" MOCI\u00D3N DE LOS SENADORES SE\u00D1ORES HARBOE, ARAYA, LAGOS, LARRA\u00CDN Y TUMA, CON LA QUE DAN INICIO A UN PROYECTO DE REFORMA CONSTITUCIONAL QUE CONSAGRA EL DERECHO A LA PROTECCI\u00D3N DE LOS DATOS PERSONALES (9.384-07) \nFUNDAMENTOS. \n \nDesde hace un tiempo la institucionalidad de la protecci\u00F3n de datos en el pa\u00EDs se ha visto severamente cuestionada, en especial por la falta de certezas sobre tratamiento del flujo de informaci\u00F3n. En rigor, la ausencia de una institucionalidad espec\u00EDfica e independiente que sirva para cautelar efectivamente los derechos asociados al tratamiento de datos han significado graves cuestionamientos a personas jur\u00EDdicas de derecho p\u00FAblico y privado por parte de la sociedad civil, el mundo acad\u00E9mico y el periodismo de investigaci\u00F3n. \n \nLas regulaciones en materia de datos personales son profusas y de larga data en la mayor\u00EDa de los pa\u00EDses pertenecientes a la Organizaci\u00F3n para el Comercio y el Desarrollo Econ\u00F3mico (OCDE) respecto de la cual Chile forma parte como miembro pleno. La primera en el mundo desarrollado provino desde la propia OCDE con sus \"Recomendaciones\" en 1980 y la Convenci\u00F3n N\u00B0108 de 1981 del Consejo de Europa. Luego, a medida de que el uso de internet como un megaprocesador de informaci\u00F3n personal para prop\u00F3sitos comerciales se va expandiendo, la jurisprudencia europea haya ampliado el sentido primario del derecho de la privacidad (en un principio referidos a la inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia o bien de toda forma de comunicaci\u00F3n privada) hacia la protecci\u00F3n de los datos personales o la llamada \"auto determinaci\u00F3n informativa\". Mucho despu\u00E9s, en 1995, la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de la Uni\u00F3n Europea relativa a la \"protecci\u00F3n de las personas f\u00EDsicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulaci\u00F3n de estos datos\" estableci\u00F3 las bases generales de legislaci\u00F3n. M\u00E1s espec\u00EDficamente, tratando de compatibilizar el derecho a la vida privada con la libertad econ\u00F3mica, dice lo siguiente: \"que los sistemas de tratamiento de datos est\u00E1n al servicio del hombre; que deben, cualquiera que sea la nacionalidad o la residencia de las personas f\u00EDsica, respetar las libertades y derechos fundamentales de las personas f\u00EDsicas y, en particular, la intimidad, y contribuir al progreso econ\u00F3mico y social, al desarrollo de los intercambios, as\u00ED como al bienestar de los individuos\". \n \nLa protecci\u00F3n de los datos personales, por consiguiente, es una derivaci\u00F3n del derecho a la intimidad, debiendo ser reconocido entonces este derecho como un derecho de tercera generaci\u00F3n (as\u00ED lo se\u00F1alado en la doctrina espa\u00F1ola el profesor Antonio P\u00E9rez Lu\u00F1o, por ejemplo). A mayor abundamiento, el criterio del Tribunal Constitucional Espa\u00F1ol plasmada en su sentencia 292/2000 de 30 de Noviembre, se\u00F1ala que \"la facultad del titular de los datos de consentir o no su comunicaci\u00F3n o cesi\u00F3n a terceros resulta ser una garant\u00EDa necesaria para salvaguardar su intimidad y poder ejercer libremente sus derechos constitucionales e infraconstitucionales\". Esta resoluci\u00F3n rescata a su vez el criterio establecido por el Tribunal Constitucional Alem\u00E1n que en 1983 en el caso sobre la Ley del Censo valor\u00F3 como atendible el \"riesgo que la inform\u00E1tica, y las infinitas posibilidades que esta t\u00E9cnica ofrece para el tratamiento, almacenamiento y entrecruzamiento de datos personales, implica para la intimidad y el pleno disfrute de los derechos de los ciudadanos\". \n \nComo bien ha se\u00F1alado, el profesor Enrique Rajevic (Protecci\u00F3n de datos y transparencia en la administraci\u00F3n