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- rdf:value = " PROHIBICIÓN DE DISCRIMINACIÓN LABORAL MEDIANTE ANÁLISIS GENÉTICOS
La señora ALLENDE ( Presidenta ).-
Corresponde proseguir la discusión general del proyecto de ley, iniciado en moción del Senador señor Navarro, en primer trámite constitucional, que prohíbe la discriminación laboral frente a análisis genéticos, con informe de la Comisión de Trabajo y Previsión Social.
--Los antecedentes sobre el proyecto (7.709-13) figuran en los Diarios de Sesiones que se indican:
Proyecto de ley (moción del Senador señor Navarro):
En primer trámite, sesión 24ª, en 8 de junio de 2011.
Informe de Comisión:
Trabajo y Previsión Social: sesión 50ª, en 30 de septiembre de 2014.
Discusión:
Sesión 55ª, en 14 de octubre de 2014 (discusión en general pendiente).
La señora ALLENDE (Presidenta).-
Tiene la palabra el señor Secretario.
El señor ALLIENDE ( Secretario General subrogante ).-
Cabe recordar que la Comisión debatió este proyecto solamente en general y aprobó la idea de legislar por la unanimidad de sus miembros presentes, Senadores señora Muñoz y señores Allamand y Letelier.
El texto que se propone aprobar se transcribe en la página 10 del primer informe del órgano técnico.
En la sesión de ayer, quedó inscrito para hacer uso de la palabra el Senador señor Navarro.
La señora ALLENDE ( Presidenta ).-
Continúa la discusión general de la iniciativa.
Tiene la palabra el Honorable señor Navarro, autor de la moción que dio origen a la iniciativa.
El señor NAVARRO.-
Señora Presidenta , desde hace ya varios años (aproximadamente, desde 2005 y en años posteriores) en el mundo entero se ha venido poniendo en el centro de las relaciones laborales lo relativo a la salud de los trabajadores.
Diversas voces desde Europa y Estados Unidos han señalado reiteradamente que algunas empresas -no todas- exigen exámenes de salud, que son legítimos, a sus trabajadores. El problema es que, en ciertos casos, los empleadores van más allá al solicitar análisis de carácter genético.
La moción que he presentado tiene por objeto resguardar el derecho de los trabajadores a que sus informes de salud, que pudieren contener información de índole genética, sean reservados y, en caso alguno, se utilicen en desmedro del trabajador, para imposibilitar un ascenso, para quitarle el empleo o para erosionar o menoscabar su condición laboral mediante medidas que adopte la empresa.
Por cierto, hay múltiples ejemplos en el mundo donde esta situación se encuentra parcialmente regulada. En otros casos, se da un debate abierto en la sociedad.
Por ello, creemos oportuno -siempre es mejor prevenir que curar- que se aborde este problema en Chile, que ya se está manifestando, a propósito del debate con relación al sistema de salud.
Acerca de la relación de las enfermedades profesionales y las hereditarias -especialmente, para precisar en qué consiste la primera de ellas- un equipo del Ministerio de Salud está trabajando para proponer una urgente reforma a la ley Nº 16.744, en la que se van a recoger tales definiciones.
Sin perjuicio de lo anterior, el proyecto que nos ocupa busca prohibir que la información genética se use de mala manera o de forma controversial para afectar los intereses de los trabajadores.
Cabe señalar que existen más de 1.500 patologías que pueden ser identificadas a través de exámenes genéticos. Y la investigación continúa hasta descubrir la esencia de la vida misma. En efecto, aunque parezca de carácter futurista o de ciencia ficción, el hombre ha logrado dominar la genética y, a través de ese conocimiento, determinar la ocurrencia de ciertas enfermedades o la probabilidad de ciertos comportamientos.
Sin embargo, como la misma ciencia ha sostenido, la genética no puede de manera infalible predecir la conducta y el desarrollo de los seres humanos. Por tanto, la condición genética e histórica que heredan los trabajadores de sus antepasados no debe constituir una barrera de entrada o un factor de cuestionamiento para la actividad laboral.
Ante ello, sobre la base de diversos estudios jurídicos, creemos que la garantía constitucional de resguardo a la privacidad no es suficiente. Aun cuando se halla consagrado en la Carta Fundamental el derecho a la privacidad, entendemos que debe haber una ley específica en esta materia, no a nivel constitucional, sino dentro del ordenamiento normal.
En efecto, una ley debe establecer de modo muy concreto el aspecto que queremos regular: el manejo reservado de la información genética de los trabajadores, de los ciudadanos.
Esa es la razón por la cual presenté la moción que dio origen a esta iniciativa.
