. " MOCI\u00D3N DE LOS SENADORES SE\u00D1ORES ESPINA, COLOMA, GARC\u00CDA, LARRA\u00CDN FERN\u00C1NDEZ Y WALKER (DON PATRICIO), CON LA QUE DAN INICIO A UN PROYECTO DE LEY QUE SUSTITUYE EL TIPO PENAL DEL DELITO DE EXTORSI\u00D3N PREVISTO EN EL ART\u00CDCULO 438 DEL C\u00D3DIGO PENAL (8944-07) \nHonorable Senado: \n \n1.- A fines de Marzo del presente a\u00F1o, en un diario de circulaci\u00F3n nacional, se public\u00F3 un art\u00EDculo que da cuenta del \u201Ccobro de peajes\u201D en zonas rurales de la Regi\u00F3n de la Araucan\u00EDa. \nEspec\u00EDficamente, en la edici\u00F3n del Diario El Mercurio de 24 de Marzo de 2013, se se\u00F1ala que \u201Cse trata de una pr\u00E1ctica que apunta a obtener un pago de los propietarios agr\u00EDcolas y forestales, a cambio de protecci\u00F3n o de una promesa de tranquilidad\u201D. \n\u201CLas presiones se dan en un plazo donde los l\u00EDmites entre el simple hostigamiento y la amenaza abierta son difusos. Algunos de los afectados ceden y pagan. La regla general es que entregan dinero o parte de sus cosechas. Lo hacen por miedo. Bajo la premisa de que quien no coopera se arriesga a ser blanco de una venganza\u201D. \nAgrega respecto de las v\u00EDctimas que \u201Cpor temor a represalias, todas hablaron bajo condici\u00F3n de estricto anonimato\u201D. \nHe podido corroborar la veracidad de lo expuesto precedentemente en reuniones sostenidas con parceleros y agricultores de la Regi\u00F3n de La Araucan\u00EDa, quienes tambi\u00E9n me han expresado que prefieren mantener, al menos por ahora, la reserva de su identidad para evitar atentados en contra de ellos, sus familias y sus bienes. \n \n2.- Atendida la gravedad de lo expuesto precedentemente, consult\u00E9 a abogados penalistas de reconocido prestigio, entre ellos al abogado Jorge Bofill Genzsch, quien asesora regularmente a la Comisi\u00F3n de Constituci\u00F3n, Legislaci\u00F3n y Justicia de este Senado, con el objeto de determinar si se requer\u00EDa de alguna modificaci\u00F3n legal respecto de la actual tipificaci\u00F3n del delito de extorsi\u00F3n. Espec\u00EDficamente, si las conductas descritas precedentemente est\u00E1n claramente tipificadas y sancionadas en la legislaci\u00F3n vigente. La respuesta fue afirmativa, esto es, que se justifica sustituir el art\u00EDculo 438 del C\u00F3digo Penal con el objeto de ampliar el tipo penal para el delito de extorsi\u00F3n. \n \n3.- A continuaci\u00F3n es necesario se\u00F1alar las normas legales que se refieren a la materia. \nArt\u00EDculo 438 del C\u00F3digo Penal que contempla la figura conocida como \u201Cextorsi\u00F3n documental\u201D: \n\u201CEl que para defraudar a otro le obligare con violencia o intimidaci\u00F3n a suscribir, otorgar o entregar un instrumento p\u00FAblico o privado que importe una obligaci\u00F3n estimable en dinero, ser\u00E1 castigado, como culpable de robo, con las penas respectivamente se\u00F1aladas en este p\u00E1rrafo.\u201D \n \nArt\u00EDculo 161 B del C\u00F3digo Penal: \n\u201CSe castigar\u00E1 con la pena de reclusi\u00F3n menor en su grado m\u00E1ximo y multa de 100 a 500 Unidades Tributarias Mensuales al que pretenda obtener la entrega de dinero o bienes o la realizaci\u00F3n de cualquiera conducta que no sea jur\u00EDdicamente obligatoria, mediante cualquiera de los actos se\u00F1alados en el art\u00EDculo precedente. En el evento que se exija la ejecuci\u00F3n de un acto o hecho que sea constitutivo de delito, la pena de reclusi\u00F3n se aplicar\u00E1 aumentada en un grado.