultáneamente sino que, sin perder de vista el conjunto dei mismo.
Especial relevancia tiene el bien jurídico para caracterizas el delito militar. Es por eso que d os señalar que en nuestra opinión el delito militar ha de menester tanto de la calidad militar del autor como el carácter castrense de los bienes o intereses protegidos. Es por eso que el delito militar tal como lo hemos visto, es un delito especial propio, pero que debe afectar bienes jurídicos militares.
Cobra importancia de este manera, la política criminal que adopte el legislador en la materia, pues, como se sabe, el delito no es una cuestión “ontológica” o “categorial”, como señalan las posiciones de la dogmática clásica y neoclásica en su trayectoria de casi un siglo en el ámbito del derecho penal, desde la teoría causalista naturalista, pasando por la teoría causalista valorativa, con su derivación la acción social, y terminando con la teoría finalista. El delito es una cuestión política, es parte fundamental del poder del Estado, es su facultad para imponer s y definir los presupuestos para ello, por eso, como es poder de definición, s autoconstatación del Estado. La política criminal significa siempre poder para definir los procesos criminales dentro de la sociedad y por ello mismo dirigir y organizar el sistema social en relación a la cuestión criminal.
Luego implica abarcar la cuestión criminal en toda su extensión, es decir, que se origina un sistema que va desde la policía, pasando por el proceso penal en su aspectos f ales, materiales y terminando en la aplicación de las sanciones penales. N sólo entonces es necesaria la modificación de las leyes correspondientes, sino también las instituciones respectivas y sobre todo elegir y capacitar lo operadores. En otras palabras, el delito no es algo ajeno al estado, sino que es ' escrito dentro de los fines perseguidos para la convivencia social. Es por eso que la política criminal de un estado democrático es radicalmente diferente a la de una dictadura o un estado autoritario, una característica de la materia del presente proyecto, pues su amplitud tiene origen era diversas disposiciones normativas irregulares propias del autoritarismo militar.
De modo, entonces, que una política criminal de un estado democrático debe estar presidida, e primer lugar, por los mismos principios programáticos generales que le informara. Esto es; igualdad, libertad y solidaridad.
Precisamente el reconocimiento de la dignidad de la persona significa necesariamente también reconocer los bienes jurídicos, curo titular último será siempre la persona, pues significa reconocer las necesidades elementales de las personas e sus relaciones sociales y en consecuencia la protección qué ha de dispensarle a ellas el estado.
Es por eso que el bien jurídico por una parte supone el “fundamento” para la intervención punitiva del Estado en relación a determinadas situaciones, pero al mismo tiempo una “garantía” de los ciudadanos frente a éste, pues, solo puede intervenir cuando se afecta un bien jurídico y en la medida de su afección, (principio de lesividad) y por último, que el Estado debe ceder en su intervención (deslegitimada) en cuanto el conflicto de necesidades es de las personas y éstas tienen medios o se las han de proporcionar para su superación, de ahí que siempre ha de considerarse la mediación y el “principio de oportunidad”.
4. Ideas Matrices del Proyecto.
a) Por todos es conocido el excesivo ámbito de aplicación o jurisdicción en que se desarrolla la justicia militar, como consecuencia de situaciones de facto que han afectado a nuestro país en el pasado. Sin embargo, actualmente es imperante y necesario democratizar dicha jurisdicción, rediseñando sus limites en relación con parámetros netamente jurídicos, liberales y humanos, todos los cuales traduzcan la situación real de nuestra sociedad.
b) La jurisdicción militar tiene su fundamento y razón de ser, principalmente, en lo que se denomina históricamente como “tiempo de guerra”, entendiéndose por éste, en un sentido lógico, como: “Aquél lapso durante el cual, un estado enfrenta una situación de beligerancia externa, es decir, con otro u otros estados, o una situación de convulsión interna, que no permite un funcionamiento ordinario de lo distintos entes que componen el sector denominado Fuerzas Armadas”.
c) Por ende, la labor judicial de los tribunales militares en tiempo de paz, debe ser absolutamente excepcional, y como tal, sólo debe ejercerse respecto de personas que tengan el carácter de militares en servicio activo, en lo relativo a delitos netamente militares, estos son, los que dicen relación con la actividad militar profesional.
El legislador no puede estar de espaldas a la realidad, aquí radica la misión del legislador crítico y democrático, esto es, la constante revisión de porqué se ha seleccionado tal relación social y se la ha fijado desvalorativamente de una forma determinada.
Artículo único. Se establecen las siguientes modificaciones en el Código de Justicia Militar.
1. Agréguese en !a parte final dei inciso 1º del artículo 3° la siguiente frase. “Extendiéndose esta última, sólo respecto de personas que posean la calidad de militar, según las normas que prescribe este código”.
2. Elimínese el número 4 del artículo 3°.
3. Sustitúyase el inciso 20 del artículo 11 por el siguiente: “Sólo tendrá jurisdicción para conocer de delitos que sean conexos, que estén radicados en tribunales ordinarios, en el evento de contar con la autorización de dicho tribunal”.
4. Sustitúyase el inciso 3° del artículo 11 por el siguiente: “la jurisdicción del tribunal militar se alterará, cuando el tribunal militar, al dictar fallo, califique como delito común un hecho, que se tuvo como delito militar durante la tramitación del proceso.
5. Elimínese la siguiente frase final del inciso 1° del artículo 12: “Si la aplicación de esta norma creare alguna interferencia o dificultad para la práctica de medidas o diligencias que se relacionan con el inculpado tendrán preferencia las requeridas por el Tribunal Militar.