He solicitado a la Comisión de Trabajo que se aboque a su estudio, y hubo unanimidad en su seno para aprobar la idea de legislar.
Espero que, posteriormente, sobre este asunto se abra un debate amplio, transparente, en el cual tengamos la posibilidad de escuchar a actores del mundo privado, del sector público y del ámbito laboral.
Algunos han señalado que los problemas debiéramos abordarlos a medida que van apareciendo. En mi opinión, ese es un criterio equivocado. Las cosas hay que prevenirlas, anticiparse a ellas y no esperar el desarrollo de litis judiciales en torno a materias controversiales para recién regularlas.
Asimismo, es de todo sentido común que la información genética debe ser de carácter privado, tal como lo establece la Constitución en lo referente al resguardo a la privacidad.
Además, sean cuales sean las vías de obtención de tales antecedentes, en algunos casos esto se ha transformado en un verdadero tráfico de información genética para las grandes farmacéuticas con relación a las atenciones hospitalarias o médicas.
En definitiva, estamos hablando de proteger la privacidad de tales datos en la relación laboral. Esta propuesta legislativa apunta estrictamente a ese ámbito.
Estimo que el Código del Trabajo y, en especial, la iniciativa en debate pueden innovar profundamente en este tema. Es posible establecer una regulación sobre el particular.
Alguien podría cuestionar este planteamiento indicando que a nivel nacional no se registran casos de este tipo de discriminación. Si bien este es un mérito -aun cuando sabemos de ejemplos en los que, subjetivamente, esta práctica puede vislumbrarse-, queremos evitar que en cualquier relación laboral se utilicen los referidos test de entrada.
Por lo mismo, protegimos la maternidad e impedimos la discriminación de la mujer por medio de normas que prohíben la exigencia de un test de embarazo para acceder a un trabajo.
El empleador podrá exigir exámenes, siempre y cuando digan relación con la especialidad de la actividad que va a desarrollar el postulante. Pero, si no existe una manifestación expresa de tal necesidad; si la información se torna predecible, aunque no inevitable, o si la utilización de esos antecedentes pronostica que el trabajador puede generar condiciones que no le permitirán ejercer su actividad de manera normal a los 55 años porque su condición genética o heredable así lo determina, y por esa razón ve afectada su relación laboral, entonces nos encontramos frente a un grado de discriminación.
Por ello, queremos que Chile innove de manera progresista en materia de regulación de los derechos genéticos de las personas y pueda contar con una normativa legal que prohíba claramente el uso de esta información en lo que respecta a las relaciones laborales, con el objeto de custodiar los derechos de los trabajadores.
Señora Presidenta, cabe hacer presente que el texto de la iniciativa ha sido elaborado con el apoyo de destacados abogados de diversas universidades, connotados expertos laboralistas.
Esta propuesta legislativa fue conversada tanto con el Gobierno de Sebastián Piñera como con la primera Administración de la Presidenta Bachelet . El proyecto, por ende, ha venido madurando.
Esperamos contar con un cuerpo jurídico que no colisione con ninguna norma constitucional ni legal y que se ajuste estrictamente al objetivo de proteger a los trabajadores mediante la prohibición de que el empleador utilice la información genética de aquel, que es privada, en su contra o la incluya en los términos que se fijen en la relación contractual.
Esa es, en definitiva, la síntesis del texto respecto del cual la Sala debe pronunciarse. Ojalá se apruebe la idea de legislar en forma unánime, para comenzar el debate en particular en la Comisión de Trabajo, donde se escuchará la opinión de todas las partes, especialmente de los expertos.
Creo que lo propuesto le hace bien a la relación laboral, por cuanto dispone un mecanismo anticipatorio que establece el vínculo que todos queremos garantizar: que los trabajadores entiendan que su empleador forma parte esencial de la cadena productiva y que el empresario asuma que, para un mejor resultado, es necesario que el trabajador esté conforme y a gusto.
Como el empleador es parte vital de la actividad productiva, es comprensible que haga ciertas exigencias, pero siempre dentro del respeto al marco legal existente. De esta manera, se enfrentan los principales desafíos del país: producir más para generar más riqueza y distribuirla de mejor forma, sin puntos de conflictividad.
En consecuencia, pido a la Sala la aprobación en general de este proyecto, para pasar luego a un debate de mayor profundidad en la Comisión del Trabajo, oportunidad en la que escucharemos a todos los expertos que quieran invitar los miembros del órgano técnico y los demás señores Senadores.
¡Patagonia sin represas!
¡Nueva Constitución, ahora!
¡No más AFP!
He dicho.
