. . . . . . . . . " Proyecto iniciado en moci\u00F3n de los se\u00F1ores diputados Espinoza, don Fidel ; Ascencio, Campos ; D\u00EDaz, don Marcelo ; Guti\u00E9rrez, don Hugo ; Marinovic , Monsalve y Schilling\u00A0\u00A0 \nModifica el C\u00F3digo del Trabajo, regulando la solicitud de desafuero de las trabajadoras en estado de embarazo. (bolet\u00EDn N\u00B0 8621-13) \n \n1. Antecedentes \nEl 18 de Abril pasado, con el t\u00EDtulo \u201CSalmonera del holding Aqua Chile demand\u00F3 a trabajadoras embarazadas\u201D1, el sitio web de la ONG Ecoceanos daba cuenta de la situaci\u00F3n que afectaba a tres operarias de la empresa Salmones Cail\u00EDn S.A., de Quell\u00F3n, pero que no es nueva y que se viene produciendo hace a\u00F1os: el despido de trabajadoras embarazadas.\n \nEn la citada nota se mencionaban los casos de Paola D\u00EDaz C\u00E1rdenas , de 27 a\u00F1os, quien a esa fecha ten\u00EDa seis meses de embarazo y esperaba su segundo hijo. Su gran preocupaci\u00F3n era quedar cesante producto de una demanda de desafuero maternal presentada en su contra por la empresa. Ella trabajaba como operaria de planta, pero luego pas\u00F3 a realizar labores de aseo, junto \u00E1 las otras dos empleadas embarazadas que enfrentaban el mismo juicio en el Tribunal Laboral de Castro .\n \n\u201C\u00BFEs delito quedar embarazada?, \u00BFpor qu\u00E9 nos despiden?\u201D, pregunt\u00F3 Paola D\u00EDaz C\u00E1rdenas , en la audiencia preparatoria de la demanda por desafuero maternal en el Tribunal Laboral de Castro, realizada el 29 de marzo, que termin\u00F3 sin acuerdo.\n \n Juana Henr\u00EDquez Varas , de 39 a\u00F1os, es otra de las trabajadoras embarazadas en proceso de desafuero. Con cinco meses de embarazo y dos hijos, ha debido enfrentar esta demanda que la tiene al borde de la cesant\u00EDa. \u201CTenemos miedo de perder el juicio. Tambi\u00E9n si lo ganamos ser\u00E1 dif\u00EDcil trabajar en la empresa, por las represalias\u201D, dice la operaria de la industria del salm\u00F3n, quien asegur\u00F3 que \u201Cla empresa justifica los despidos por t\u00E9rmino de contrato laboral y porque no hay producci\u00F3n. Salmones Cail\u00EDn depende de Aqua Chile, entonces deber\u00EDan trasladarnos a una de sus empresas\u201D, alega.\n \nEl otro caso corresponde a J\u00E9ssica Chiguay Neguel , de 21 a\u00F1os, quien enfrenta esta demanda en su primera experiencia laboral. Espera su primer hijo con la angustia de no poder tener los recursos para criarlo bien. Ella fue la primera demandada por Salmones Cail\u00EDn este a\u00F1o. \u201CMe mandaron a buscar con el guardia y me llevaron a una oficina y me dejaron sola con una se\u00F1ora que no conoc\u00EDa, y me cont\u00F3 que me hab\u00EDan demandado\u201D, relat\u00F3. Al principio \u201Cten\u00EDa miedo decir que estaba embarazada, pero luego me trataron bien, por lo que nunca pens\u00E9 lile esto terminar\u00EDa en una demanda\u201D. Agrega que \u201Cno conozco de leyes, ha sido dif\u00EDcil enfrentar esta situaci\u00F3n. Creo que no he cometido ning\u00FAn error, no he hecho nada malo, para andar en juicios\u201D. J\u00E9ssica cuenta que lleg\u00F3 a un acuerdo con la empresa, la que se comprometi\u00F3 a darle trabajo por tres meses despu\u00E9s de terminado el post natal, y no un a\u00F1o como lo estipula la legislaci\u00F3n laboral, quedando sin posibilidad de acceder al derecho a sala cuna para el reci\u00E9n nacido.\n \nSeg\u00FAn la nota de prensa, las trabajadoras no conf\u00EDan en la empresa salmonera, porque en marzo despidi\u00F3 a una trabajadora sin respetar un acuerdo de similares caracter\u00EDsticas. \nAnte estos casos, la Jefa de Inspecci\u00F3n Laboral comunal de Quell\u00F3n, Alejandra Riffo Navarrete , explic\u00F3 que la Direcci\u00F3n del Trabajo no tiene facultades para intervenir en acciones judiciales por desafuero, ya sea maternal o sindical. \u201CLa \u00FAnica facultad que tiene la Direcci\u00F3n del Trabajo es exigir el reintegro ante separaci\u00F3n ilegal. Ante el despido de una trabajadora embarazada -que cuente con certificado m\u00E9dico que a redite el estado de gravidez-, exigimos su reintegro a la empresa. Si \u00E9sta se niega es sancionada con una multa que fluct\u00FAa entre las 14 y 70 UTM\u201D, decir entre unos 550 mil pesos y $2,7 millones.