SEGUNDO INFORME DE LA COMISIÓN DE CONSTITUCIÓN, LEGISLACIÓN Y JUSTICIA SOBRE EL PROYECTO DE LEY QUE MODIFICA EL ARTÍCULO 363 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL PARA PERFECCIONAR LAS NORMAS SOBRE LIBERTAD PROVISIONAL Y PROTEGER A LAS PERSONAS ANTE LA DELINCUENCIA. BOLETÍN N° 2176-07-2. _____________________________________________________________ Honorable Cámara: Vuestra Comisión de Constitución, Legislación y Justicia pasa a informaros, en primer trámite constitucional y segundo reglamentario, sobre el proyecto de ley individualizado en el epígrafe, iniciado en moción de los Diputados Sergio Elgueta Barrientos, Alberto Espina Otero, Mario Bertolino Rendic, Baldo Prokurika Prokurica, Aldo Cornejo González, Haroldo Fossa Rojas, Zarko Luksic Sandoval, Waldo Mora Longa y Osvaldo Palma Flores. -------- El proyecto fue aprobado en general por la Sala en la sesión 17ª., celebrada el miércoles 15 de agosto de 1998, ocasión en la cual fue objeto de siete indicaciones, que constan en la respectiva hoja de tramitación, elaborada por la Secretaría de la Corporación, anexa al presente informe. Se hace constar que todas esas indicaciones fueron rechazadas por unanimidad. -------- Durante la tramitación en la Comisión, el proyecto fue objeto de una indicación sustitutiva, de los Diputados Alberto Espina Otero, Sergio Elgueta Barrientos, Aldo Cornejo González, Laura Soto González y Francisco Bartolucci Johnston, la que fue aprobada por unanimidad y que es la que figura al final de este informe. De acuerdo con ella, se propone sustituir el inciso segundo del artículo 363 del Código de Procedimiento Penal, por el siguiente: “El juez deberá (podrá) estimar que la libertad del imputado resulta peligrosa para la seguridad de la sociedad cuando existan antecedentes que hagan presumir que continuará delinquiendo o que tratará de eludir la acción de la justicia, para lo cual considerará (tomando en consideración) alguna de las siguientes circunstancias: la gravedad de la pena asignada al delito; el número de delitos que se le imputare y el carácter de los mismos; la existencia de procesos pendientes; el hecho de encontrarse sujeto a alguna medida cautelar personal, en libertad condicional o gozando de alguno de los beneficios contemplados en la ley N° 18.216; (, y) la existencia de condenas anteriores cuyo cumplimiento se encontrare pendiente, atendiendo a la gravedad de los delitos de que trataren; el hecho de haber sido condenado y haber cumplido la pena, tratándose de delitos de la misma especie o de similar o mayor gravedad, y el número o multiplicidad de hechores, cuando actuaren concertadamente para facilitar la comisión del delito o procurarse la impunidad.” Se intercalan en el texto vigente las frases, palabras y signos ortográficos que se indican con letra negrilla y subrayado, y se suprimen las palabras o signos encerrados entre paréntesis ( ). Vuestra Comisión, por la unanimidad de los señores Diputados presentes, estimó que la indicación mejora el texto del proyecto y le da mayor objetividad a la norma propuesta, al mismo tiempo que obliga al juez a estimar que la libertad del imputado resulta peligrosa para la seguridad de la sociedad cuando existan antecedentes que hagan presumir o que continuará delinquiendo o que tratará de eludir la acción de la justicia. Con ello, el juez estará en mejores condiciones de ponderar, objetivamente, la peligrosidad del delincuente en relación con la seguridad de la sociedad, dejando a salvo su facultad para otorgar la libertad provisional de no concurrir los presupuestos legales que obstan a su concesión, que no son, en el fondo, sino requisitos o modalidades para obtenerla. Atendida la nueva disposición aprobada, no ha parecido necesario a vuestra Comisión establecer, como se hacía en el texto aprobado en el primer informe, que la resolución definitiva que adopten las Cortes de Apelaciones, al conocer de las excarcelaciones, sea por la vía de la consulta o de la apelación, requiriere de la unanimidad de los miembros de la Sala para su otorgamiento, so pena de entenderse denegada, si así no fuere. [1] -------- Las determinaciones anteriores fueron adoptadas después de un amplio debate en el seno de la Comisión, el cual, por su vinculación con las decisiones tomadas, se resume a continuación. La Diputada señora SOTO manifestó que era importante discutir acerca de la pluralidad de hechores. Esto es más grave que el caso