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"Conciudadanos del Senado y de la Cámara de Diputados:
1.- La evolución de las costumbres y de los sentimientos morales ha hecho que paulatinamente la pena de muerte vaya quedando aislada como una forma sobreviviente de épocas en que la extrema severidad, y aún la crueldad, caracterizaban el régimen punitivo. Hace ya tiempo que las voces autorizadas de filósofos y penalistas han dejado de defender la pena de muerte en nombre del principio talional de estricta similitud entre la ofensa y el castigo. El principio retributivo de la pena exige una proporcionalidad entre la gravedad del delito y de la pena, pero de ningún modo una similitud de naturaleza, que llevaría a la autoridad pública a la necesidad de imitar, fría y deliberadamente, y en nombre de la justicia, los procedimientos de los criminales más atroces. La determinación exacta de la sanción que corresponde a un delincuente, en justicia absoluta, exigiría un conocimiento del corazón y la mente del reo que ningún juez humano puede alcanzar. Por tal razón ya es una conquista de la ciencia penal el principio de que la pena se impone por razones primordialmente sociales: como defensa del orden jurídico y de la tranquilidad de los ciudadanos, en tanto que su función retributiva sólo se traduce en la necesaria proporcionalidad entre la gravedad de la ofensa y la severidad de la pena.
2.- Sentado el principio anterior, en el sentido de que la pena de muerte no es en modo alguno una exigencia estricta de la justicia, que la autoridad pública estaría obligada a imponer, no deseamos entrar a tomar partido en la polémica que algún célebre criminalista llamó lúgubre acerca de la legitimidad de la pena de muerte en el terreno de los últimos principios filosóficos y morales. Los siglos que lleva este debate y la diversidad de credos y de escuelas que se pronuncian en uno y otro sentido nos muestran que ni siquiera la adopción integral de una corriente determinada de pensamiento es garantía suficiente para recibir una respuesta categórica y definitiva sobre el particular, y la periódica renovación de estos argumentos nos muestra que nada de lo que dijéramos en esta oportunidad podría zanjar para siempre la cuestión.
3.- Planteado el problema, por consiguiente, en el terreno de la necesidad o utilidad práctica de ¡a pena de muerte (supuesta hipotéticamente su legitimidad en el terreno de los principios), no puede negarse que para la sensibilidad moral de nuestra época el espectáculo de la destrucción de una vida humana en forma tranquila y desapasionada, realizada por las autoridades públicas en nombre de la ley, resulta en sí deprimente. Aún los defensores de la pena de muerte, que aducen su necesidad, la consideran como un mal necesario ; procuran reducir a un mínimo su aparatosidad y publicidad y evitar en cuanto sea posible sufrimientos adicionales al condenado. Nadie mira con envidia el oficio del verdugo, y el ejercicio de tales funciones es considerado como un penoso deber. Se ha hecho tradicional entre nosotros eximir de tal tarea a los más jóvenes y escoger un procedimiento que en la práctica introduzca una confortadora incertidumbre acerca de la identidad precisa de quién causó en definitiva la muerte del ajusticiado. El principio de que la vida humana es sagrada y la repugnancia a destruirla fría y deliberadamente están profundamente arraigados en el espíritu de los hombres de nuestra época.
4.- Salvo los defensores del principio talional, por consiguiente, todos concuerdan en que sería deseable que las condiciones sociales fueran tales que pudiera eliminarse la pena de muerte sin detrimento para el orden jurídico y la tranquilidad de los ciudadanos.
5.- La primera argumentación entre las moralmente valederas para el mantenimiento de la pena de muerte reside en la supuesta defensa de la sociedad. Así como un hombre atacado injustamente puede dar muerte a su agresor para defenderse y salvar la vida, así la sociedad,
como un todo, podría dar muerte a ciertos criminales empedernidos o altamente peligrosos, contra quienes no existiría otro medio de defenderse. Sin embargo, la argumentación no puede trasladarse sin más a la pena de muerte, ya que en ella no se trata de rechazar un ataque actual, sino de reaccionar a posteriori contra un sujeto que en el momento en que está encarcelado y sometido a juicio ya no está desarrollando agresión alguna ni en situación de hacerlo. No cabe hablar de defensa de la víctima, la cual en ese instante o ya ha perecido o bien ha logrado escapar del peligro, si el delito fue frustrado. Tampoco puede hablarse de la defensa de la sociedad como un todo, pues ciertamente la estructura social y el orden jurídico no corren peligro de ser destruidos en sus cimientos y en su totalidad por la acción que en el pasado desarrolló el condenado. Y en cuanto al peligro eventual de sus actuaciones futuras, nadie puede razonablemente negar que se ve enteramente conjurado por la reclusión del reo, si es necesario a perpetuidad, en condiciones que le impidan repetir sus crímenes.