\n \n Paola D\u00EDaz C\u00E1rdenas , Juana Henr\u00EDquez Varas y J\u00E9ssica Chiguay Neguel ahora realizan labores de aseo en la empresa Salmones Cail\u00EDn , mientras esperan la resoluci\u00F3n judicial. La empresa no puede despedirlas sin antes tener la autorizaci\u00F3n de los tribunales.\n \nLas mujeres trabajadoras de esta industria son las m\u00E1s vulnerables. La empresa legalmente puede despedir a las mujeres embarazadas con autorizaci\u00F3n de un juez, ante vencimiento del contrato convenido, conclusi\u00F3n del trabajo o servicio que dio origen al contrato, o hechos imputables a la conducta de la trabajadora. \nComo antecedente de lo anterior est\u00E1 el caso en que la Inspecci\u00F3n del Trabajo mult\u00F3 con cerca de 10 millones de pesos a la multinacional noruega Mainstream/Cermaq, en Junio de 2009, por expulsar de las faenas a una trabajadora que se encontraba embarazada. Dicha compa\u00F1\u00EDa perdi\u00F3 varios juicios en el Tribunal de Calbuco y en la Corte de Apelaciones de Puerto Montt por causas similares.\n \nLos hechos involucraron a 15 trabajadoras que estando embarazadas fueron llevadas a la justicia para poder desaforarlas legalmente. La empresa exigi\u00F3 que mientras durase el juicio se les separe provisionalmente y no se le cancelara el sueldo, lo que fue rechazado por el Tribunal de Calbuco. M\u00E1s tarde, la empresa apel\u00F3 ante la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, la que revis\u00F3 dos casos y fall\u00F3 nuevamente a favor de las operarias. Luego de estas derrotas jur\u00EDdicas, la empresa retir\u00F3 los casos de la Corte y anunci\u00F3 que estaba dispuesta a negociar.\n \nLamentablemente, en los casos en que las partes terminan \u201Cnegociando\u201D, lo que se produce mayoritariamente es la p\u00E9rdida de derechos a la protecci\u00F3n a la maternidad. \n \n2. La Direcci\u00F3n del Trabajo\n \nEl 6 de junio de 2009 la entonces Directora del Trabajo , la abogada Patricia Silva Mel\u00E9ndez remiti\u00F3 a los directores regionales el ORD.: N\u00B02210/035, que conten\u00EDa un dictamen sobre los derechos fundamentales de los trabajadores. Entre sus antecedentes estaba el seminario \u201CEl Derecho a no discriminaci\u00F3n por raz\u00F3n de g\u00E9nero durante la vigencia de la relaci\u00F3n laboral\u201D, realizado el 10 de diciembre de 2008. Dicho documento tiene como objetivo ser \u201Cun dictamen marco en materia de derechos fundamentales en el \u00E1mbito del trabajo, que, recogiendo la nutrida jurisprudencia administrativa, la doctrina y la m\u00E1s reciente normativa legal sobre la materia, sirva de apoyo a los funcionarios de este Servicio que, en cumplimiento de sus funciones, hayan de conocer denuncias administrativas por vulneraci\u00F3n de derechos fundamentales, investigarlas, mediar y, eventualmente, denunciarlas judicialmente, en el entendido que ello habr\u00E1 de uniformar la actuaci\u00F3n del Servicio en tales materias, contribuyendo con esto, a la necesaria certeza que sobre las mismas se debe otorgar a la comunidad\u201D.2\n \nEn el citado dictamen, dentro del subt\u00EDtulo \u201CLa discriminaci\u00F3n por raz\u00F3n de sexo\u201D, entre otras materias abordadas se se\u00F1ala, textualmente, lo siguiente: \n(...) \u201CPuestos a buscar dentro de las manifestaciones legislativas que se asientan en evitar la discriminaci\u00F3n por raz\u00F3n de sexo, la encontramos en la prohibici\u00F3n de condicionar la contrataci\u00F3n de trabajadoras, su permanencia o renovaci\u00F3n de contrato, o la promoci\u00F3n o movilidad en su empleo, a la ausencia o existencia de embarazo, ni exigir para dichos fines certificado o examen alguno para verificar si se encuentra o no en estado de gravidez3, as\u00ED como en el reconocimiento del derecho a los permisos de pre y post natal4, al permiso pre natal suplementario,5 pre natal prorrogado,6 post natal prolongado,7 el derecho al pago de subsidios por reposos, descansos o incapacidad laboral materna1,8 el derecho al