en que una persona delinque solitariamente. El concierto para cometer un delito es una situación que agrava el delito y que es novedosa, por lo que debe ser considerada entre los criterios que debe tener el juez en cuenta en el momento de resolver sobre la libertad provisional. El Diputado señor WALKER, don Ignacio, señaló que el criterio de la profesionalidad o habitualidad del inculpado le parecía interesante y que podía agregarse en el inciso segundo del artículo 363. Indicó, asimismo, que en dicho inciso faltaba efectuar una alusión a la reincidencia respecto de delitos cuya pena esté cumplida, que no es considerada como una condena anterior. El Diputado señor ESPINA, si bien manifestó estar de acuerdo con las proposiciones anteriores, llamó a ser cuidadoso en la redacción para no producir efectos indeseados como, por ejemplo, si se establece como factor de peligrosidad que el delito haya sido cometido por varias personas, que el juez pueda interpretar que el legislador ha querido decir que dejó de ser un factor de peligrosidad que el delito sea cometido por una sola persona. Dio a conocer que hay jueces y Salas de la Corte de Apelaciones de Santiago que otorgan la libertad provisional con mucha facilidad. Citó el caso de una Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago que en una mañana de día sábado otorgó cuarenta y dos libertades provisionales. Se refiere a las prácticas de los abogados respecto de lo que se denomina “manejo de Salas”, para elegir la Sala adecuada para ver la causa que patrocinan. Le pareció bien utilizar los vocablos “habitualidad” y “profesionalidad”, porque el criterio que se tuvo presente al consignar en la norma la expresión “la existencia de procesos pendientes” no apuntaba a los delincuentes profesionales, ya que la mayor parte de éstos no tiene procesos pendientes. Normalmente, los delincuentes profesionales son sobreseídos definitivamente, porque compran a los testigos para que no declaren en su contra. Generalmente, los delincuentes profesionales tienen anotaciones de prontuario penal en las que se consigna el número de oportunidades en que han sido sometidos a proceso y donde consta el sobreseimiento definitivo. Este factor no fue considerado en la reforma anterior del artículo 363 del Código de Procedimiento Penal. El delincuente profesional comete los delitos a través de terceros y, cuando se le somete a proceso, es en su calidad de cómplice o encubridor y nunca como autor. Recordó que, en la modificación anterior del artículo 363 del Código de Procedimiento Penal, el Senado señaló que, si una persona había cumplido su condena íntegramente, no podía este hecho ser considerado como un factor en la comisión de un nuevo delito. Por eso, la parte final del inciso segundo del artículo 363 se refiere al cumplimiento pendiente de la pena. El Diputado señor PÉREZ, don Aníbal, expresó sus dudas respecto a considerar las condenas anteriores cumplidas. Citó el caso de una persona que tiene cumplida la condena dictada por la comisión de un delito de baja penalidad, como, por ejemplo, el cuasidelito de homicidio, y no tiene ninguna causa pendiente. En esta situación, no sería conveniente aplicar el criterio relativo a considerar la pena cumplida. Sobre la habitualidad y profesionalismo, le preocupó la forma de su acreditación, en razón de que esos antecedentes no constan en el extracto de filiación, que es el documento oficial. Por lo mismo, habría que recurrir a la información proporcionada por la policía, que puede que no sea fidedigna ni fehaciente. Pregunta quién acreditará de manera fehaciente que una persona es un delincuente profesional o habitual. Si es la policía, no debe olvidarse que ésta tiene el extracto de filiación y fichas de los delincuentes, las que deberían acompañarse al tribunal. No puede bastar el solo informe de los funcionarios aprehensores, porque resultaría un procedimiento arbitrario. La Diputada señora GUZMÁN dijo que el objetivo era aumentar las exigencias para el otorgamiento de la libertad provisional por delitos que son cometidos por delincuentes reincidentes. Puede tratarse, además, de personas que nunca han sido sometidas a proceso, pero que han cometido numerosos robos, o de personas que, estando sometidas a proceso por la comisión de un delito, cometen otro mientras gozan de la libertad provisional. Estas situaciones son las preocupantes, porque han aumentado de manera notable en los últimos