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El señor BERTOLINO ( Vicepresidente ).-
Tiene la palabra el diputado señor Gabriel Ascencio.
El señor ASCENCIO.-
Señor Presidente , en primer lugar, vaya mi reconocimiento a las diputadas y a los diputados miembros de la Comisión de Familia y al equipo de Secretaría que allí laboró, porque no era una tarea fácil, ya que se debían analizar y armonizar dos proyectos de ley muy interesantes. Finalmente, lograron elaborar un texto que significa un avance sobre la materia.
Además, quiero saludar a los papás y a las mamás que están pendientes de esta discusión y preocupados fundamentalmente de la relación o vínculo que mantienen con sus niños. Es muy importante que tomemos en cuenta a las organizaciones que se han estructurado en torno a esta materia.
Soy autor de uno de esos proyectos, el que figura en el boletín N° 7007-18. Agradezco mucho a las diputadas Carolina Goic , Adriana Muñoz , María Antonieta Saa y a los diputados Sergio Ojeda , Marcelo Schilling y Mario Venegas que hayan querido compartir las ideas que comprende esa iniciativa que, a mi juicio, trata de resolver algunas cosas fundamentales.
Antes de entrar al fondo del tema, quiero plantear una interrogante.
Escuché muy atentamente al diputado Letelier , a quien digo, por intermedio del señor Presidente , que ojalá no interprete a toda la UDI que, según entiendo, sigue siendo un partido de gobierno, porque espero que, al menos, la idea de legislar se vote a favor, sobre todo tomando en cuenta que el proyecto nace fundamentalmente por la presión que muchas organizaciones de papás hicieron para que avanzáramos sobre la materia.
Tengo una carta del entonces candidato presidencial Sebastián Piñera , en la que prometió a la organización “Amor de Papá” que la situación iba a cambiar. Dice: “Nadie se verá privado injustamente al derecho elemental de tener una relación directa y regular con sus hijos, salvo en casos excepcionales o de maltrato infantil. Además, todos los niños tendrán pleno ejercicio del derecho a la identidad, lo que exige que ningún niño sea separado de ninguno de sus padres.”
Agrega que él conoce los proyectos que esas organizaciones han presentado relacionados con el tema. “Es por esto que en nuestro Gobierno pediremos a un equipo que analice la necesidad de regular en la ley el Síndrome de Alienación Parental, establecer sanciones adecuadas para quien lo ejerza, lograr considerar este síndrome, dentro de la ley de violencia intrafamiliar, como maltrato infantil, esforzarnos al máximo por los programas de rehabilitación, ya que debemos darle una oportunidad al padre que se equivoca.”.
Aquí hay una promesa de avanzar en la materia. Por eso, me sorprende mucho que parlamentarios de gobierno anuncien que van a votar en contra el proyecto. Se debería votar a favor la idea de legislar, porque la iniciativa -aunque tengo serios cuestionamientos sobre algunas cosas- es un avance.
Las motivaciones para avanzar en este proyecto son más o menos las siguientes:
De acuerdo con lo dispuesto en el Código Civil, en particular en su artículo 224, existe respecto de los padres un derecho deber de crianza y educación que corresponde a ambos por su calidad de tales, y no por tener a su cargo el cuidado personal del hijo o hija.
Es muy importante entender bien esto, porque luego se torna confuso. El derecho deber de crianza y educación corresponde siempre a ambos padres y es distinto al cuidado personal de los hijos.
Por esta razón, si los padres se encuentran separados, no sólo mantiene ese deber quien asume el cuidado personal, sino también aquel que está privado de él, ya que se trata de un derecho y de una responsabilidad de ambos.
Lo anterior es congruente con lo dispuesto en el N° 1 del artículo 18 de la Convención sobre Derechos del Niño, que señala lo siguiente: “Los Estados Partes pondrán el máximo de empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño.”
Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece lo siguiente en el N° 4 del artículo 17: “Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo.”
Ahora bien, al regular la relación de los hijos menores de edad con los padres, en caso de que éstos se separen, el Código Civil se aleja de esos principios, asignando directamente el cuidado personal a la madre. Así lo señala el artículo 225, que dispone: “Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos.”.