\u201D \n \nArt\u00EDculo 161A inciso primero: \n\u201CSe castigar\u00E1 con la pena de reclusi\u00F3n menor en cualquiera de sus grados y multa de 100 a 500 Unidades Tributarias Mensuales al que, en recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al p\u00FAblico, sin autorizaci\u00F3n del afectado y por cualquier medio, capte, intercepte, grabe o reproduzca conversaciones o comunicaciones de car\u00E1cter privado; sustraiga, fotograf\u00EDe, fotocopie o reproduzca documentos o instrumentos de car\u00E1cter privado; o capte, grabe, filme o fotograf\u00EDe im\u00E1genes o hechos de car\u00E1cter privado que se produzcan, realicen, ocurran o existan en recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso p\u00FAblico\u201D. \n \nArt\u00EDculo 296 del C\u00F3digo Penal: \n\u201CEl que amenazare seriamente a otro con causar a \u00E9l mismo o a su familia, en su persona, honra o propiedad, un mal que constituya delito, siempre que por los antecedentes aparezca veros\u00EDmil la consumaci\u00F3n del hecho, ser\u00E1 castigado: \n \n1\u00B0 Con presidio menor en sus grados medio a m\u00E1ximo, si hubiere hecho la amenaza exigiendo una cantidad o imponiendo ileg\u00EDtimamente cualquiera otra condici\u00F3n y el culpable hubiere conseguido su prop\u00F3sito\u201D. \n \n2\u00B0 Con presidio menor en sus grados m\u00EDnimo a medio, si hecha la amenaza bajo condici\u00F3n el culpable no hubiere conseguido su prop\u00F3sito. \n \n3\u00B0 Con presidio menor en su grado m\u00EDnimo, si la amenaza no fuere condicional; a no ser que merezca mayor pena el hecho consumado, caso en el cual se impondr\u00E1 \u00E9sta. \nCuando las amenazas se hicieren por escrito o por medio de emisarios, \u00E9stas se estimar\u00E1n como circunstancias agravantes. \nPara los efectos de este art\u00EDculo se entiende por familia el c\u00F3nyuge, los parientes en la l\u00EDnea recta de consanguinidad o afinidad leg\u00EDtima, los padres e hijos naturales y la descendencia leg\u00EDtima de \u00E9stos, los hijos ileg\u00EDtimos reconocidos y los colaterales hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad leg\u00EDtimas\u201D. \n \n4.- En el informe que prepararon, a petici\u00F3n del suscrito, los abogados Don Jorge Bofill Genzsch, Don Ignacio Anan\u00EDas Zaror y Don Guillermo Chahu\u00E1n Chahu\u00E1n con fecha 8 de Abril de 2013, se se\u00F1ala en s\u00EDntesis lo siguiente: \n\u201CEl factor com\u00FAn del delito de extorsi\u00F3n en el derecho comparado es que \u00E9ste no corresponde a un delito contra la libertad, ello al encontrarse regulado como una coacci\u00F3n cuyo objetivo es que el ofendido realice una disposici\u00F3n patrimonial \u201C(la \u201Clesi\u00F3n\u201D es el n\u00FAcleo esencial del tipo en cuesti\u00F3n).\u201D \n\u201CEl C\u00F3digo Penal, en cambio, regula la extorsi\u00F3n de una forma extremadamente acotada. Se encuentra inserta en el \u00A72 del T\u00EDtulo IX (\u201CDel robo con violencia o intimidaci\u00F3n en las personas\u201D). El motivo que sirve de fundamento de esta configuraci\u00F3n como una variedad del delito de roboes que, no obstante diferir de su objeto de protecci\u00F3n (patrimonio y propiedad, respectivamente), ambos precisan de un medio coercitivo funcional, es decir, de violencia o intimidaci\u00F3n, para su ejecuci\u00F3n. As\u00ED tambi\u00E9n, porque ambos requieren del acaecimiento de un perjuicio pecuniario.\u201D \n\u201CLo precedente, si bien es totalmente consistente con la ubicaci\u00F3n que el derecho comparado le asigna a la misma, no lo es as\u00ED con su rendimiento (\u00E1mbito t\u00EDpico). \u201C \n\u201CEn efecto, el art\u00EDculo 438 C\u00F3digo Penal dispone de un cat\u00E1logo de medios de comisi\u00F3n posible extremadamente exiguo, que excluye cualquier coacci\u00F3n ejecutada con el objeto de obtener la entrega de \u201Ccosas\u201D (raz\u00F3n por la cual se le denomina \u201Cextorsi\u00F3n documental\u201D), as\u00ED como tambi\u00E9n cualquier acto de apropiaci\u00F3n del hechor (que queda comprendido dentro de la esfera del robo).