años. Estas situaciones, que técnicamente consisten en la reiteración o reincidencia, son consideradas en el artículo 363 del Código de Procedimiento Penal y se conocen como la habitualidad o profesionalidad. Distinto es el caso de la persona que ha sido condenada y que, posteriormente, puede ser inculpada por otro delito. Entiende que debe ser un factor por considerar, pero no debe ser incorporado en el inciso segundo del artículo 363. Es un reincidente, pero es distinto, porque se trata de una persona que ha cumplido su condena y ha pagado a la sociedad. No es lo mismo que la habitualidad o reincidencia. El tema de la pena cumplida debe insertarse a propósito de las mismas categorías de delitos o de similar gravedad, porque eso se acerca al concepto de habitualidad o profesionalidad. No se puede ligar a cualquier tipo de delitos. Estuvo de acuerdo en que la nueva forma de la delincuencia se comete con multiplicidad de hechores, pero debe tenerse especial cuidado en diferenciar la multiplicidad de hechores con el concierto para cometer delitos. Esto último es lo que hoy preocupa. Se trata de las pandillas o grupos organizados, relacionados con los reducidores de las especies, que participan en el mercado de las armas y que tienen una organización para cometer delitos. Otro criterio que debe ser considerado es la forma de comisión del delito, esto es, cuando es cometido, por ejemplo, con ensañamiento o premeditación, que son circunstancias que agravan la pena, pero que también deben ser consideradas en el momento de decidir sobre la libertad provisional. El Diputado señor BARTOLUCCI señaló que estaba de acuerdo con los tres criterios que se han discutido y en que se encuentre la redacción adecuada que explicite lo que ya existe, porque, a su juicio, la ley está bien hecha. Los que están fallando son los jueces. La pluralidad de hechores está considerada en la expresión “carácter de los mismos”, la habitualidad está considerada en la “existencia de procesos pendientes” y el “hecho de encontrarse sujeto a alguna medida cautelar personal”, etcétera. Lo único que no está considerado en el artículo 363 es el hecho de que el inculpado haya cumplido una condena, pero este factor puede ser aplicado en relación con “la gravedad de los delitos de que trataren”. En concordancia con las diferentes opiniones vertidas, la Comisión acordó seguir debatiendo el tema en torno a los siguientes criterios: 1. El número o multiplicidad de hechores, cuando actuaren concertadamente para facilitar la comisión del delito o procurarse la impunidad. 2. El hecho de haber sido condenado y haber cumplido la pena, tratándose de delitos de la misma especie o categoría, o de similar o mayor gravedad. 3. La habitualidad o profesionalidad del o de los hechores. 4. La forma de comisión del delito (ensañamiento, premeditación, etcétera). Definidos los criterios anteriores, la Comisión acordó celebrar una segunda sesión para su debate. -------- En esta ocasión, la Diputada señora GUZMÁN dio a conocer que el Ministro de la Corte Suprema, recientemente designado, don Humberto Espejo, señaló en una entrevista a un medio de comunicación social que el problema de la libertad provisional, básicamente, no se relaciona con el artículo 363 del Código de Procedimiento Penal, sino con la Constitución Política de la República, en la medida en que otorga el derecho a la libertad y que si se modifica la ley debería hacerse en el sentido de hacer imperativa la norma del artículo 363 del Código de Procedimiento Penal, obligando al juez a denegar la libertad en determinados casos que la misma disposición señale. Planteó que el problema de la libertad provisional incide en un tema de política criminal, en la medida en que se consideren los criterios peligrosidad que existían en la Constitución Política del Estado, del año 1925, y en el antiguo Código de Procedimiento Penal. Los criterios de peligrosidad son los mismos que permitían la detención por sospecha, en virtud de la cual se encarcelaba a las personas mientras duraba el proceso, aunque después fueran absueltas. La Constitución Política de la República del año 1980, optó por una teoría distinta de la peligrosidad. Optó por que la libertad fuera un derecho siempre. Así, la excepción es la privación de la libertad. Se indican los casos que dan lugar a la excepción, que son la investigación del delito, la protección de la víctima y de la sociedad. El artículo 363 