Por lo tanto, existe hoy en la ley un derecho preferente de la mujer para ejercer el cuidado personal de los hijos congruente con un esquema, en el cual se asignan roles a cada sexo en el ejercicio de la parentalidad. A la mujer, los niños; al hombre, los bienes. Por regla general, el hombre es quien tiene la patria potestad. Para que el padre ejerza el cuidado personal de sus hijos debe existir acuerdo con la madre. En caso contrario, en sede judicial, el juez podrá atribuírselo sólo en casos excepcionalísimo, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada. Este esquema resulta discriminatorio en relación a los padres. Atenta contra el principio de igualdad ante la ley, consagrado en el N° 2° del artículo 19 de la Constitución Política de la República y no sigue el principio rector en la materia: el interés superior de los niños, niñas o adolescentes.
En la doctrina chilena, hay quienes han avizorado una posible inconstitucionalidad en esta disposición, justamente por vulnerar el principio de igualdad y establecer una discriminación en contra del padre. Infringe, además, la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, que en la letra d) del artículo 16 impone a los Estados la obligación de adoptar todas las medidas tendientes a asegurar en condiciones de igualdad, los mismos derechos y deberes como progenitores a hombres y mujeres, considerando en forma primordial el interés superior de los hijos. En ese sentido, el año 2006, durante el examen del cuarto informe periódico del Estado de Chile, el Comité de Naciones Unidas para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer recomendó a nuestro Estado derogar o enmendar todas las disposiciones legislativas discriminatorias, conforme al artículo 2° de la Convención, y promulgar las leyes necesarias para adaptar el cuadro legislativo del país a las disposiciones de la Convención, asegurando la igualdad de los sexos consagrado en la Constitución chilena.
Ahora bien, otras legislaciones han incorporado, precisamente para reforzar la igualdad en las responsabilidades parentales, la institución de la tenencia compartida, o custodia alternada, que consiste en la convivencia del hijo con cada uno de los padres durante determinados períodos, que se alternan o suceden entre ellos, de modo que, en cada uno de dichos períodos, uno de los padres ejerce el cuidado personal, y el otro mantiene un régimen comunicacional. Si bien esta distribución del tiempo para efectos de asignar el cuidado personal a ambos padres puede presentar ventajas y también desventajas de distinta índole, resulta de suma justicia que ello sea apreciado, caso a caso, teniendo en cuenta el interés superior de cada hijo.
Por ello, en el proyecto que presenté, se contempla como posibilidad la regulación del cuidado personal, respetando la autonomía de los padres, siempre en función del interés superior del niño, niña o adolescente.
En consonancia con ese espíritu, en la iniciativa proponía eliminar la frase “... Pero no podrá confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo”, de modo de no restringir el principio del interés superior de manera general, sino permitir que en cada caso particular se evalúe esta posibilidad, considerando además, que muchas veces, puede ser peor que el cuidado personal de un hijo se asigne a un tercero, antes que al padre o madre que incumplió en las circunstancias de la norma. Lamentablemente, el proyecto en discusión mantiene vigente esa norma.
Por otra parte, el artículo 228 del Código Civil, otra norma que también se refiere al cuidado personal, no resiste análisis. No sé cómo alguien puede pretender mantenerla. La disposición señala: “La persona casada a quien corresponda el cuidado personal de un hijo que no ha nacido en el matrimonio, sólo podrá tenerlo en el hogar común con el consentimiento de su cónyuge”. Al respecto, la profesora Leonor Etcheberry señaló: “En la norma en comento, claramente quien está decidiendo que el niño debe ser separado de sus padres es el cónyuge del padre o madre del menor, quien amparado en esta norma puede en forma omnipotente, oponerse a que el hijo viva junto a uno de sus padres. Por lo tanto, la norma establece que el Estado debe velar para que el niño no sea separado de sus padres, le da una herramienta a un tercero, que si bien no es ajeno a la situación, sí lo es al menor, de decidir con quién éste no puede vivir. Por ello, proponemos derogarlo derechamente en el proyecto. Y así viene de la Comisión de Familia, gracias a Dios.
Lo que propusimos en el proyecto (boletín 7007-18) apunta, entonces, a dos artículos del título IX del Libro I del Código Civil, denominado “De los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos”: modificar el artículo 225 y derogar el artículo 228. El primero sigue el modelo español, en que la regla general es el acuerdo de los padres, pudiendo modificarse judicialmente la atribución en virtud del interés superior de los niños; el segundo, se deroga de plano, por contravenir derechos fundamentales que emanan de la naturaleza y de la dignidad humana.
