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El señor PACHECO.-
Señor Presidente, señores Senadores:
La señora Mariana Martelli solicitó al Honorable Senado el pronunciamiento contemplado en el número 2) del artículo 49 de la Constitución Política, respecto de la acción de indemnización de perjuicios que pretende deducir en contra de todos los señores Ministros de Estado .
Esta solicitud merece ser estudiada con la mayor atención por el Senado, porque es la primera vez que se aplicará esa norma constitucional y, también, que un particular pretende iniciar la acción mencionada.
I. Fundamentos de Derecho
1.- El artículo 49, número 2),de la Constitución Política del Estado establece que son atribuciones del Senado:
"Decidir si ha o no lugar la admisión de las acciones judiciales que cualquier persona pretenda iniciar en contra de algún Ministro de Estado , con motivo de los perjuicios que pueda haber sufrido injustamente por acto de éste en el desempeño de su cargo".
2.- La Sala aprobó el informe de mayoría de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, y llegó, en sesiones anteriores, a la siguiente conclusión:
"Que al conocer de los casos particulares que se sometan a su consideración, al Senado solamente le corresponde determinar si se trata de un acto personal del Ministro en ejercicio de su cargo y si, de los antecedentes que se acompañen, aparecen fundamentos racionales de controversia jurídica acerca de la eventualidad de que tal acto pudiere haber ocasionado perjuicios injustos al solicitante.".
3.- La Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, en informe de fecha 2 de mayo de 1991, conoció de la solicitud de doña Mariana Martelli y, por mayoría de votos, propuso al Honorable Senado que diera lugar a la admisibilidad de la acción de indemnización de perjuicios que ella pretende iniciar en contra de todos los señores Ministros de Estado .
4.- En la referida Comisión emití un voto disidente, en el cual solicité que esta Corporación negara lugar a la admisibilidad, fundado en las razones que expongo a continuación.
II. Antecedentes de Hecho
1.- Precisado el sentido, alcance e interpretación de la disposición constitucional citada, corresponde referirse al decreto supremo de insistencia N° 647, de 27 de agosto de 1990, que ordenó tomar razón del decreto supremo N° 600, del Ministerio de Educación, de 6 de julio de 1990, y a los antecedentes de hecho de la solicitud de doña Mariana Martelli .
2.- El decreto de insistencia.
De la consideración armónica de los artículos 24 y 88 de la Carta Fundamental y del artículo 10 de la ley N° 10.336, Orgánica de la Contraloría General de la República, se desprende que el decreto de insistencia es aquel que dicta el Presidente de la República , con la firma de todos los Ministros, ordenando al organismo contralor tomar razón del decreto o resolución de un jefe de servicio, con la excepción que consagra el propio texto constitucional, para poner término a una diferencia de apreciación surgida entre el Poder Ejecutivo y la Contraloría, respecto de la calificación de legalidad o ilegalidad de un acto administrativo.
Así lo han entendido, de una manera uniforme, la doctrina y la jurisprudencia reiteradas de los tribunales de justicia y de la propia Contraloría General de la República.
Ello obedece a que entre dos criterios diferentes para interpretar la legalidad de un acto administrativo prima el del Presidente de la República , quien, por mandato del artículo 24 de la Constitución Política, es el Jefe del Estado y a quien le están confiados el Gobierno y la Administración del mismo.
En la especie, se ha tipificado la figura del decreto de insistencia, pues, por una parte, la medida ordenada por su intermedio no es de aquellas que por excepción prohíbe el artículo 88 de la Ley Fundamental -ordenar gastos "que excedan el límite señalado en la Constitución"-, y, por la otra, se cumple su finalidad precisa, que ha sido la de poner término a un conflicto de interpretación acerca de la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo anterior representado por la Contraloría.
En efecto, y tal como se dejó expresa constancia en los considerandos del decreto de insistencia N° 647, de 1990, el decreto reparado planteó entre el Poder Ejecutivo y la Contraloría General de la República un conflicto de interpretación jurídica en torno de la legalidad o ilegalidad del acto representado.
Por una parte, la entidad contralora, subentendiendo que no existían normas precisas y directas que regularan la data a partir de la cual debía considerarse afinada la renuncia voluntaria e irrevocable de tres miembros de la Junta Directiva de la Universidad de Playa Ancha de Ciencias de la Educación, concluyó que debían aplicarse los criterios jurisprudenciales elaborados para los funcionarios públicos en general, los cuales se remiten al momento en que se notifica la total tramitación del acto que acepta la renuncia, por lo que estimó que la Junta Directiva, al pronunciarse sobre la remoción de la reclamante sin considerar a esos tres miembros, habría adoptado el acuerdo con un quórum insuficiente.