del Código de Procedimiento Penal determinó y señaló, muy bien, los casos en los que se entendía que la libertad del imputado resultaba peligrosa para la seguridad de la sociedad. A su juicio, cuando se sobrerregulan determinadas materias los efectos son regresivos. Un ejemplo de esto es la señal que la Cámara de Diputados quiso dar respecto del narcotráfico y estableció como pena privativa de libertad mínima la de cinco años y un día. En la actualidad una persona que porta diez gramos al 25% de pureza o que porta diez kilos al 100% de pureza es condenada a la misma pena. El efecto perverso es que los jueces, en el primer caso, no procesan a la persona, porque entienden que es para su uso exclusivo. Otro efecto es que da lo mismo traficar diez gramos que diez kilos, por lo que el tráfico es mayor. Agregó que el 91% de los delitos de robo con intimidación se sobreseen temporalmente, porque el juez no puede condenar, por falta de pruebas. El juez somete a proceso al inculpado en razón de que tiene fundadas sospechas de su responsabilidad. La prisión preventiva dura entre cuatro y ocho meses, al cabo de los cuales, si no ha sido probada la responsabilidad del inculpado en el hecho delictivo que permita formar la convicción del juez para que condene, debe sobreseer temporalmente. Ante esta situación, el efecto regresivo consistirá en que, si se requiere la unanimidad, el juez no procesará. Por otra parte, la oferta penitenciaria es fija y corresponde al 44% de los procesados y entre el 10% y el 15% de los detenidos. Lo demás corresponde a los condenados. Cuando egresa un detenido, otra persona ingresa procesada. No hay más lugar. De esta manera, el segundo efecto regresivo será que la policía detendrá menos personas. Un ejemplo es lo ocurrido con la unidad carcelaria “Capitán Yávar”, la que, en virtud de la aplicación, por parte de la policía, del plan denominado “tolerancia cero”, detuvo a todas las personas que sorprendió bebiendo en la vía pública, las que no pagaron la multa correspondiente en el tribunal del crimen sino en Carabineros. Se pregunta cuál es la diferencia entre pagar la multa en la vía pública, en el momento de la detención, y en la unidad policial. Califica esta situación como efecto regresivo de una norma sobrerregulada. Otro elemento regresivo es que aumentan las posibilidades de corrupción. En la actualidad, se paga a un actuario y se efectúan arreglos para que en la Corte de Apelaciones vea la causa una Sala “blanda”. Es posible que se presente un cuadro de corrupción en los jueces de las Cortes de Apelaciones, ya que se está frente a una importante posibilidad de orden económico. Vio en la televisión una entrevista realizada a un joven “monrero”, quien manifestó que su libertad provisional le había costado trescientos mil pesos, que se pagan a los actuarios, los que pagaba sin problemas, porque en un día podía robar cuatrocientos mil pesos. Otro efecto regresivo se relaciona con el desprestigio de los parlamentarios, que se vincula con la inaplicabilidad de las leyes. No está de acuerdo en que todos los jueces son “blandos” o son corruptos o que otorguen las libertades provisionales con facilidad. Existe un problema estructural, que, básicamente, está radicado en el procedimiento penal vigente. Se preguntó cuál es el sentido de realizar ahora una reforma parcial si en dos años más estarán rigiendo las normas del nuevo sistema procesal penal, que cambiará todo lo existente. Además, se debe tener presente la duda razonable de que la reforma que se discute producirá efectos regresivos. La Diputada señora SOTO manifestó que se había entrevistado con el Presidente de la Corte Suprema, quien concordó en que sería útil la existencia de una norma que limitará las posibilidades para otorgar la libertad a los imputados. El Diputado señor ELGUETA citó una publicación del Instituto Libertad y Desarrollo, de agosto de 1998, en la que se indica que el porcentaje de reincidencia es superior al 50% y que no más del 2% de los robos recibe algún tipo de sanción. Las penas aplicadas por los jueces son el 20% inferiores a las que se aplicaban hace quince años. Dijo que le preocupaba la reincidencia y la habitualidad en los atentados contra la propiedad. Esto es un fundamento para establecer mayores exigencias para que se conceda la libertad a los imputados. Estuvo de acuerdo en que la regla de la unanimidad diga relación con determinados delitos y que se vincule