Sin embargo, no estoy completamente de acuerdo en la forma cómo se resolvió, especialmente el artículo 225, porque cambia un poco el orden de la norma. En el Código Civil, ahora, se establecería que, primero, cuando los padres vivan separados podrán determinar de común acuerdo que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda a la madre, al padre o a ambos en conjunto, pero si el acuerdo no se logra, de nuevo se vuelve a la norma antigua; a falta de acuerdo, a la madre le toca el cuidado personal de los hijos o hijas menores.
He presentado una indicación para insistir en la eliminación de la norma. En realidad, prefiero que aquí intervenga derechamente el juez.
Después hay otras modificaciones. Se incorpora un inciso quinto nuevo en el artículo 225. Sobre la materia, solo quiero leer la carta que una destacada abogada, la señora Fabiola Lathrop Gómez , profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, que se refiere a la indicación que presentó el Gobierno. Ella fue invitada a la Comisión: “El Gobierno ha enviado una indicación sustitutiva al proyecto que modifica el cuidado personal del hijo. Ella mantiene la atribución supletoria a favor de la madre, desperdiciando la oportunidad de derogar una norma discriminatoria y adecuar la ley a los estándares internacionales de protección de la infancia y adolescencia, para los cuales la base única al resolver estos casos es el interés del hijo. No importa si los tribunales de familia están atochados, no importa si pagaron o no la pensión. El interés del hijo siempre como factor principalísimo para resolver este tipo de materias.”.
Además, dice que presenta errores conceptuales, hace sinónimos corresponsabilidad y cuidado compartido, siendo que la primera es un principio y, el segundo, fundado en ese principio, una forma de organización que ofrece diferentes modalidades como la alternancia domiciliaria o una residencia principal.
Pero el error más grave es permitir imponer el cuidado compartido cuando el padre custodio impida o entorpezca la relación directa y regular o cuando denuncie o demande falsamente al padre no custodio a fin de perjudicarlo y obtener beneficios económicos. Esto significa negar la naturaleza del cuidado compartido que se basa en una lógica parental asociativa, estando comprobado que su éxito se basa en un mínimo de entendimiento parental. ¿Cómo lograrlo si la figura se ha impuesto como sanción a uno de los padres?
Es más, no se previó un efecto perverso: ¿qué padre osará denunciar al progenitor no custodio si corre el riesgo de que, si considerada falsa la acusación (lo que sucede en la mayoría de los casos, dada la dificultad de probar las denuncias), se le imponga un régimen no deseado como castigo?”.
He presentado una serie de indicaciones sobre el tema que estamos tratando, espero la revise la Comisión de Familia, pero hoy debemos aprobarlo en general, pues existe la necesidad de avanzar en la materia.
Finalmente, la formación de la personalidad de los seres humanos adultos está fuertemente influida por lo que los psicólogos llaman socialización temprana, es decir, los ejemplos y hábitos que los niños y niñas aprenden antes de los seis años. En estos modelos y ejemplos juegan un rol definitivo lo que los niños adquieren de ambos padres. El creciente aumento de la tasa de separación y el nacimiento de hijos fuera del matrimonio pone de mayor relieve la necesidad de ajustar nuestra legislación, de manera de recoger esta realidad que pareciera haber llegado para quedarse. En las actuales condiciones, no es fácil aceptar que, per se, los niños estén mejor formados por sus madres o sólo por sus padres o en cualquier circunstancia. Lo que sí resulta indiscutible es que un adulto será más sano psicológicamente si tiene el apoyo y cariño de ambos padres, sea que vivan bajo un mismo techo o no. Nuestra obligación, entonces, es asegurar las condiciones para que la relación de cada niño con ambos padres se favorezca y no que se perjudique.
El proyecto que hemos presentado apunta en esa dirección. Es cierto que por regla general los derechos traen aparejadas obligaciones, pero en este caso no se trata del derecho de los padres separados de participar en la formación de sus hijos o en la posibilidad de traspasar su amor y cariño, más bien se trata de la necesidad de esos niños de no ser privados de la irreemplazable participación de ambos padres en la formación de su personalidad, que los va a acompañar de por vida.
He dicho.
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