6.- La segunda argumentación en defensa de la pena de muerte es la que se basa en su irremplazable valor intimidativo. Tal vez sea éste el punto sobre el cual se centran las más vivas polémicas contemporáneas acerca de la pena de muerte. El sentido común indica a los partidarios de esta pena que los hombres temen a la muerte, y que, por lo tanto, la amenaza de la pena de muerte debe inspirar temor a quienes se sienten inclinados al crimen.
Por otra parte, el entusiasmo de los abolicionistas los lleva a sostener que la pena de muerte carece de efecto intimidativo, argumentando sobre la base de las estadísticas. No creemos que sea posible sostener este extremo punto de vista. Toda pena tiene efecto intimidativo y si no lo tuviera resultaría inútil como pena, dentro de la finalidad genérica del derecho penal, que es la de evitar que se cometan delitos. El punto que presenta interés en esta materia es solamente el de determinar si el efecto intimidativo de la pena de muerte es tal que su supresión determinaría un aumento de la criminalidad, y que ella no podría, desde este punto de vista, ser reemplazada eficazmente por ninguna otra pena.
Al respecto, es menester confesar que, tratándose necesariamente de un juicio hipotético, la observación de la realidad histórica en el mundo parece indicar que la supresión de la pena de muerte no acarrea un aumento de la criminalidad, así como su implantación o reintroducción no produce una disminución de la misma, lo que demostraría que su eficacia intimidativa no es sensiblemente mayor que la de otras penas severas, como el presidio a perpetuidad. A este respecto, las comparaciones más ilustrativas son aquéllas que se realizan entre distintas comunidades que tienen origen, cultura, historia y costumbres semejantes, de las cuales algunas conservan la pena de muerte y otras la han abolido. En este sentido, parecen tener especial utilidad los estudios sobre lo que ocurre en los Estados Unidos de Norteamérica y en los países de la América del Sur.
7.- Pero aun cuando se atribuyera a la pena de muerte una categórica eficacia intimidativa, ello no bastaría para justificar su mantenimiento si la sensibilidad moral de nuestra época la rechazara. Nadie puede dudar de la eficacia intimidativa de las penas de tortura, de mutilaciones, de reducción a la esclavitud. Sin embargo, ellas han desaparecido paulatinamente de los derechos penales de los países civilizados, a medida que la evolución de las costumbres y un sentido moral más profundo de fraternidad humana ha ido grabando en el corazón de los hombres el sentimiento de la dignidad esencial del ser humano, por bajo que sea su comportamiento. Las penas crueles o degradantes han ido desapareciendo, y sólo subsiste la pena de muerte, en forma paradojal, que es el quebrantamiento más grave al principio de que la vida humana es sagrada.
No deja de ser una inconsecuencia el hecho de que nuestra Constitución Política, que prohíbe la pena de tormento, la reducción a esclavitud y aún la confiscación de bienes, no prohíba en cambio la pena de muerte. Parecería que el patrimonio de una persona es considerado más inviolable que su existencia misma. Por otra parte, el sentimiento público ha llevado a la eliminación de las penas corporales, como los azotes, y las infamantes, como la marcación y exposición de la picota. El orden social ha podido prescindir de las penas ya mencionadas sin sufrir quebranto apreciable, y no es arriesgado pensar que lo mismo ocurrirá algún día con la pena de muerte.
8.- Finalmente, en el terreno de los principios, no debe dejarse de lado la consideración de que, entre los tres fines de la pena (prevención, retribución, reforma), hay uno, la reforma del criminal, que se ve enteramente frustrado por la pena de muerte. En este aspecto es irrebatible el argumento con que Carnelutti demuestra que la muerte del reo puede ser una medida de seguridad, pero no una pena; si el reo está ya arrepentido y regenerado, no se justifica matarlo; si no lo está, la muerte le quita la posibilidad 'de arrepentimiento y regeneración.