pago de los pasajes de ida y regreso a la sala cuna para alimentar al menor,9 el derecho al fuero materna1,10 el derecho, durante el per\u00EDodo de embarazo, cuando habitualmente la trabajadora est\u00E9 ocupada en trabajos considerados por la autoridad como perjudiciales para su salud, a ser cambiada a otro trabajo no perjudicial para su estado,11 el derecho a sala cuna respecto de las trabajadoras madres de hijos menores de dos a\u00F1os12 y el derecho a permiso para alimentar a hijos menores de dos a\u00F1os\u201D13. Se trata, a no dudar, normas que establecen un tratamiento desigual (entre hombres y mujeres) asumiendo como criterio distintivo la maternidad y la alimentaci\u00F3n del menor de corta edad. \n\u201CEs precisamente la maternidad y las circunstancias que de ella derivan (embarazo, lactancia), el \u00FAnico hecho diferenciador entre la mujer y el hombre. Esta afirmaci\u00F3n que se hace con ocasi\u00F3n de la protecci\u00F3n de la maternidad, tiene una gran trascendencia en cuanto a la imposibilidad por parte de los Estados, de mantener ning\u00FAn otro hecho diferenciador entre mujeres y hombres que no sea el derivado de circunstancias biol\u00F3gicas.\u201D14 \nAplicando el derecho a la no discriminaci\u00F3n por raz\u00F3n de sexo, la jurisprudencia administrativa ha dispuesto que si con motivo del estado de embarazo, la trabajadora debi\u00F3 ser cambiada a turnos diurnos por el impedimento de desempe\u00F1ar turnos nocturnos, el empleador debe mantenerle el pago de un bono nocturno, pues dicho cambio no puede significarle una merma en su remuneraci\u00F3n.15 \nAs\u00ED las cosas, se afirma por la doctrina, que deben eliminarse las barreras y condiciones especiales del trabajo femenino, concibi\u00E9ndose toda norma de protecci\u00F3n laboral de la mujer, salvo las impuestas por la maternidad, como discriminatorias e injustas16, ejemplo de reglas de derecho que, en otro tiempo justas, no lo son ya17 al considerarse privilegios que repugnan al principio de igualdad.18 \nEn otro \u00E1mbito, pero tambi\u00E9n resguardando el derecho a no ser discriminada por raz\u00F3n de sexo la mujer embarazada, se ha establecido que: \u201CLa prohibici\u00F3n establecida por el art\u00EDculo 211-1 del C\u00F3digo del Trabajo, respecto de la mujer embarazada, debe entenderse referida no s\u00F3lo a la ejecuci\u00F3n de operaciones de carga y descarga manual, entendi\u00E9ndose por tales las tareas regulares o habituales que implique colocar o sacar carga sobre o desde un nivel, superficie, persona u otro, sino adem\u00E1s, a todas aquellas labores que la obliguen a efectuar un esfuerzo f\u00EDsico, entendi\u00E9ndose por tal las exigencias biomec\u00E1nica o bioenerg\u00E9tica que impone el manejo o manipulaci\u00F3n manual de carga, esto es, de cualquier objeto cuyo peso supere los 3 kilogramos.\u201D19.\n \nAsumi\u00E9ndose la relevancia que, para la igualdad de oportunidades entre trabajador y trabajadora, representa el fuero maternal, resulta pertinente se\u00F1alar que la jurisprudencia administrativa, sostiene que la trabajadora, que gozando de fuero maternal se retira voluntariamente de una empresa y celebra un contrato de trabajo con otro empleador, le asiste el derecho a invocar ante su nuevo empleador la prerrogativa del fuero que la ampara, sea que a la fecha de celebraci\u00F3n del referido contrato est\u00E9 en estado de embarazo o tenga un hijo reci\u00E9n nacido o se encuentre en el per\u00EDodo puerperal o dentro del a\u00F1o siguiente a la expiraci\u00F3n de dicho per\u00EDodo, debiendo, en consecuencia, para los efectos de poner t\u00E9rmino a la respectiva relaci\u00F3n, solicitarse la correspondiente autorizaci\u00F3n judicial en conformidad al art\u00EDculo 174 del C\u00F3digo del Trabajo.20\n \nPor \u00FAltimo, se ha reparado en que si se hubiere dado el aviso anticipado de desahucio de t\u00E9rmino de contrato y la trabajadora acredita en el intertanto su estado de embarazo, se le ha de reconocer el fuero materna1.21\u201D \n \n3. El Derecho\n \nDe conformidad con lo dispuesto en el Art\u00EDculo 201 del C\u00F3digo del Trabajo, las trabajadoras gozan