En cambio, el Supremo Gobierno, discrepando de dicha interpretación jurídica, consideró que el estatuto orgánico de la Universidad -contenido en el decreto con fuerza de ley N° 2, de 1986, del Ministerio de Educación- otorgaba al Consejo Académico atribuciones resolutivas precisas, en ejercicio de las cuales podría válidamente pronunciarse sobre las renuncias de los miembros integrantes de su propia designación, máxime cuando habían sido presentadas en forma irrevocable por los afectados, sin que se requiriera para la eficacia de tales decisiones ninguna otra formalidad habilitante, sea que el origen fuera un acuerdo del propio Consejo Académico o soluciones jurisprudenciales generales, por no encontrarse ello establecido, en un caso u otro, en parte alguna de la ley, ni de los estatutos.
En tal virtud, señor Presidente , el Poder Ejecutivo concluyó que, a la fecha de adoptarse el acuerdo que removía a la reclamante de su cargo de Rectora, los tres miembros de la Junta Directiva cuyas renuncias habían sido aceptadas por ésta ya no la integraban y, por ende, la decisión tomada sin considerar su concurrencia se ajustaba al quórum necesario.
Luego, si en la situación en estudio se tipificó a cabalidad, tanto en el hecho como en el Derecho, la figura del decreto de insistencia, conforme lo demuestran inequívocamente las consideraciones señaladas, forzoso es inferir que la suscripción por parte de los Ministros del decreto de insistencia N° 647, de 1990, no constituye en modo alguno "un acto negligente" -como lo afirma la reclamante- sino, muy por el contrario, un acto administrativo plenamente legítimo y ajustado a la normativa constitucional y legal que gobierna la materia y a la reiterada jurisprudencia del propio organismo contralor.
Por lo tanto, al no tipificar la conducta de los Secretarios de Estado una contravención precisa y determinada a las disposiciones de ordenamiento positivo que regula la institución del decreto de insistencia, resulta, por vía de necesaria consecuencia, que en la especie la reclamante carece de toda base seria y plausible que amerite, por una parte, una imputación de "responsabilidad constitucional" -como ella pretende-, y, por la otra, una acción judicial de carácter indemnizatorio contra los Ministros, lo que lleva a determinar que los fundamentos jurídicos mediatos que invoca carecen de toda relevancia en lo atinente a los hechos acaecidos.
III. Perjuicios invocados por la recurrente
Los perjuicios invocados por la recurrente son materiales y morales.
Los materiales consisten en la privación de remuneraciones, prestaciones y beneficios hasta el 23 de octubre de 1993 (cuatro años contados desde su designación como Rectora), siendo la fecha del decreto de insistencia el 27 de agosto de 1990, y los morales, en la lesión y fuerte impacto en su consideración propia y de los demás para con ella, en la deshonra derivada de su remoción por decreto de insistencia.
Ahora bien, el título invocado es el de legítima Rectora de la Universidad de Playa Ancha de Ciencias de la Educación. Pero, como creo haberlo demostrado, señor Presidente , tal título se encontraba viciado y no saneado.
En efecto, con posterioridad al acuerdo de remoción de la Junta Directiva, el Supremo Gobierno tomó conocimiento de que la Contraloría General de la República, por dictamen N° 17.540, de 19 de junio de 1990, dirigido precisamente a la señora Rectora de la Universidad de Playa Ancha -y luego de atender la materia consultada por la Asociación Gremial de Académicos de ese plantel-, en la parte final creyó "necesario manifestar que el referido decreto (Decreto Exento de Rectoría N° 171, de 1980, dictado por la misma Rectora Martelli , sobre elaboración de la terna en que fue designada), atendida la materia en que incide, esto es, el procedimiento para la elaboración de la terna relativa al nombramiento del Rector, se encuentra afecto al trámite de toma de razón ante la Contraloría General, conforme a lo dispuesto en la ley N° 10.336 y en los artículos 1° y 9° de la Resolución N° 600, de 1977, de esta entidad fiscalizadora, documento que, sin embargo, hasta la fecha no ha ingresado a este organismo para cumplir con dicho trámite".
También el Supremo Gobierno fue informado por el señor Presidente de la Junta Directiva que con fecha 19 de julio de 1990, ingresó la presentación N° 015229 a la Oficina de Partes de la Contraloría, solicitando la regularización del nombramiento de la señora Mariana Martelli en el cargo de Rectora. Por ende, la requirente sólo puede plantear una investidura irregular, de la cual tiene conocimiento personal, y que no le permite invocar el artículo 7° de la Constitución Política del Estado, transformándola en una funcionaria o autoridad de hecho.