p\u00FAblica chilena: Inevitable y deseable ponderaci\u00F3n, Expansiva, Serie \"En Foco\", N\u00B0162), la consagraci\u00F3n de este derecho no debe ser valorado tan s\u00F3lo en su fase negativa, en los t\u00E9rminos de \"ser dejado solo\", en la formulaci\u00F3n decimon\u00F3nica del derecho a la intimidad (the right to be let alone), sino del derecho a la autodeterminaci\u00F3n informativa, esto es, el derecho de las personas a controlar sus datos personales, incluso si \u00E9stos no se refieren a su intimidad. Esta fase es positiva y considera la idea de \"controlar mis datos\". \n \nEl profesor Humberto Nogueira Alcal\u00E1 define, por su parte, el Habeas Data como un derecho que asiste a toda persona a solicitar administrativamente y judicialmente la exhibici\u00F3n de registros o bases de datos -p\u00FAblicos o privados- en los cuales est\u00E9n incluidos los datos personales o de su familia, para tomar conocimiento de su exactitud, solicitar su rectificaci\u00F3n, superaci\u00F3n, complementarlos o solicitar su reserva. Este derecho, tal como consider\u00F3 un proyecto del Senador don Jorge Pizarro, actualmente archivado (Bolet\u00EDn N\u00B06495-07), debe tener rango constitucional por encontrarse dentro de las m\u00E1s frecuentes amenazas al derecho a la vida privada y la honra de la persona y su familia, en especial en un mundo donde los negocios en gran escala cruzan con rapidez la esfera de las jurisdicciones de los pa\u00EDses y la regulaci\u00F3n legal no siempre puede ser lo suficientemente exhaustiva para garantizar su tutela. \n \nLa Constituci\u00F3n chilena recoge, al igual que la mayor\u00EDa de los textos cl\u00E1sicos, en su art\u00EDculo 19, n\u00B04, \"el respeto y protecci\u00F3n a la vida privada y la honra de la persona y su familia\", lo que m\u00E1s globalmente est\u00E1 se\u00F1alado como \"el derecho a la intimidad\". En el a\u00F1o 1999, este derecho se regul\u00F3 de manera org\u00E1nica con la dictaci\u00F3n de la Ley N\u00B019.628 sobre protecci\u00F3n de datos de car\u00E1cter personal y tambi\u00E9n con la publicaci\u00F3n del art\u00EDculo \u00FAnico de la Ley N\u00B019.423, que modifica el C\u00F3digo Penal sobre los delitos contra el respeto y protecci\u00F3n a la vida privada y p\u00FAblica de la persona y la familia. \n \nEn la actualidad, se tramitan varias mociones legislativas para mejorar la garant\u00EDa de este derecho a nivel institucional, de las cuales incluso se ha considerado un proyecto de reforma constitucional de los senadores Gazmuri, Escalona y Mu\u00F1oz que postulaba crear una Agencia de Protecci\u00F3n de Datos (Bolet\u00EDn N\u00B06594-07) y el Proyecto que se tramit\u00F3 latamente en la Comisi\u00F3n de Econom\u00EDa de la C\u00E1mara de Diputados (Bolet\u00EDn 8143-03), que regula el tratamiento de los datos personales y crea una institucionalidad fiscalizadora (Consejo para la Transparencia y Sernac). \u00C9stos, son ejemplos concretos de una creciente preocupaci\u00F3n por un tema que ha ido cobrando relevancia en la sociedad global y nacional y que demanda una consagraci\u00F3n como derecho humano en la Carta Fundamental. \n \nDe acuerdo a lo anterior, es importante destacar que el reconocimiento de este derecho a nivel constitucional, refrendar\u00EDa el criterio de nuestro Tribunal Constitucional, el cual siguiendo la tendencia jurisprudencial de varias altas cortes europeas, ha elevado a la calidad de derecho fundamental de la protecci\u00F3n de datos personales. Es as\u00ED, como en los roles acumulados N\u00B01732-10 y 1800-10 de fecha 21 de junio de 2011 (sobre publicaci\u00F3n de las remuneraciones de altos ejecutivos de Televisi\u00F3n Nacional de Chile), esta magistratura reconoce por primera vez que la vida privada \"asegura a todas las personas el amparo de la injerencia de terceras personas, procurando as\u00ED el pleno