La señora ALLENDE (Presidenta).-
Tiene la palabra el Senador señor Harboe.
El señor HARBOE.-
Señora Presidenta , antes de intervenir, le consulto si será posible empezar la votación.
La señora ALLENDE (Presidenta).-
Por supuesto.
Si le parece a la Sala, se abrirá la votación.
Acordado.
En votación la idea de legislar.
--(Durante la votación).
La señora ALLENDE (Presidenta).-
Puede continuar, señor Senador.
El señor HARBOE.-
Señora Presidenta , en primer lugar, felicito al autor de la moción que dio origen a este proyecto, quien, al abordar el tema de la información genética desde el punto de vista laboral, inicia una discusión muy importante.
"La finalización del mapa del genoma humano abrió una nueva perspectiva científica para la humanidad: la posibilidad de mejorar la calidad de vida a partir de información genética. Al decir de Sánchez Bravo," -gran científico español-, "`el hombre parece haber desentrañado la esencia misma de su existencia biológica'. Junto con constituir el más trascendente descubrimiento científico de este siglo, trajo consigo enormes desafíos destinados a orientar el uso de dicha información a los fines para los cuales fue latamente estudiada. La rama mayormente desafiada es el derecho," -y nosotros, los legisladores también- "al ser el llamado a normar sus alcances y límites así como a diseñar mecanismos que otorguen protección efectiva de la información genética lograda.
"Resulta evidente que la ciencia evoluciona con mayor celeridad que el derecho. Por ello es que debemos actualizar nuestra normativa" -y sobre el particular este proyecto apunta en el sentido correcto- "y evitar el tratamiento desregulado de dicha información. El creciente mercado internacional de test genéticos ha transformado la información genética en mercancía transable con los consiguientes riesgos asociados a un almacenamiento inconsulto y tratamiento desleal. En Europa el Convenio sobre los Derechos del Hombre y la Biomedicina de Oviedo de 1997, o la Declaración Internacional sobre los Datos Genéticos Humanos (DIDGH) de la Unesco de 2003 son algunas de las normas que abordan estos desafíos. No obstante, el Viejo Continente aún no logra una posición homogénea respecto de la forma de regular y proteger esta nueva información.
"En Chile, si bien un ejercicio hermenéutico permitiría incorporar la información genética dentro del ámbito de protección de los datos personales según la Ley 19.628, el problema radica en la debilidad práctica de dicha protección por insuficiencias en derecho sustantivo como en acciones cautelares y de protección.
"Si bien nuestra legislación concede un mayor nivel de protección (aunque insuficiente) a los denominados `datos sensibles', de la propia definición de la Directiva Europea de Información Genética Humana (DEIGH) -que los considera `el conjunto de información sobre las características hereditarias de las personas, obtenido por el análisis de ácidos nucleicos u otros análisis científicos'- podría concluirse que al no tratarse de una enfermedad o estado de salud (condición exigida por la norma nacional) resultaría evidente que la información genética no se encontraría amparada (al menos explícitamente) por dicha protección especial", la del dato sensible contemplado en la ley Nº 19.628.
"La información genética es de tal magnitud que por sí misma es capaz de revelar relaciones de parentesco o de familia y de proveer información de ascendientes o descendientes de quien se posee dicha información (efectos respecto de la privacidad de terceros); además, puede revelar condiciones étnicas y predisposición a ciertas afecciones o enfermedades. Es decir, la calidad de la información genética es de tal relevancia que una mala manipulación o un tratamiento desleal de la misma pueden poner en riesgo derechos básicos de las personas que hasta hoy el ordenamiento constitucional y legal intenta proteger.
A modo de ejemplo, señora Presidenta : "¿Qué pasaría si una institución realiza un examen genético a una persona y al tiempo le niegan su cobertura o incrementan sus costos en una isapre o compañía de seguros por su `predisposición genética a ciertas patologías'? Peor aún, ¿qué ocurriría si dicha discriminación se extendiera a sus descendientes? ¿Cómo evitamos que en procesos de selección de personal" -como trata este proyecto- "se recurra, a espaldas del titular, a su información genética para conocer eventuales riesgos de salud del postulante? ¿Cómo asegurarse de que quienes realicen test genéticos no cederán, venderán o tratarán dicha información a espaldas de su titular?
"Como se observa, existen tantas interrogantes como potenciales usos de dicha información. Considerando su relevancia y los potenciales perjuicios frente a un mal uso de la misma, es necesario asumir que la política pública no puede abstraerse de esta discusión y dejar que el mercado se autorregule, o que la autonomía de la voluntad impere a su libre albedrío, ya que las consecuencias personales, familiares, sociales y económicas derivadas de un mal tratamiento de esta información podrían ser irreversibles.