con la peligrosidad para la sociedad. Delitos tales como el parricidio; infanticidio; robo con fuerza, violencia o intimidación en las personas; tráfico de estupefacientes; sustracción de menores; corrupción de menores; estupro; violación; incesto; incendio; manejo en estado de ebriedad; malversación de caudales públicos; fraude y exacciones ilegales, y delitos tributarios, son susceptibles de mayor severidad y rigor en el examen de los antecedentes que se tienen en consideración para conceder la libertad provisional. Debe existir una auténtica doble revisión de los tribunales. La unanimidad del tribunal colegiado significaría un estudio más severo, más serio y responsable de los antecedentes para conceder la libertad, aun cuando reconoce que ello podría generar un derecho a veto. El sobreseimiento del 80% de las causas relativas a atentados contra la propiedad demuestra la derrota de la justicia y la ineficacia del sistema. Se ha cuadruplicado el número de detenidos con estudios superiores y se ha triplicado el número de personas que delinquen contra la propiedad que tienen enseñanza media. Esto indica que personas mejor preparadas, intelectual y económicamente, está incursionando en la delincuencia. Ya no se roba por necesidad, sino para proporcionarse un placer. El 93% de estos delitos se cometen en estado normal de temperancia, lo que indica que los delincuentes planifican el delito fríamente. Los delincuentes copian los métodos de los terroristas y de los narcotraficantes, sobre todo en las grandes ciudades, como Santiago. Frente a ciertos delitos, de carácter grave, se requiere de una policía mejor capacitada. Los oficiales de Carabineros, que son aproximadamente cuatro mil, son los mejor preparados, pero hay otros treinta mil carabineros que sólo tienen estudios secundarios. Se preguntó cómo enfrentar a la delincuencia que sobrepasa la preparación de la policía. Esto no se soluciona con el proyecto de ley en discusión ni con el nuevo sistema procesal penal. Entre otras medidas, se debe propiciar que la policía sólo se dedique a combatir la delincuencia y que abandone las tareas administrativas. No debe haber tantos choferes, ayudantes y jardineros, porque los recursos deben ser mejor utilizados. La ineficacia de los tribunales también produce la derrota de la justicia y su origen es la sobrecarga de trabajo y la importante participación de los actuarios. Un juez, acicateado por la existencia de una persona privada de libertad sigue el camino más fácil que es otorgarle la libertad. Así se deshace del preso y del proceso. El Diputado señor ESPINA acotó que el Ministro Espejo reconoce que hay jueces bondadosos que otorgan libertades con más liberalidad que la conveniente. Para evitar lo anterior, podría complementarse la norma facultativa del artículo 363 y establecer una obligación para el juez. Para este magistrado, el vocablo “podrá” genera un cuadro de flexibilidad, por lo que debe utilizarse la forma verbal “deberá”. Lo que importa es dar a los jueces una señal de que deben proceder con mayor rigurosidad. El sábado recién pasado, una Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago concedió cuarenta y tres excarcelaciones en cuatro horas, que beneficiaron a veintiséis personas con prontuario penal y dieciocho personas sometidas a proceso por el delito de asalto a mano armada. Consideró que, cuando se fijan las políticas criminales o se trata el tema de la seguridad ciudadana, hay que buscar el equilibrio entre cuánto resuelve el juez y cuánto resuelve el Estado mediante la dictación de normas jurídicas. En el fondo, hay que elegir el camino del sentido común y dictar una norma sensata que permita al juez, con cierto grado de flexibilidad, aplicarla. Propuso, para reemplazar la figura de la unanimidad, una norma que establezca que el juez deberá estimar que la libertad del delincuente resulta peligrosa para la sociedad cuando existan antecedentes que hagan presumir que continuará delinquiendo. A continuación, se indicarían los factores que se deberán considerar para determinar el peligro para la sociedad, agregando aquéllos que se han sugerido durante la discusión, como la existencia de condenas anteriores cuyo cumplimiento se encontrare pendiente, atendiendo a la gravedad de los delitos de que trataren; el hecho de haber sido condenado y haber cumplido la pena, tratándose de delitos de la misma especie o de similar o mayor gravedad, y el número