ejercicio de la libertad personal sin interferencias ni intromisiones o presiones indebidas\" (Quezada, Flavio; La protecci\u00F3n de datos personales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional\"). Adicionalmente, el Tribunal establece en el considerando 25\u00B0 de la misma sentencia de t\u00E9rmino que \"la protecci\u00F3n de la vida privada de las personas guarda una estrecha relaci\u00F3n con la protecci\u00F3n de los datos personales, configurando lo que la doctrina llama derecho a la autodeterminaci\u00F3n informativa\". \n \nSe trata pues, de un derecho constitucional aut\u00F3nomo, que si bien reconoce su origen en el derecho a la intimidad, est\u00E1 dotado de un contenido diferente. A mayor abundamiento la Sentencia 292/2000 de 30 de Noviembre del Tribunal Constitucional Espa\u00F1ol, da una argumento expl\u00EDcito y claro de por qu\u00E9 este derecho merece una consagraci\u00F3n expresa separada del derecho a la intimidad o vida privada, en efecto, el fallo en su considerando 6 indica que: \"el derecho fundamental a la protecci\u00F3n de datos posee una segunda peculiaridad que lo distingue de otros, como el derecho a la intimidad personal y familiar del art. 18.1 CE. Dicha peculiaridad radica en su contenido, ya que a diferencia de este \u00FAltimo, que confiere a la persona el poder jur\u00EDdico de imponer a terceros el deber de abstenerse de toda intromisi\u00F3n en la esfera \u00EDntima de la persona y la prohibici\u00F3n de hacer uso de lo as\u00ED conocido (SSTC 73/1982, de 2 de diciembre, FJ5; 110/1984, de 26 de noviembre, FJ3; 89/1987, de 3 de junio, FJ3; 231/1988, de 2 de diciembre, FJ3; 197/1991, de 17 de octubre, FJ3, y en general las SSTC 134/1999, de 15 de julio, 144/1999, de 22 de Julio, y 115/2000, de 10 de mayo), el derecho a la protecci\u00F3n de datos atribuye a su titular un haz de facultades consistente en diversos poderes jur\u00EDdicos cuyo ejercicio impone a terceros deberes jur\u00EDdicos, que no se contienen en el derecho fundamental a la intimidad, y que sirven a la capital funci\u00F3n que desempe\u00F1a este derecho fundamental: garantizar a la persona un poder de control sobre sus datos personales, lo que s\u00F3lo es posible y efectivo imponiendo a terceros los mencionados deberes de hacer. A saber: el derecho a que se requiera el previo consentimiento para la recogida y uso de los datos personales, el derecho a saber y ser informado sobre el destino y uso de esos datos y el derecho a acceder, rectificar y cancelar dichos datos. En definitiva, el poder de disposici\u00F3n sobre los datos personales (STC 254/1993, FJ 7)\". Siguiendo a lo expresado por la magistratura constitucional espa\u00F1ola, es necesario consagrar en nuestro pa\u00EDs el derecho a la protecci\u00F3n de datos como un derecho aut\u00F3nomo, independiente, y con un contenido diferente del derecho a la protecci\u00F3n de la vida privada, que merece ser reconocido y protegido por el ordenamiento jur\u00EDdico. Sin perjuicio de lo anterior, la presente reforma propone su regulaci\u00F3n en el art\u00EDculo 19 n\u00B0 4 de la CPR, ya que reconoce que se trata de un derecho derivado de la intimidad, y es en ese entendido, la raz\u00F3n de su ubicaci\u00F3n. \n \nEn relaci\u00F3n al derecho comparado, muchas constituciones, sobre todo europeas, han reconocido en sus normas el derecho que hoy se plantea consagrar de manera expl\u00EDcita. As\u00ED, la Constituci\u00F3n Europea establece en su art\u00EDculo 1-51 la \"Protecci\u00F3n de datos de car\u00E1cter personal \"estableciendo en dos incisos primero, el derecho a la protecci\u00F3n de los datos de car\u00E1cter personal, como as\u00ED la entrega al legislador de su regulaci\u00F3n espec\u00EDfica y el control por parte de autoridades independientes. \n \nEn el caso particular espa\u00F1ol, el art\u00EDculo 18.4 se\u00F1ala desde su