\u201D \n\u201CLa acci\u00F3n t\u00EDpica consiste en coaccionar (delito com\u00FAn) a un sujeto para que \u00E9ste \u201Csuscriba\u201D (reconozca una obligaci\u00F3n mediante la interposici\u00F3n de su firma), \u201Cotorgue\u201D (redacte un documento conforme a lo prescrito por el hechor) o \u201Centregue\u201D (el hechor se apodera de un documento como consecuencia de un acto del ofendido que act\u00FAa por temor) ciertos documentos apreciables pecuniariamente.\u201D \n\u201CSi bien, en oposici\u00F3n a lo precedente (y en defensa de la regulaci\u00F3n actual), podr\u00EDa argumentarse que el delito en cuesti\u00F3n posee tan restringido \u00E1mbito t\u00EDpico en atenci\u00F3n a que en la pr\u00E1ctica no constituye un delito de resultado sino de peligro concreto (es decir, que no obstante no lesionarse el bien jur\u00EDdico protegido patrimonio se sanciona igualmente en raz\u00F3n de que s\u00F3lo se exige \u00E1nimo de defraudaci\u00F3n, no el correlativo empobrecimiento de la v\u00EDctima), as\u00ED como tambi\u00E9n por la regla especial aplicable respecto a las etapas de desarrollo del delito del art\u00EDculo 450 C\u00F3digo Penal (que castiga como consumado aquellos delitos que se encuentran dentro de su cat\u00E1logo y que llegaron s\u00F3lo hasta el estado de tentativa), que determina que desde el inicio de actos de violencia o intimidaci\u00F3n se sancione a la extorsi\u00F3n como robo (sin concurrir perjuicio patrimonial). A pesar de ello, la regulaci\u00F3n actual es deficitaria.\u201D \n\u201CSin importar la cuantiosa pena disponible, el \u00E1mbito de extensi\u00F3n de este delito equivalente a la conjunci\u00F3n de dos injustos (coacci\u00F3n y apropiaci\u00F3n) excluye acciones que le son categorialmente (= intr\u00EDnsecamente) inherentes.\u201D \n \n\u201CLa primera pregunta que puede surgir a la anterior afirmaci\u00F3n es c\u00F3mo se concilia esto con el punto \u201C2.\u201D del t\u00EDtulo \u00A71 de este Informe. La respuesta es un\u00EDvoca: lo acotado de su regulaci\u00F3n no determina su ausencia de punici\u00F3n sino que su sanci\u00F3n conforme a reglas diversas (las de las amenazas condicionales).2 \n\u201CEn efecto, cuando en doctrina se analiza el tipo de extorsi\u00F3n, en raz\u00F3n de su ubicaci\u00F3n sistem\u00E1tica siempre se trata de esclarecer su l\u00EDmite con el delito de robo. Existe cierto consenso en que \u00E9ste se determina en base a un criterio denominado \u201Csustituibilidad\u201D. \u00C9sta se\u00F1ala que cuando la aportaci\u00F3n (entrega de la cosa) del coaccionado (ofendido por el delito) pueda en el delito concreto ser sustituida por una ruptura de la misma ejecutada de propia mano por el hechor, se equipara esta entrega a tolerar la apropiaci\u00F3n del hechor por parte del coaccionado. Es decir, se sanciona esta entrega conforme a las reglas del robo.\u201D \n\u201CEn cambio, cuando la entrega del ofendido (como consecuencia de la coacci\u00F3n del hechor) es de car\u00E1cter insustituible (no existe una alternativa contra f\u00E1ctica para el hechor, s\u00F3lo puede ejecutar el delito de ese modo) se excluye \u00E9sta del \u00E1mbito de aplicaci\u00F3n del robo. Un caso paradigm\u00E1tico de lo anterior se constata con la [actual] suscripci\u00F3n de documentos, en que la firma de la v\u00EDctima es condici\u00F3n necesaria para su concreci\u00F3n.\u201D \n\u201CLo precedente determina que, para la regulaci\u00F3n del C\u00F3digo Penal chileno, como \u00FAnicamente se contemplan las extorsiones documentales (anteriormente explicadas), el tipo aplicable para aquellas coacciones destinadas a obtener la entrega de una cosa por parte del ofendido en que \u00E9sta sea de car\u00E1cter insustituible, sea la del delito de amenazas condicionales (art\u00EDculos 296 y 297). As\u00ED Antonio Bascu\u00F1\u00E1n Rodr\u00EDguez [1] y Juan Pablo Ma\u00F1alich Raffo [2]. En caso contrario, devendr\u00EDan en impunes (se acude a la regla de coacci\u00F3n \u201Cgen\u00E9rica\u201D).