9.- En el terreno de las realidades históricas, no puede desconocerse la tendencia sostenida a la abolición de la pena de muerte en las legislaciones universales. De los países de Europa Occidental, sólo conservan la pena de muerte: Francia y España, pues Inglaterra, donde en otras épocas se prodigó más que en ninguna parte, la ha abolido el presente año. El número de los Estados abolicionistas en los Estados Unidos ha aumentado a los tres, siendo el más reciente el caso del Estado de Nueva York, el más poblado de la Unión y el primero que introdujo la silla eléctrica, donde se ha mantenido la pena de muerte sólo para los asesinos de policías o guardianes de prisiones. Numerosos países de América Central y la mayor parte de los de América del Sur también han abolido la pena de muerte (algunos incluso la prohíben en sus Constituciones) o la mantienen sólo para casos excepcionalísimos. Nuestra patria no debe demorar más en tomar su puesto en este movimiento.
10.- No obstante las consideraciones precedentes, atendida la diversidad de pareceres que entre el público existe acerca de la legitimidad y utilidad de la pena de muerte, el Gobierno se limita en esta oportunidad a proponer una modificación de los cuerpos legales vigentes en el sentido de restringir la aplicación de la pena de muerte. En la actualidad, el Código Penal contempla esta pena, sea como penalidad única, sea como grado máximo de una escala, en no menos de diecisiete casos, en tanto que el número de infracciones capitales en el Código de Justicia Militar excede de cuarenta. Tal prodigalidad parece sin duda injustificada y desaconsejable.
En primer término, el proyecto tienepor objeto ampliar la escala de penalidades en aquellos delitos en que se conserva la pena de muerte, y además modificar las reglas sobre aplicación de las penas, de modo que en ningún caso se encuentren los tribunales obligados a imponer la pena de muerte, aunque se trate de delitos revestidos de circunstancias agravantes y sin atenuante. Casos tan graves no pueden juzgarse en abstracto y directamente por la sola ley: es preciso dejar al arbitrio judicial la apreciación de cualquiera circunstancia, aunque no sea atenuante legal, que justifique el no imponer la pena de muerte, y que pudiera haber escapado a la previsión abstracta y anticipada del legislador.
En seguida, el proyecto restringe la eventual aplicación de la pena de muerte al delito de parricidio; al delito de sustracción de menores; a los delitos de robo con violencia, incendio y estragos cuando con motivo de ellos se cometiere además un homicidio con premeditación, alevosía o ensañamiento; a ciertas formas de traición y espionaje en tiempo de guerra cometidos por chilenos funcionario público o agente del Gobierno, con grave perjuicio de la causa nacional y abusando de sus funciones, y, finalmente, al caso en que el condenado a presidio, ó reclusión perpetuos cometiere durante el cumplimiento de su condena otro delito que debiere sancionarse con la misma pena.
En materia de Justicia Militar el proyecto se limita a ampliar la escala penal en los casos que actualmente tienen como pena única la de muerte, y a eliminar esta última en algunos casos cuya gravedad no parece exigir un tratamiento tan riguroso.
Espera el Gobierno que estas modificaciones traerán una mayor restricción en la imposición de la pena de muerte, y que el desuso práctico irá incorporando a la conciencia cívica nacional el rechazo a la pena de muerte que permita algún día su derogación legal completa.
En mérito de las observaciones que anteceden, es que me permito someter a vuestra consideración y despacho el siguiente
Proyecto de ley:
Artículo 1°.- Introdúcense las siguientes modificaciones en los artículos que se indican del Código Penal:
1.- En el artículo 25 Sustituyese, en el inciso final las expresiones "cinco años" por "tres años" y reemplázase el punto (.) final por una coma (,), agregándole a continuación la frase "y salvo el caso contemplado en el inciso segundo del artículo 91".
2.- En el artículo 66 Suprímense, en el inciso segundo, las frases "y si habiendo una circunstancia agravante, no concurre ninguna atenuante, la impondrá en su grado máximo" y reemplázase la coma (,) que antecede a éstas por un punto (.).
