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- rdf:value = " MOCIÓN DEL HONORABLE SENADOR ORPIS, MEDIANTE LA CUAL INICIA UN PROYECTO QUE MODIFICA LA LEY Nº 19.913, CON EL FIN DE SANCIONAR A PERSONAS JURÍDICAS QUE EJECUTAN ACTOS DE LAVADO DE DINERO Y BLANQUEO DE ACTIVOS(5067-07)Honorable Senado:
Tradicionalmente en Chile y en el mundo se ha dado aplicación rigurosa a la máxima societas delinquere non potest. Lo anterior se traduce en el hecho que en materia penal no se contempla la posibilidad que la autoría de un delito pueda ser atribuida a persona jurídica; es decir, sólo serían capaces de delito las personas físicas o humanas.
Este principio, tan arraigado en las sociedades del mundo, ha sido reconocido por la jurisprudencia Suiza como "una regla general no escrita, pues, una disposición que la estableciera contradiría el principio de culpabilidad y el de Ia proporcionalidad de las penas.
Se ha dicho para sostener esta posición, que a) Las personas jurídicas no son capaces de actuar conforme al derecho penal; b) La persona moral no puede comportarse culpablemente, debido a que por su propia naturaleza no poseen las capacidades síquicas constitutivas de la imputabilidad y, en consecuencia, de la culpabilidad, y c) La pena se basaría en la culpabilidad del autor y busca la expiación y la prevención. De modo que la pena sólo se dirigen a las personas físicas, únicas capaces de pensar, querer y sentir.
Sin perjuicio de lo anterior, en los últimos años se ha dado origen a una corriente alternativa a la tradicional, la cual reconoce o da origen al fenómeno denominado "criminalidad de empresa", el cual se produce de manera preponderante pero no únicamente en los delitos de índole económica.
La delincuencia económica comprende importantes delitos, tales como blanqueo de dinero, estafas de iodo tipo, violaciones (motivadas por consideraciones económicas) de las normas de seguridad establecidas para protegerla vida, la salud o el medio ambiente, violaciones de las reglas de la concurrencia y de las prohibiciones de importación y de exportación.
Como podrá advertirse, la delincuencia económica comprende variadas actividades delictuales, dentro de las cuales se encuentran importantes delitos que es preciso perseguir y condenar, aun cuando sean personas jurídicas quienes los cometan.
Lo anterior se justifica por cuanto se puede reducir la seguridad de los productos o para obtener ventajas económicas en su producción o prestación, conductas que sin duda pueden constitutivas de delito.
Se dice que el efecto disuasivo de delincuencia de la pena se diluye en el caso de las personas jurídicas, por cuanto éstas no tienen capacidad ni voluntad de decidir por si mismas, los actos que cometen.
Cabe eso si hacer presente que la responsabilidad penal se basa sobre un esquema simple de escalas causales sucesivas y del comportamiento culpable del autor individual, no es posible comprender la complejidad de los actos de la persona jurídica. Las infracciones cometidas por ésta son, con frecuencia, el fruto de un desarrollo complejo de hechos, condicionado por la descentralización y la repartición de competencias al interior de una agrupación. Los niveles de acción y de decisión están muy fraccionados. Los efectos del accionar de la persona jurídica son el resultado de diversos actos u omisiones de diversas personas. Por esto, el esquema tradicional resulta inadecuado para fijar las responsabilidades individuales relacionadas directamente con el suceso perjudicial,
Por todo lo señalado anteriormente, se hace necesario incorporar el nuevo principio, societas delinquere potest, y en su virtud, configurar conductas típicas y sanciones especialmente contempladas para las personas jurídicas, las cuales deben adecuarse a su especial naturaleza jurídica de persona carente de voluntad propia.
LAS CONDUCTA TÍPICA Y LA EMPRESA
En materia de responsabilidad penal recibe aplicación el principio que dice que la responsabilidad es personal, es decir es de aquel que efectivamente desarrolla la conducta típica, antijurídica y culpable.
En razón de lo anterior, la persona natural que cometa un delito y que cumpla con los demás requisitos para que éste sea punible, deberá ser condenada como autora de dicho delito, aunque el mismo haya sido cometido dentro de una organización empresarial.