"En razón de lo anterior, los desafíos que la evolución de la ciencia le impone al derecho" -y a este legislador- "nos deben obligar -como conductores de la política pública- a actuar con celeridad y prudencia para dar adecuada protección a información esencial de nuestra existencia y determinante en el ejercicio de nuestras libertades.".
Señora Presidenta , me he permitido leer una columna que publiqué en el diario
El Mercurio el día 7 de julio de este año sobre información genética. He creído importante traer este artículo a colación porque el proyecto que nos ocupa aborda el desafío que la ciencia le impone al Derecho desde el punto de vista laboral. Y creo que ese planteamiento constituye un avance importante.
Pero la discusión que se plantea acá tiene que ver con una profundidad aún mayor: con cómo somos capaces de establecer un sistema que permita darle la debida protección a la información genética, no solo en el plano laboral, sino en todos los ámbitos sociales.
En Chile los test genéticos aún son excepcionales, y su regulación es insuficiente.
Por ello, a mi juicio, en vez de presentar otro proyecto para regular la información genética y su relación con la protección de datos personales, quizás podríamos ampliar, en la discusión particular, el ámbito de aplicación de la iniciativa que nos ocupa más allá del aspecto laboral.
Si se propone prohibir la utilización de información genética, obtenida mediante determinados exámenes, como antecedente previo al mercado laboral, alguien podría interpretar, a contrario sensu, que, al no estar prohibido el uso de dicha información para otros ámbitos, este resulta ser legítimo y legal, situación muy lejana -entiendo yo- de la voluntad del legislador que está planteando el presente proyecto.
Por de pronto, señora Presidenta , yo voy a concurrir con mi voto favorable. No obstante, en su oportunidad haré indicaciones para ampliar el ámbito de protección de la información genética con relación al resguardo de los datos personales.
Por otra parte, cabe señalar que el artículo 2° de la iniciativa establece la posibilidad de que una persona manifieste su consentimiento para realizarse un test genético, y que esa información sea utilizada en su favor en el plano laboral. Pero abrir la puerta a esa opción puede generar un riesgo que, a mi juicio, no estamos en condiciones de asumir con la debida responsabilidad, dado que la ciencia, tal como lo dije al inicio de esta intervención, ha evolucionado con mayor celeridad que el Derecho.
Por último, señora Presidenta , el artículo 3° de este proyecto dispone: "Los establecimientos de salud y los laboratorios que realicen este tipo de exámenes (¿) deberán adoptar todas las medidas de seguridad prescritas en la ley 19.628". Tal como he señalado en vastas publicaciones al respecto, la referida normativa, si bien constituyó un avance con respecto a la inexistencia de normas jurídicas de protección de datos personales, hoy, dada la evolución de la ciencia y del Derecho, es absolutamente insuficiente y se requiere una actualización.
Por todo lo expuesto, concurriré con mi voto favorable a la idea de legislar. No obstante, presentaré indicaciones destinadas justamente a ampliar el ámbito de aplicación de la protección de los datos personales derivados de la información genética.
He dicho.
La señora ALLENDE ( Presidenta ).-
Tiene la palabra la Senadora señora Van Rysselberghe.
La señora VAN RYSSELBERGHE.-
Señora Presidenta , en primer lugar, no me cabe la menor duda de que la presentación de este proyecto está orientada al resguardo de los derechos de los trabajadores y a mejorar sus condiciones laborales. Sin embargo, se me generan una serie de dudas.
La primera de ellas deriva del hecho de que hoy los exámenes genéticos en nuestro país son bastante escasos. Se realizan, básicamente, para diagnosticar las llamadas "enfermedades raras" o las enfermedades genéticas de alto costo.
Por lo tanto, legislar en torno a una posibilidad futura me provoca ciertas inquietudes.
Entiendo que en algunas ocasiones surja interés por regular cada caso. Pero no podemos crear una ley para situaciones particulares; se debe legislar en general y, eventualmente, para mejorar las normativas existentes. Porque no puede haber una hemorragia de leyes destinadas a abarcar casos específicos.
Escuché al Senador Navarro, autor de la moción, plantear que había tráfico de información genética, en fin.
Quiero señalarle a Su Señoría -y se lo digo como médico- que, de existir eso en nuestro país, atendidos el porcentaje de exámenes que se realizan y el costo de ellos debe de tratarse de casos muy aislados. Y, si se dieran, tendría que efectuarse la denuncia correspondiente.
Pero, sinceramente, en lo que respecta a la comunidad médica, no he escuchado nada sobre el particular.