Ahora bien, existe una abundante jurisprudencia en la cual la Contraloría General de la República, aplicando la equidad y el principio del enriquecimiento sin causa, ha dictaminado que el funcionario de hecho sólo tiene derecho a las remuneraciones y otros beneficios "por los servicios útiles, efectivamente prestados a la Administración". Habiendo la señora Martelli percibido remuneraciones durante la prestación de sus servicios, no existen, en nuestro concepto, perjuicios materiales inferidos a su persona.
Y puesto que los perjuicios morales se fundamentan en una investidura irregular, también carecen de base, en nuestro concepto.
A mayor abundamiento, señor Presidente , cabe consignar que en el recurso de protección "Martelli contra la Honorable Junta Directiva de la Universidad de Playa Ancha de Ciencias de la Educación", fallado por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Valparaíso en contra de la actual solicitante, el considerando quinto de la sentencia expresa:
"Que, examinadas así las cosas, resulta evidente que los actos que se reprochan como atentatorios contra la garantía constitucional contenida en el N° 24 del artículo 19 de la Constitución no han podido conculcar el derecho de propiedad de sus diversas especies sobre bienes incorporales de la recurrente en razón de que la señora Martelli Ukrow , no ha detentado jamás un derecho de dominio que le permita disponer a su arbitrio del cargo de Rectora de la Universidad de Playa Ancha". "El derecho patrimonial que emana de la función que ejerce autoriza sólo el derecho de exigir pago de la correspondiente retribución y demás prestaciones inherentes al cargo".
Por todo ello, señor Presidente , considero que no existen perjuicios indemnizables inferidos a la señora Martelli .
IV. Eventual injusticia de los perjuicios
De haber existido perjuicios indemnizables, no fueron ocasionados injustamente. La jurisprudencia del Senado ha establecido que la injusticia consiste en actuar contra la Constitución, la ley, la justicia o la razón.
En su escrito la requirente no pretende que el Gobierno, a través de la totalidad de sus Ministros, haya actuado contra la Carta Fundamental.
Tampoco la Contraloría objetó la constitucionalidad del decreto supremo N° 600, de Educación, caso en el cual habría estado vedada la insistencia del Presidente de República , quien, de no conformarse el parecer del organismo contralor, habría debido ocurrir al Tribunal Constitucional.
Sin embargo, en dos ocasiones la señora Martelli ha recurrido de protección, y en ambas su pretensión jurídica ha sido rechazada, una vez por sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, de 25 de julio de 1990, en el recurso de protección N° 163/90, confirmada por la Corte Suprema el 25 de septiembre del mismo año, y otra, por sentencia no apelada de la primera, de 4 de diciembre de 1990, en el recurso N° 183/90.
Señor Presidente , hemos citado el rechazo de la pretensión de haberse vulnerado el artículo 19, N° 24°, de la Carta. Igualmente es preciso mencionar que fue rechazado el planteamiento de haber sido amenazada o perturbada su libertad de trabajo, porque "el artículo 19 N° 16° de la Constitución Política de la República, no contiene norma alguna que proteja el cargo servido en sí mismo, por lo cual el derecho a conservarlo no puede resguardarse por esta vía".
Queda, entonces, probado que los Ministros no han vulnerado la Ley Fundamental.
Tampoco ellos han violado la ley.
En efecto, el escrito de la recurrente da por sentado que habría una representación formal de la Contraloría por ilegalidad del decreto supremo N° 600 aludido, y que el de insistencia habría puesto en vigencia un decreto ilegal.
Estrictamente hablando, no ha existido tal representación, pues el organismo contralor no la formuló respecto de dicho decreto, sino que el 1° de agosto de 1990 se negó a su toma de razón y lo devolvió, invocando sólo dictámenes de su jurisprudencia administrativa, no una norma legal.
Señor Presidente , en definitiva se ha tratado de una controversia jurídica, no en torno de una ley violada, sino en cuanto a la pertinencia de la jurisprudencia de esa índole y de las normas que por analogía fueran aplicables al caso.
Producida una controversia jurídica en lo referente a la pertinencia de aplicar determinada jurisprudencia administrativa y acerca de si era el Estatuto Administrativo -tácitamente invocado- u otras normas de derecho las aplicables, el Supremo Gobierno hizo uso del decreto de insistencia. Éste, como se ha probado, no es inconstitucional -como tampoco ilegal-, sino un recurso jurídico que la propia Carta, en su artículo 88, puso en manos del Ejecutivo precisamente para casos como el que fue usado.