3.- En el artículo 68 Elimínanse, en su inciso cuarto, las expresiones "Si el grado máximo de los designados lo formare en tal caso la pena de muerte, se aplicará ésta precisamente".
4.- En el artículo 75 Agrégase la siguiente frase al inciso final:
"Si dicha pena fuere la de muerte, podrá imponerse, en vez de ella, la de presidio perpetuo".
5.- En el artículo 91 Reemplázanse los incisos segundo y tercero por el siguiente :
"Cuando en el caso de este artículo el nuevo crimen debiere penarse con presidio o reclusión perpetuos y el delincuente se hallare cumpliendo alguna de estas penas, podrá imponerse al reo la pena de muerte, o bien agravarse la pena perpetua con las de cadena o grillete, extrañas al establecimiento penal, que podrán aplicarse, a arbitrio del tribunal, separada o conjuntamente, por un período entre uno y seis años. Si el nuevo crimen o simple delito tuviere señalada una pena menor, se agravará la pena perpetua con una o más de las penas accesorias indicadas, a arbitrio del tribunal, que podrán imponerse hasta por el máximo del tiempo que permite el artículo 25".
6.- En el artículo 106 Sustitúyense, las expresiones "a muerte" por "a presidio perpetuo" y las expresiones "sufrirá la pena de muerte", por "la pena podrá elevarse hasta la de muerte".
7.- En el artículo 108 Reemplázanse las expresiones, "presidio perpetuo a muerte", por "presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo".
8.- En el artículo 109. Sustituyese, en el inciso primero, la expresión "a muerte" por "a presidio perpetuo".
Reemplázanse, en el inciso final, las frases "si el delincuente fuere funcionario público" y "sufrirá la pena de muerte", por "si el delito se cometiere en tiempo de guerra por chileno funcionario público" y "con grave perjuicio para la causa nacional, la pena podrá elevarse hasta la de muerte", respectivamente.
9.- En el artículo 140. Sustituyese, en el inciso final, la expresión "a muerte" por "a presidio perpetuo".
10.- En el artículo 331.Reemplázase, la frase "y aumentadas en un grado", por "y pudiendo aumentarse en un grado".
11.En el artículo 390. Sustituyese la palabra "muerte", por la frase "presidio mayor en su grado máximo a muerte".
12.- En el artículo 391 Reemplázase, en el numerando 1° la palabra "muerte", por las palabras "presidio perpetuo".
13.- En el artículo 433 Suprímese, en el párrafo primero, el artículo ||AMPERSAND||quot;la" que antecede al sustantivo "intimidación" y sustituyese la palabra "facilitar", por "favorecer" y la palabra "favorecer", por "facilitar".
En el numerando 1°, reemplázase la palabra "medio", ¡por "máximo", agregúese una coma a continuación de la palabra "muerte" y reemplázase las expresiones "cuando, con motivo u ocasión del robo, se cometiere, además, homicidio, violación o alguna de las lesiones comprendidas en los artículos 395, 396 y 397, Nº 1", por "cuando con motivo u ocasión del robo se cometiere además, homicidio con premeditación, alevosía o ensañamiento ;"
Reemplázase el numerando 2º por el siguiente :
"2.- Con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo, cuando con motivo u ocasión del robo, y fuera de los casos del número anterior, se cometiere además, homicidio, violación o alguna de las lesiones comprendidas en los artículos 395, 396 y 397 número 1º;"
Agregúese como numerando 3º, el que se indica a continuación:
"3º Con presidio mayor en cualquiera de sus grados cuando las víctimas fueren retenidas bajo rescate o por más de un día, o se cometieren lesiones de las que trata el número 2º del artículo 39.
14.- En el artículo 434 Sustituyese la expresión "muerte" por las palabras "presidio perpetuo".
15.- En el artículo 474 Reemplázase el inciso primero por el siguiente:
"El que incendiare edificio, tren de ferrocarril, buque u otro lugar cualquiera, causando con premeditación, alevosía o ensañamiento la muerte de una o más personas, será castigado con presidio mayor en su grado máximo a muerte. No concurriendo dichas circunstancias, y siempre que la presencia de las víctimas en el lugar incendiado hubiere podido preverse, la pena será de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo.".