primera regulaci\u00F3n en 1978 que \"la ley limitar\u00E1 el uso de la inform\u00E1tica para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos\". El mismo caso est\u00E1 en el ordenamiento portugu\u00E9s, donde esta reforma entr\u00F3 a regir en 1976, aunque entr\u00F3 en vigor efectivamente quince a\u00F1os despu\u00E9s, en 1991 (Baz\u00E1n, en V\u00EDctor; El Habeas Data y el Derecho de Autodeterminaci\u00F3n Informativa en Perspectiva de Derecho Comparado). \n \nDentro de los casos latinoamericanos, se encuentra el caso colombiano, mucho m\u00E1s moderno, que consagra este derecho en el inciso segundo del art\u00EDculo 15 de su Carta Fundamental (promulgada en 1991) estableciendo, a prop\u00F3sito del derecho a la intimidad, que \"en la recolecci\u00F3n, tratamiento y circulaci\u00F3n de datos se respetar\u00E1n la libertad y dem\u00E1s garant\u00EDas consagradas en la Constituci\u00F3n\". Por su parte la Constituci\u00F3n de Ecuador, establece en su art\u00EDculo 92 una acci\u00F3n de habeas data con rango constitucional donde \"toda persona, por sus propios derechos o como representante legitimado para el efecto, tendr\u00E1 derecho a conocer de la existencia y a acceder a los documentos, datos gen\u00E9ticos, bancos o archivos de datos personales e informes que sobre s\u00ED misma, o sobre sus bienes, consten en entidades p\u00FAblicas o privadas, en soporte material o electr\u00F3nico. Asimismo tendr\u00E1 derecho a conocer el uso que se haga de ellos, su finalidad, el origen y destino de informaci\u00F3n personal y el tiempo de vigencia del archivo o banco de datos. Las personas responsables de los bancos o archivos de datos personales podr\u00E1n difundir la informaci\u00F3n archivada con autorizaci\u00F3n de su titular o de la ley\". Otro ejemplo claro est\u00E1 dado por la Constituci\u00F3n Mexicana, que consagra en su art\u00EDculo 16 la protecci\u00F3n de los datos personales como asimismo los derechos de acceso, rectificaci\u00F3n, cancelaci\u00F3n y oposici\u00F3n, derechos incorporados a la Constituci\u00F3n en junio del a\u00F1o 2009. S\u00F3lo por nombrar otros casos, se encuentran los casos consagrados en las cartas fundamentales de Brasil (1988) y de Paraguay (1992), enfocados preferentemente en la acci\u00F3n de habeas data. \n \nComo se ha visto cada vez m\u00E1s se hace patente la necesidad de reconocer en la Carta Fundamental la protecci\u00F3n necesaria de los datos personales, de aqu\u00ED surge por tanto la idea matriz de este proyecto de reforma constitucional, que no es otra cosa que el reconocimiento de un derecho fundamental que reconoce al ciudadano la facultad de controlar sus datos personales y la capacidad para disponer y decidir sobre los mismos. \n \nPROYECTO DE REFORMA CONSTITUCIONAL \n \nART\u00CDCULO \u00DANICO: Modificase el art\u00EDculo 19 N\u00B0 4 de la Constituci\u00F3n Pol\u00EDtica de la Rep\u00FAblica, agreg\u00E1ndose los siguientes incisos segundo y tercero nuevos: \n \n\"Toda persona tiene derecho a la protecci\u00F3n de sus datos personales y obtener su rectificaci\u00F3n, complementaci\u00F3n y cancelaci\u00F3n, si estos fueren err\u00F3neos o afectaren sus derechos, como asimismo a manifestar su oposici\u00F3n, de acuerdo con las disposiciones establecidas en la ley. \n \nSu tratamiento s\u00F3lo podr\u00E1 hacerse por ley o con el consentimiento expreso del titular\". \n \n(Fdo.): Felipe Harboe Bascu\u00F1\u00E1n, Senador.- Pedro Araya Guerrero, Senador.- Ricardo Lagos Weber, Senador.- Hern\u00E1n Larra\u00EDn Fern\u00E1ndez, Senador.- Eugenio Tuma Zedan, Senador. \n " . . . . . . . . . . . . "MOCI\u00D3N DE LOS SENADORES SE\u00D1ORES HARBOE, ARAYA, LAGOS, LARRA\u00CDN Y TUMA, CON LA QUE DAN INICIO A UN PROYECTO DE REFORMA CONSTITUCIONAL QUE CONSAGRA EL DERECHO A LA PROTECCI\u00D3N DE LOS DATOS PERSONALES (9.384-07)"^^ . . . . . . . . . . . .