\u201D \n\u201CEl problema que esto conlleva es que, para un delito grave de car\u00E1cter pluriofensivo (libertad y patrimonio) se adjudican penas cuyo \u201Ctecho\u201D se encuentra dentro de la categor\u00EDa de los simples.\u201D \n\u201CEn virtud de ello, estimamos que la soluci\u00F3n legislativa para el caso en cuesti\u00F3n es modificar el tipo penal vigente para el delito de extorsi\u00F3n (documental) hacia uno \u201Camplio\u201D (de cosa), o, lo que es lo mismo, acotar la esfera de aplicaci\u00F3n del delito de amenazas condicionales con la consecuente ampliaci\u00F3n del \u00E1mbito t\u00EDpico del delito de extorsiones. Para ello, proponemos una regulaci\u00F3n similar a la alemana (StGB, \u00A7\u00A7 253 I y 255), es decir, omnicomprensiva de los casos de coacci\u00F3n destinada a obtener la entrega de una cosa ajena.\u201D \n \nPropuesta de articulado \n \n\u201CArt\u00EDculo 438: El que con \u00E1nimo de lucro amenazare a otro con causarle un mal grave mediante violencia o intimidaci\u00F3n y exigiere al ofendido realizar una disposici\u00F3n patrimonial, ser\u00E1 castigado con presidio menor en su grado m\u00E1ximo a presidio mayor en su grado m\u00EDnimo.\u201D \n \nLos abogados Sres. Bofill, Anan\u00EDas y Chahu\u00E1n, concluyen en que esta propuesta tiene las siguientes virtudes: \n \n\u201CActualmente, las amenazas condicionales abarcan ciertas hip\u00F3tesis alternativas de coacci\u00F3n (que no son tipos especiales de amenazas) y extorsiones \u201Csimples\u201D (entrega de cosas apreciables en dinero).\u201D \n\u201CA su vez, el delito de extorsi\u00F3n corresponde a un tipo especial de coacci\u00F3n como delito contra la libertad, por lo que la coacci\u00F3n \u201Cgeneral\u201D contenida en el delito de amenazas condicionales es residual frente a la coacci\u00F3n comprendida en aquellos.\u201D \n\u201CConforme a lo precedente, un delito de extorsi\u00F3n \u201Cagravada\u201D como el que se propone, por la intensidad de la descripci\u00F3n contenida en la norma (que dar\u00EDa lugar a un concurso aparente que se resolver\u00EDa mediante ley especial), deber\u00E1 ser siempre escogido cuando concurran sus requisitos por sobre las amenazas condicionales (su supuesto de hecho contendr\u00E1 todos los de las amenazas m\u00E1s la adici\u00F3n del requisito de gravedad), d\u00E1ndose soluci\u00F3n a la problem\u00E1tica en cuesti\u00F3n y sin necesidad de modificar la regulaci\u00F3n actual del delito de amenazas condicionales.\u201D \n\u201CConforme a la magnitud del mal con cuya irrogaci\u00F3n se coacciona, el sujeto ser\u00E1 penado conforme al tipo de amenazas condicionales (= extorsiones simples) o al de extorsiones agravadas (que es el art\u00EDculo propuesto), conforme a un est\u00E1ndar de gravedad (requisito exigido), es decir, afectaci\u00F3n de libertad sexual, integridad f\u00EDsica o vida, conforme a la locuci\u00F3n \u201Ccausarle un mal grave\u201D.\u201D \n\u201CLa preservaci\u00F3n de la ubicaci\u00F3n de las extorsiones simples (art\u00EDculo 296 C\u00F3digo Penal) es acorde al bien jur\u00EDdico protegido por las mismas, que en este caso es especialmente el patrimonio (no la propiedad, pudiendo incluir incluso bienes inmuebles), raz\u00F3n por la cual era menos invasiva \u00E9sta que su traslado junto al art\u00EDculo 438 remozado (extorsiones \u201Cagravadas\u201D).