En el inciso segundo, sustituyéndose el término "máximo" por "medio", e intercálase una coma (,) entre las palabras "muerte" y "sino".
Artículo 2º.- Introdúcense las siguientes modificaciones al Código de Justicia Militar:
1.- En el artículo 244.Reemplázase la expresión "muerte" por las palabras "presidio militar mayor en su grado máximo a muerte".
2.- En el artículo 252.Sustituyese la expresión "muerte" por "presidio perpetuo a muerte".
3.- En el artículo 262.Reemplázase, en el inciso segundo la expresión "muerte", final del artículo, por "presidio perpetuo"; sustituyese el punto (.) que la sigue por una coma (,) y agregúese la siguiente frase:
"Si el homicidio de dichas personas se hubiere cometido con premitación, alevosía o enseñamiento, la penalidad de sus autores podrá elevarse hasta la de muerte.".
4.- En el artículo 263.Reemplázase en el inciso segundo la frase "podrá elevarse hasta la de muerte" por "Será de presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo"; sustituyase el punto final (.) por una coma (,) y agrégase la frase siguiente:
"Si la muerte del herido se hubiere causado con premeditación, alevosía o ensañamiento, la pena podrá elevarse hasta la de muerte".
5.- En el artículo 270 Reemplázase en el inciso segundo la expresión "muerte" por "presidio perpetuo a muerte".
6.- En el artículo 272 Sustituyese en el inciso segundo la expresión "muerte" por "presidio militar mayor en su grado máximo a muerte".
7.- En el artículo 281 Suprímese la expresión "a muerte".
8.- En el artículo 282 Reemplázase la expresión "muerte" por "presidio perpetuo" y agrégase el siguiente nuevo inciso:
"En los casos de este artículo y del anterior, si la muerte de la víctima se causare con premeditación, alevosía o ensañamiento, la pena podrá elevarse hasta la de muerte".
9.- En el artículo 287 Sustituyase la expresión "muerte" por "presidio militar perpetuo a muerte".
10.- En el artículo 288 Reemplázase la palabra "perpetua" por "mayor en su grado máximo".
11.- En ti artículo 300 Sustituyase la expresión "muerte" por "presidio perpetuo a muerte".
12.- En el artículo 303 Reemplázase la expresión "muerte" por "reclusión militar mayor en su grado máximo a muerte".
13.- En el artículo 304.Sustituyese en su numerando 1° la expresión "muerte" por "presidio militar perpetuo a muerte".
14.- En el artículo 331.Agrégase la siguiente frase al inciso final:
"Si la muerte se hubiere causado con premeditación, alevosía o ensañamiento, la pena podrá elevarse hasta la de muerte".
15.- En el artículo 337 Reemplázase en su numerando l° la palabra "muerte" por "reclusión militar perpetua a muerte".
16.- En el artículo 339 Sustituyase en los numerandos 1° y 2º la expresión "muerte" por "presidio perpetuo" y agrégase, como inciso final, el siguiente:
"Si la muerte del superior se causare con premeditación, alevosía o ensañamiento, la pena podrá elevarse hasta la de muerte.".
17.- En el artículo 350.Reemplázase la palabra "muerte" por "presidio perpetuo a muerte".
18.- En el artículo 351.Sustituyase el inciso segundo por el siguiente:
"La pena será de presidio perpetuo si a consecuencia del siniestro resulta la muerte c lesiones graves de alguna persona cuya presencia allí se pudo prever, y de presidio perpetuo a muerte si la muerte de tal persona se hubiere causado con premeditación, alevosía o enseñamiento".
19.- En el artículo 379 Reemplázase la expresión "muerte" por "presidio perpetuo a muerte".
20.- En el artículo 383 Sustituyase, en el numerando primero, la palabra "muerte" por "presidio militar perpetuo a muerte".
21.- En el artículo 384 Reemplázase la expresión "muerte" por "presidio perpetuo a muerte".
22.- En el artículo 391 Sustituyese en el numerando primero la palabra "muerte", que antecede la conjunción "si" por las expresiones "presidio militar perpetuo a muerte".
(Fdo.) : Eduardo Freí Montalva.Pedro J. Rodríguez G."
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