En segundo lugar, me parece que la privacidad es un asunto importante. Pero actualmente tenemos la ley de protección de datos personales. Además, los exámenes médicos son personales.
Si creemos que aquello debe mejorarse, debiéramos hacerlo. De lo contrario, tendríamos que crear una ley de protección para los exámenes genéticos; otra para los exámenes endocrinológicos; una tercera para los exámenes psiquiátricos, y así sucesivamente para cada uno de los exámenes, los que incluso pueden ir perfeccionándose a lo largo del tiempo.
Entonces, considero superimportante proteger la intimidad de las personas. Pero establecer una ley específica para este tipo de exámenes lo estimo un exceso. Y lo mismo puede decirse respecto de la discriminación laboral frente a exámenes genéticos, porque en nuestro país aprobamos hace poco la Ley Zamudio, que resguarda a las personas frente a la discriminación.
Si creemos que hay que perfeccionar dicha normativa, parece sobremanera relevante abrir el debate y mejorarla. Pero, de la misma manera como estimo inoficioso generar una ley particular para cada caso, pienso que, si se cree que los exámenes genéticos podrían dar lugar a una especie de discriminación no cubierta por la Ley Zamudio, simplemente debemos perfeccionarla.
Si no, tendremos que crear una ley para los casos de discriminación por cada una de las enfermedades o patologías que se vayan resgitrando en el tiempo. Y eso lo estimo un exceso, a pesar de que no me cabe la menor duda de que detrás de esta iniciativa hay una intencionalidad orientada al beneficio del trabajador.
Señora Presidenta , considero inoficioso gastar el tiempo de los señores Senadores y el de la Comisión en discutir esta materia. Me parece mucho más pertinente mejorar la normativa vigente para avanzar si existen vacíos.
Además, debemos ser cuidadosos y no legislar en torno a cuestiones que no existen. Las leyes no tienen que establecerse de manera reactiva: han de ser preventivas respecto a realidades y hechos con cierta cercanía.
A mi juicio, legislar sobre la base de hipótesis futuras, que no sabemos si se van a verificar, es un exceso.
Así que, con todo respeto, yo sugeriría que, de existir vacíos legales -no me cabe la menor duda de que los puede haber-, se perfeccionaran las leyes vigentes, como la que protege los datos de carácter personal, la Ley Zamudio u otras, en lugar de seguir aprobando normativas que terminan siendo inaplicables y no sirven para los fines perseguidos por sus creadores.
La señora ALLENDE (Presidenta).-
Les solicito a los señores Senadores que aún no han votado que emitan su pronunciamiento antes de abandonar la Sala.
Lo hago presente porque sé que Sus Señorías deben concurrir a las Subcomisiones de Presupuestos que se encuentran sesionando en estos momentos.
Tiene la palabra el Honorable señor Orpis.
El señor ORPIS.-
Señora Presidenta , seré muy breve.
Yo recojo el planteamiento formulado por el Senador Harboe en el sentido de que lo pertinente sería modificar la ley antidiscriminación. Porque este problema no solo puede llegar a presentarse en el ámbito laboral. Al legislarse en términos específicos, se podría desprender que respecto de otro tipo de situaciones la ley en proyecto no sería aplicable.
Lamentablemente, estamos en votación. Yo habría preferido que esta iniciativa volviera a la Comisión, pues pienso que lo pertinente sería en vez de modificar el Código del Trabajo o la legislación laboral, entrar directamente a analizar una eventual modificación de la ley antidiscriminación.
De lo contrario, la ley en proyecto podrá prestarse para las lecturas que mencioné.
Sin embargo, no estamos a tiempo.
Aquí, lejos de beneficiar a determinado ámbito, al final se puede perjudicarlo. Porque una norma especial única y exclusivamente para el ámbito laboral podría llegar a restringir la propia ley antidiscriminación.
He dicho.
El señor ALLIENDE ( Secretario General subrogante ).-
¿Algún señor Senador no ha emitido su voto?
La señora ALLENDE ( Presidenta ).-
Terminada la votación.
--Se aprueba en general el proyecto (13 votos a favor y uno en contra).
Votaron por la afirmativa las señoras Allende, Goic, Muñoz y Lily Pérez y los señores Araya, Chahuán, Girardi, Guillier, Harboe, Montes, Navarro, Pizarro y Quinteros.
Votó por la negativa la señora Van Rysselberghe.
La señora ALLENDE ( Presidenta ).-
Debemos fijar plazo para presentar indicaciones, pero no tenemos quórum en este momento. De modo que el asunto quedará pendiente para ser resuelto en la próxima sesión.
"
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