\u201D \n\u201CLa nueva regulaci\u00F3n determina la irrelevancia de la aplicaci\u00F3n del criterio de inminencia para la distinci\u00F3n entre amenazas y extorsiones, el que es desplazado por la gravedad del mal conminado (el fundamento de la inminencia es la posibilidad de acudir a protecci\u00F3n estatal regular, situaci\u00F3n que deviene en irrelevante ante la entidad de la coacci\u00F3n conminada)\u201D. \n\u201CEs sistem\u00E1ticamente arm\u00F3nico con el art\u00EDculo 161B del C\u00F3digo Penal, el cual opera como l\u00EDmite de defecto, ya que, sin haber violencia o intimidaci\u00F3n, se castiga con las penas copulativas de reclusi\u00F3n menor en su grado m\u00E1ximo y multa de 100 a 500 UTM.\u201D \n \n5.- Durante la discusi\u00F3n de esta moci\u00F3n, solicitar\u00E9 se invite a la Comisi\u00F3n de Constituci\u00F3n, Legislaci\u00F3n y Justicia al Profesor Don Jorge Bofill y acompa\u00F1ar\u00E9 el informe cuyas partes principales se han transcrito precedentemente, elaborado por los abogados Sres. Bofill, Zaror y Chahu\u00E1n \n \n6.- En concreto, el fundamento de esta moci\u00F3n es ampliar el tipo penal vigente para el delito de extorsi\u00F3n. Ello a fin de que acciones delictuales como las descritas en el punto n\u00FAmero 1 de este proyecto, que en este caso afectan a agricultores y parceleros de La Araucan\u00EDa, y que perfectamente pueden perjudicar a otras personas bajo m\u00F3viles distintos, queden claramente tipificadas en la ley y se sancione a sus autores. \nEn la actualidad el art\u00EDculo 438 establece lo siguiente: \u201CEl que para defraudar a otro le obligare con violencia o intimidaci\u00F3n a suscribir, otorgar o entregar un instrumento p\u00FAblico o privado que importe una obligaci\u00F3n estimable en dinero, ser\u00E1 castigado, como culpable de robo, con las penas respectivamente se\u00F1aladas en este p\u00E1rrafo\u201D. \nEsta norma se propone sustituirla por un nuevo art\u00EDculo 438 del C\u00F3digo Penal que se\u00F1ala: \u201CEl que con \u00E1nimo de lucro amenazare a otro con causarle un mal grave mediante violencia o intimidaci\u00F3n y exigiere al ofendido realizar una disposici\u00F3n patrimonial, ser\u00E1 castigado con presidio menor en su grado m\u00E1ximo a presidio mayor en su grado m\u00EDnimo\u201D. \n \n7.- En m\u00E9rito de los antecedentes de hecho expuestos y del an\u00E1lisis jur\u00EDdico citado precedentemente, vengo en proponer al H. Senado el siguiente Proyecto de Ley cuyo objetivo es perfeccionar y ampliar el tipo penal de la extorsi\u00F3n contenido en el art\u00EDculo 438 del C\u00F3digo Penal. \n \nPROYECTO DE LEY \n \nArt\u00EDculo \u00FAnico: \n \nSustit\u00FAyese el art\u00EDculo 438 del C\u00F3digo Penal por el siguiente: \u201CEl que con \u00E1nimo de lucro amenazare a otro con causarle un mal grave mediante violencia o intimidaci\u00F3n y exigiere al ofendido realizar una disposici\u00F3n patrimonial, ser\u00E1 castigado con presidio menor en su grado m\u00E1ximo a presidio mayor en su grado m\u00EDnimo. \n \n(Fdo.): Alberto Espina Otero, Senador.- Juan Antonio Coloma Correa, Senador.- Jos\u00E9 Garc\u00EDa Ruminot, Senador.- Hern\u00E1n Larra\u00EDn Fern\u00E1ndez, Senador.- Patricio Walker Prieto, Senador. \n " . . . . . "MOCI\u00D3N DE LOS SENADORES SE\u00D1ORES ESPINA, COLOMA, GARC\u00CDA, LARRA\u00CDN FERN\u00C1NDEZ Y WALKER (DON PATRICIO), CON LA QUE DAN INICIO A UN PROYECTO DE LEY QUE SUSTITUYE EL TIPO PENAL DEL DELITO DE EXTORSI\u00D3N PREVISTO EN EL ART\u00CDCULO 438 DEL C\u00D3DIGO PENAL (8944-07)"^^ . . . . . . "[2] MA\u00D1ALICH Juan Pablo \u201CEl \u201Churto-robo\u201D frente a la autotutela y la leg\u00EDtima defensa de la posesi\u00F3n\u201D en Revista de Estudios de la Justicia N\u00BA7 a\u00F1o 2006 p 67"^^ . . . . . . . . . . . . "[1] BASCU\u00D1\u00C1N Rodr\u00EDguez Antonio. \u201CEl robo como coacci\u00F3n\u201D en: Revista de Estudios de la Justicia N\u00BA1 a\u00F1o 2002 p 84"^^ . .