Como es sabido, el constituyente de 1980 tuvo especial cuidado de evitar el ejercicio abusivo de los decretos de insistencia. Y para ello restringió su dictación, pero no los suprimió. En efecto, como se consigna en actas en la sesión 308a de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución, celebrada el 27 de julio de 1977, en la página 1.430, don Jaime Guzmán estimó, en líneas generales -y cito textualmente-, "que el decreto de insistencia, debe proceder siempre que esté envuelta una discusión o una discrepancia de interpretación jurídica entre el Presidente de la República y el Contralor General de la República, sin perjuicio de que en determinados casos entregue a una instancia posterior la resolución de este conflicto".
Por otra parte, en actas de la sesión 313a, página 1.532, consta que el ex Presidente del Consejo de Defensa del Estado don Mauricio Flisfisch , "A propósito del decreto de insistencia, quiere señalar que no tiene las aprensiones que aquí se han hecho presentes. Estima indispensable el decreto de insistencia en una buena marcha administrativa, porque, éste, de acuerdo con la legislación, opera cuando la Contraloría al "tomar razón" representa un decreto. Es decir, cuando existe una discrepancia de criterio en cuanto a un problema jurídico. El Ejecutivo considera que está actuando dentro del derecho. En cambio, la Contraloría estima que lo está infringiendo. Y frente a este conflicto jurídico, se ha entregado al Ejecutivo la posibilidad de insistir, y por una razón muy simple: porque los artículos 60 y 71 de la Constitución encargan al Presidente de la República la administración del Estado. Por sobre la cuestión jurídica que se está generando, está el problema mucho más importante que es la administración del Estado".
En sesión 132a, de 25 de octubre de 1977, el Presidente de la Comisión don Enrique Ortúzar Escobar , propuso la actual redacción del artículo, la cual se fue perfeccionando en las sesiones siguientes. Pero siempre quedó absolutamente claro que la insistencia es un mecanismo aceptado por la propia Carta Fundamental precisamente cuando existe una discrepancia jurídica que no puede entrabar la acción del Ejecutivo.
No puede decirse, entonces, que ha existido una ilegalidad en el caso de la requirente, ni ella puede sostener que la insistencia no purga la ilegalidad, pues esto supondría, lisa y llanamente, acordar lo que el constituyente no quiso, o sea, que en un decreto simple, no objetado en su constitucionalidad, primara la opinión o dictamen del órgano contralor, máxime cuando en esta situación no hay propiamente una representación por ilegalidad, sino una fundamentación jurídica basada en la jurisprudencia administrativa.
Ahora bien, tampoco el Ejecutivo ha hecho uso abusivo de este instrumento, pues actuó a petición expresa de la Junta Directiva de la Universidad , en legítimo acuerdo de fecha 4 de julio de 1990, para poner fin a un conflicto universitario prolongado cuya duración comprometía el orden público en la ciudad sede del Congreso Nacional.
Se trata, entonces, de un acto administrativo razonable, con clara finalidad pública y motivado expresamente, como lo señalan los considerandos siguientes del decreto de insistencia:
"7) Que, la representación del Decreto Supremo N° 600 de Educación no ha tenido lugar por ser contrario a la Constitución, ni tampoco a las normas legales estatutarias o reglamentarias, sino que la Entidad Fiscalizadora se ha fundado únicamente en una interpretación de una jurisprudencia administrativa referida a personas y entidades de naturaleza diversa, la que ha aplicado sin considerar cabalmente nuestras reglas y principios de hermenéutica jurídica, ni las propias instrucciones contenidas en su circular interna N° 70.118 de 1970 sobre la interpretación de las normas administrativas;
"8) Que, además, se ha producido una situación de hecho en la mencionada Casa de Estudios Superiores que amenaza la paz social en la ciudad de Valparaíso, bien jurídico cuya protección es obligación primordial del Supremo Gobierno;
"9) Que, por expreso mandato constitucional, corresponde al Presidente de la República el gobierno y la administración del Estado y, en especial, el resguardo del orden público;".
Por lo tanto, en mi concepto no ha habido un acto injusto de los Ministros. Su actuación no ha sido inconstitucional, ni ilegal; ni se ha hecho un uso abusivo de la insistencia; ni ha existido desviación o exceso de poder; ni la conducta ministerial ha estado exenta de fin público, como tampoco ha sido razonable o desorbitada.
En consecuencia, si aun hipotéticamente existieran perjuicios indemnizables -he tratado de probar que no se producen-, no serían sufridos por la recurrente por un acto de los Ministros de Estado, de manera que no se da la condición establecida en el artículo 49, número 2), de la Constitución Política.
V. Conclusión
Señor Presidente , por todo lo expuesto, solicito al Honorable Senado que se sirva declarar que no ha lugar a la admisión de la acción judicial de indemnización de perjuicios que doña Mariana Martelli pretende iniciar en contra de todos los señores Ministros de Estado .
Muchas gracias.
"
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