o multiplicidad de hechores, cuando actuaren concertadamente para facilitar la comisión del delito o procurarse la impunidad. Así se invierte la fórmula sin necesidad de indicar determinados delitos en los cuales no procedería la excarcelación, como ocurría antes, situación que, por lo demás, la Constitución prohíbe. No considera correcto que determinados delitos signifiquen, en todo caso, que hay peligro para la sociedad. Se trata de que, si concurren varios factores, el juez no pueda dejar de considerar que hay peligro para la sociedad. Se permite al juez resolver sobre la libertad de un inculpado, considerando que determinados factores determinan la existencia de peligro para la sociedad según la ley. Es una fórmula más amplia que la que existe hoy y menos amplia que la que existía hasta el año 1990. El problema de la constitucionalidad se salva, porque no se impone una figura obligatoria para el juez, sino que él mantiene la posibilidad de determinar si el inculpado continuará cometiendo o no continuará cometiendo delitos. El diputado señor Cornejo, don Aldo, señaló que estaba de acuerdo con lo expresado por el señor Espina, pero que sería conveniente agregar en el encabezamiento del nuevo inciso que se propone, que el juez deberá estimar que la libertad del delincuente resulta peligrosa para la sociedad no sólo cuando existan antecedentes que hagan presumir que continuará delinquiendo, sino también cuando pueda presumirse que tratará de eludir la acción de la justicia. En lo que respecta a los criterios que se definieron para centrar la discusión, fue de opinión que se omitiera el relativo a la habitualidad o profesionalidad del o de los hechores, por estar ya considerado en la norma vigente. La fórmula anterior, con las adecuaciones sugeridas, generó el consenso entre los integrantes de la Comisión. -------- Para los efectos previstos en el artículo 288 del Reglamento de la Corporación, se hace constar: 1°. Que no hay artículos que no hayan sido objeto de indicaciones ni de modificaciones, por lo que no hay normas que deban darse por aprobadas reglamentariamente. 2° Que el proyecto no contiene normas orgánicas constitucionales ni de quórum calificado. 3° Que no hay artículos suprimidos ni nuevos introducidos. 4° Que no hay artículos que deban ser conocidos por la Comisión de Hacienda. 5° Que el texto del proyecto que figura al final de este informe fue aprobado por unanimidad. 6° Que se han rechazado todas las indicaciones que figuran en la hoja de tramitación elaborada por la Secretaría de la Corporación. -------- En mérito de las consideraciones anteriores y por las que os pueda dar a conocer en su oportunidad el señor Diputado Informante, vuestra Comisión tiene a bien proponeros que prestéis aprobación al siguiente Proyecto de ley. Artículo único.- Sustitúyese el inciso segundo del artículo 363 del Código de Procedimiento Penal por el siguiente: “El juez deberá estimar que la libertad del imputado resulta peligrosa para la seguridad de la sociedad cuando existan antecedentes que hagan presumir que continuará delinquiendo o que tratará de eludir la acción de la justicia, para lo cual considerará alguna de las siguientes circunstancias: la gravedad de la pena asignada al delito; el número de delitos que se le imputare y el carácter de los mismos; la existencia de procesos pendientes; el hecho de encontrarse sujeto a alguna medida cautelar personal, en libertad condicional o gozando de alguno de los beneficios contemplados en la ley N° 18.216; la existencia de condenas anteriores cuyo cumplimiento se encontrare pendiente, atendiendo a la gravedad de los delitos de que trataren; el hecho de haber sido condenado y haber cumplido la pena, tratándose de delitos de la misma especie o de similar o mayor gravedad, y el número o multiplicidad de hechores, cuando actuaren concertadamente para facilitar la comisión del delito o procurarse la impunidad.” -------- Se designó Diputado Informante al señor Elgueta Barrientos, don Sergio. Sala de la Comisión, a 20 de agosto de 1998. Acordado en sesiones de fechas 23 de julio y 20 de agosto de 1998, con asistencia de los Diputados Aldo Cornejo González (Presidente), Francisco Bartolucci Johnston, Juan Bustos Ramírez, Sergio Elgueta Barrientos, Alberto Espina Otero, Homero Gutiérrez Román, Pía Guzmán Mena, Aníbal Pérez Lobos, Laura Soto González y Sergio Velasco de la Cerda. Adrián Álvarez Álvarez, Secretario de la Comisión.