En consecuencia, la responsabilidad penal de la empresa es independiente de la responsabilidad que pudiere caberle a una persona natural, por cuanto la primera de ellas sólo será admitida en dos circunstancias bien definidas, a saber: en primer lugar, cuando no es posible justamente de identificar a la persona natural causante del delito y, en segundo lugar, si debido a las deficiencias de organización de la empresa, la violación de una obligación de control o cuidado no puede ser imputada a una persona determinada.
Además, para que la conducta de una empresa pueda ser típica desde el punto de vista de la ley penal, el proyecto exige que la infracción haya sido cometida en el contexto de las actividades de una agrupación. La empresa podrá ser una persona jurídica en sentido estricto, o podrá ser también una sociedad o asociación que no posea dicho estado.
La persona natural, autora verdadera del delito o crimen, debe haber actuado en su condición de órgano o de director de la empresa o en tanto que responsable de facto de la misma. Su comportamiento podrá consistir tanto en un acto de comisión como de omisión y, particularmente, de omisión impropia (no impedir la actividad delictuosa de sus miembros y asumir las consecuencias en tanto que empleador).
LAS SANCIONES
Las sanciones previstas para las empresas deben ser diversas y apropiadas a su naturaleza, La oportunidad y la conveniencia de su aplicación deben ser determinadas por el órgano judicial, teniendo en cuenta, sobre todo, el principio general de la proporcionalidad y la finalidad consistente en evitar la comisión de nuevas ''infracciones de empresa".
El juez al momento de escoger e individualizar la sanción, deberá considerar si la infracción constituye un mero incidente en b vida de la empresa, si es mas bien el fruto de las insuficiencias estructurales y funcionales de !a empresa o si se trata en buena cuenta de una posibilidad prevista en la planificación, de la empresa. Las sanciones que el proyecto contempla para implementar en contra de las personas jurídicas autoras de delito son las siguientes:
Sujeción a una obligación económica: Puede ser considerada como una sanción orientada a !a represión. Se trata de una pena semejante a la multa, pero su monto no es lijado teniendo en cuenta la culpabilidad, sino en consideración de lo que aparece como proporcionado para alcanzar el objetivo de evitar que la empresa reitere en si comportamiento delictuoso. Esta pena puede significar un perjuicio económico tan grave que comporte un riesgo de desaparición de la empresa. Al respecto, debe jugar un papel importante la apreciación de la proporcionalidad, sobre todo teniendo en cuenta Ias demás sanciones.
Prohibición de ejercer una actividad determinada: Puede ser considerada más que una pena como una medida de seguridad. Su finalidad es la de restringir el riesgo de que se vuelvan a cometer infracciones en el ejercicio de la misma actividad. Por esto, la prohibición debe limitarse al dominio de actividades que dieron lugar a la infracción; no puede ser, en consecuencia, general. Esta prohibición puede ser definitiva o a plazo fijo. Para garantizar el respeto de la prohibición se prevé su imposición bajo la amenaza de imponerla sujeción a una obligación económica o la disolución de !a empresa.
Disolución de la empresa: Constituye la sanción más grave. En doctrina, ha sido comparada con !a pena de muerte. Esto muestra los alcances de la sanción, cuya aplicación no depende de que la empresa esté orientada únicamente a realizar actividades ilícitas. Basta, en consecuencia, que una sola infracción haya sido cometida. Pero, teniendo en cuenta la gravedad de la sanción, la infracción debe ser muy grave o que se trate de una grave reiteración.
ALCANCE DE LA NORMATIVA PROPUESTA:
Como se ha venido diciendo, la responsabilidad penal de la persona jurídica se ha transformado en un tema que trasciende a toda la legislación criminal, motivo por el cual bien podría establecerse que la misma fuera aplicable a todo el ordenamiento jurídico sobre la materia, sin embargo, en este proyecto se ha optado por ser un poco más cauto y conservador, por cuanto se trata de un tema nuevo, controvertido, y que no estará exento de detractores.