de fuero maternal desde el inicio del embarazo y hasta un a\u00F1o despu\u00E9s de expirado el descanso de postnatal, excluido el permiso postnatal parental establecido en el Art\u00EDculo 197 bis. Durante dicho per\u00EDodo la dependiente se encuentra sujeta a lo establecido en el Art\u00EDculo 174 del referido C\u00F3digo, norma que prescribe que el empleador no puede poner t\u00E9rmino a su contrato de trabajo sino con autorizaci\u00F3n previa del juez competente, quien la puede conceder si la causal invocada es el vencimiento del plazo convenido para la duraci\u00F3n del contrato o la conclusi\u00F3n del trabajo o servicio que dio origen al contrato o alguna de las causales previstas en el Art\u00EDculo 160 del C\u00F3digo del Trabajo.\n \nDe esta manera, estando acogida la trabajadora al fuero maternal, s\u00F3lo es procedente que el empleador le pueda poner t\u00E9rmino al contrato si cuenta con autorizaci\u00F3n expresa del Juez del Trabajo , debiendo para ello iniciar un juicio de desafuero en los Tribunales de justicia. Es del caso se\u00F1alar que en la circunstancia de que la dependiente est\u00E9 sujeta a un contrato de plazo fijo en nada altera el derecho al fuero maternal, toda vez que el legislador ha se\u00F1alado expresamente que el juez puede conceder el desafuero por la causal del Art\u00EDculo 159 N\u00B04 del C\u00F3digo Laboral, esto es, por vencimiento del plazo convenido.22\n \nSin embargo, lo central es que el fuero maternal siga siendo un derecho irrenunciable, lo cual significa que la mujer no puede legalmente acordar con su empleador la renuncia a dicho beneficio. Si llegara a hacerlo, tal pacto quedara nulo. \n \n4. Idea matriz \nPor ello, la idea matriz del presente proyecto de ley es que el juez, en caso de solicitud del desafuero de cualquier trabajadora, considere como prueba el primer contrato suscrito al formalizarse la relaci\u00F3n empleador-trabajadora. Es decir el contrato que se firm\u00F3 al momento de entrar a trabajar y no las reformas o modificaciones que se hicieren (muchas veces impuestas) una vez que se sabe que la trabajadora est\u00E1 embarazada. \nDe este modo, lo que se busca evitar es que al quedar embarazada una trabajadora, el empleador le cambie el r\u00E9gimen contractual de indefinido a plazo fijo, con el solo prop\u00F3sito de poder poner t\u00E9rmino a la relaci\u00F3n laboral. \nAhora bien, lo anterior se aplica a la mujer que est\u00E1 embarazada, ya que la Direcci\u00F3n del Trabajo ha se\u00F1alado en su jurisprudencia administrativa, entre otras, en el Dictamen 4535/209 de fecha 5 de Agosto de 1994, que la mujer en estado de gravidez o aquella que es madre de un reci\u00E9n nacido o que se encuentra en el per\u00EDodo puerperal o dentro del a\u00F1o siguiente a la expiraci\u00F3n de dicho per\u00EDodo, y que ingresa a una empresa suscribiendo por primera vez un contrato de trabajo, adquiere el derecho a gozar de fuero maternal y, por ende, el respectivo empleador no podr\u00E1 poner t\u00E9rmino a dicho contrato durante el per\u00EDodo de embarazo y hasta un a\u00F1o despu\u00E9s de expirado el descanso de maternidad, seg\u00FAn sea la situaci\u00F3n en que se encuentre la respectiva trabajadora, salvo autorizaci\u00F3n judicial previa otorgada conforme a lo prevenido en el se\u00F1alado Art\u00EDculo 174.\n \nPor todo lo anterior es que vengo en presentar el siguiente, \n \nPROYECTO DE LEY \n \nArt\u00EDculo \u00FAnico: Agr\u00E9guese el siguiente Art\u00EDculo 174 bis nuevo al C\u00F3digo del Trabajo.\n \n\u201CArt\u00EDculo 174 bis: Con todo, cuando el empleador solicite el desafuero por la causal del Art\u00EDculo 159 N9-4 de este C\u00F3digo respecto de una trabajadora que est\u00E9 en estado de embarazo, el juez considerar\u00E1 como prueba de la solicitud, el contrato a plazo fijo que se hubiere pactado al momento de incorporarse la trabajadora a la faena y no las reformas ulteriores que se hicieran al contrato, especialmente aquellas posteriores a la fecha del embarazo de la trabajadora.\n \nLas cl\u00E1usulas de renuncia al fuero maternal son nulas de pleno derecho.\u201D \n \n " . . . . . . . . . . . . . .