6. Elimínense los incisos 2º y 3° del artículo 12.
7. Elimínese el inciso 2° del artículo 34.
8. Elimínese del inciso 1° del artículo 70-A la frase: “integrada por el Auditor General del Ejército o quién deba subrogarlo”.
9. Elimínese el número 2 del artículo 70-C.
10. Elimínese en el número 3 del artículo 70-C la frase: “aún antes de ser reconocida como parte”.
11. Elimínese el número 4 del articulo 70-C.
12. Agréguese el siguiente inciso 2º en el artículo 71: “En segunda instancia conocerán la Corte de Apelaciones que tenga jurisdicción según el territorio en que ejerza su competencia el tribunal de primera instancia. En el evento en que éste último ejerza jurisdicción en territorio extranjero ocupado militarmente, será competente la Corte de Apelaciones de Santiago. Las causas descritas en este inciso gozarán de preferencia para su vista en el tribunal de alzada.
13. Elimínese el inciso 2° del artículo 86.
14. Sustitúyase el artículo 88 por el siguiente: “Emitida sentencia de primer instancia, procederá en contra de ella los recursos de Apelación y casación en la forma, debiendo otorgarse siempre, la apelación, en ambos efectos.
15. Sustitúyase en el Inciso 1º del artículo 108 la frase: “ser reclamada por escrito al General en Jefe, Comandante Superior de las fuerzas o plaza o fortaleza, sin que en ningún caso se paralice la marcha de la causa”, por “ser susceptible de reposición y apelación pero sólo en subsidio de la primera”.
16. Elimínese el inciso 2 del artículo 137.
17. Deróguese el artículo 139.
18. Sustitúyase en el articulo 164 la frase: “Corte Marcial respectiva”, por “Corte de Apelaciones respectiva”.
19. Elimínese en el articulo 165 la frase: “o siendo procedente la consulta”.
20. Sustitúyase en el inciso 1º de del artículo 166 la frase: “Recibidos los autos por la Corte Marcial, sea en apelación o en consulta,” por la siguiente: “recibidos los autos por la Corte marcial, en caso de apelación, o por 1 Corte de Apelaciones, en caso de consulta.”
21. Agréguese en el artículo 167 entre las palabras “Corte Marcial” y “por” la siguiente frase: “o Corte de Apelaciones correspondiente”.
22. Agréguese en el artículo 168 entre las palabras “Corte Marcial” y “se les harán”, la siguiente frase: “o Corte de Apelaciones respectiva”.
23. Elimínese el número 6º del artículo 171.
24. Deróguese el artículo 206.
25. Elimínese el inciso 1º del artículo 208.
26. Elimínese en el inciso 2º del artículo 208 la palabra “asimismo”.
27. Deróguese el artículo 209.
28. Deróguese el artículo 210.
29. Elimínese en el inciso 2° del artículo 216 la palabra “muerte”.
30. Elimínese en el inciso 1º del artículo la frase “de muerte y las de”.
31. Elimínese en el articulo 223 la palabra “muerte”.
32. Elimínese el número 1 del artículo 235.
33. Deróguese el articulo 238.
34, Deróguese el artículo 240.
35. Elimínese el inciso 2° del artículo 241.
36. Elimínese del artículo 265 la frase: “y los no militares que están mandados por militares; que formen parte de un movimiento iniciado, sostenido o auxiliados por fuerzas del ejército; que formen partida militarmente organizada y compuesta de diez o más individuos; o que, formando partida en menor número de diez, exista en otro punto de la república otra partida o fuerza que se proponga el mismo fin”.
37. Elimínense en el artículo 274 las palabras: “individuo” y “o no”.
38. Elimínese en el artículo 276 la frase: “o individuo no militar”'.
39. Agréguese en el artículo 281 entre las palabras “El” y “que” la palabra “militar”.
40. Agréguese en el artículo 262 entre las palabras “El” y “que” . la palabra “militar”.
41. Agréguese en el artículo 282 bis entre las palabras “El” y “que” la palabra “militar”.
42. Agréguese en el artículo 283 entre las palabras “El” y “que” la palabra “militar”.
43. Agréguese en el artículo 284 entre las palabras “El” y “que” la palabra “militar”.
44. Elimínese en el número 1 del artículo 304 las palabras “a muerte”.
45: Elimínese en el articulo 324 la frase “que, sea civil o” y agréguese entre las palabras “militar” e “induzca” la palabra “que”.
46. Agréguese en el artículo 354 entre las palabras ''al” y “culpables” la palabra “militar”.
47. Deróguese el inciso 2º del artículo 355.
48. Sustitúyase en el artículo 356 la palabra “individuo” por “militar”.
49. Elimínense en el artículo 365 las palabras “civil o”.
50. Agréguese en los números 1, 2 y 3 del artículo 369 entre las palabras “El” y “que” la palabra “militar”.
51. Agréguese en el inciso 1° del artículo 371 entre las palabras “El” y “que” la palabra “militar”.
52. Agréguese en el inciso 1° del artículo 372 entre las palabras “El” y “chileno” la palabra “militar”.
53. Agréguese en el inciso 1º del artículo 373 entre las palabras “El” y “que” la palabra “militar”.
54. Elimínese en el inciso 1º del artículo 379 las palabras “a muerte”.
55. Deróguese el artículo 416.
56. Deróguese el artículo 416 bis.
57. Deróguese el artículo 417.
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