Atendida cuenta lo anterior, hemos querido restringir la responsabilidad penal de la persona jurídica a un tema en particular, el cual se encuentra regulado en nuestro país, conocido corno el delito de lavado de activos.
En efecto, dicho delito se encuentra regulado actualmente en los artículos 27 y 28 de la Ley Nº 19.913 que Crea la Unidad de Análisis Financiero y modifica diversas disposiciones en materia de Lavado y Blanqueo de Activos.
Sobre este particular, el GAFISUD, mediante el INFORME DE EVALUACIÓN MUTUA SOBRE LAVADO DE ACTIVOS Y FINANCIAMIENTO DEL TERRORISMO, efectuado respecto de la realidad que sobre el particular existe en nuestro país, ha señalado como necesario incorporar como posible autores de delito, especialmente en aquellos de índole económica, a las personas jurídicas.
El GAFISUD es una institución internacional de probada experiencia e influencia en el derecho internacional, y es por tal motivo que debe considerarse con especial hincapié cada una de las opiniones que dicho organismo vierta sobre la realidad que afecta a nuestro país.
Pues bien, el informe de este organismo contempla una serie de recomendaciones entre las cuales figura la de reconocer la responsabilidad penal de la persona jurídica, cuestión a la que nosotros adherimos vigorosamente, aunque en principio, restringido solamente a los delitos contemplados de los artículos 27 y 28 de la ley Nº 19.913 antes citada.
Por todo lo anterior, proponemos el presente proyecto de ley que sometemos a la consideración de este Honorable Senado en siguiente
PROYECTO DE LEY
Artículo Único.- Introdúzcase a la ley 19.913 que Creó la Unidad de Análisis Financiero y modifica diversas disposiciones en materia de Lavado y Blanqueo de Activos, los siguientes tres artículos nuevos:
Artículo 28 A.- Responsabilidad de la empresa:
Serán imputables a las personas jurídicas los delitos previstos en los artículos 27 y 28 de esta ley cuando el mismo es cometido por quien obra en calidad de órgano, de miembro de un órgano o de director de una persona jurídica, de una sociedad o de una empresa individual (empresa) o por quien sin tener esas calidades, dirige de hecho la empresa o ejerce en su seno un poder de decisión independiente, la empresa será reprimida con las sanciones previstas en el presente título.
De la misma manera se procederá cuando no sea posible establecer cual, de las personas indicadas, ha cometido la infracción, o cuando, a causa de deficiencias en la organización, la violación de un deber jurídico reprimido penalmente no puede ser imputada a una persona determinada.
La represión de las personas físicas es independiente, compatible y eventualmente complementaria.
Artículo 28 B.- Sanciones:
Las sanciones aplicables a una empresa son:
a)Obligación de pagar en favor del fisco una suma de dinero de hasta el 50% de la suma que logre acreditarse ha sido lavada, blanqueada o ha sido objeto que cualquier otra acción que califique como delito de conformidad con los artículos 28 y 29 de esta ley;
b)La prohibición de ejercer una actividad determinada por una duración de uno a cinco años, o a título definitivo, bajo amenaza de sanciones previstas en las letras a o c de este artículo;
c)La disolución de la empresa;
La prohibición de ejercer una actividad determinada y la disolución de la empresa pueden ser suspendidas durante un plazo de prueba de dos a cinco años.
El juez podrá imponer a la empresa, durante el plazo de prueba, reglas de conducta destinadas a favorecer la reparación del daño o a prevenir la reiteración de infracciones de la misma naturaleza.
El juez podrá imponer la ejecución si, durante el plazo de prueba, la empresa no respeta las reglas de conducta impuestas, o si se le imputa la comisión de una nueva infracción.
En todo caso, el juez podrá nombrar un administrador provisional, por una duración máxima de cinco años, total o parcialmente, bajo la vigilancia de una autoridad o la persona que este designe.
Artículo 28 C.- Determinación e individualización de la sanción:
El juez determinará una o más de las sanciones establecidas en esta ley de acuerdo a la gravedad del acto y al riesgo de reiteración de las infracciones.
(Fdo.):JAIME ORPIS BOUCHON,SENADOR
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