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Fundamentos:
1. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su sentencia del día 22 de noviembre de 2005 recaída en el caso Palamara Iribarne c. Chile, dispuso que “Estado debe adecuar, en un plazo razonable, el ordenamiento jurídico interno a los estándares internacionales sobre jurisdicción penal militar, de forma tal que en el caso de que considere necesaria la existencia de una jurisdicción penal militar, ésta debe limitarse solamente al conocimiento de delitos de función cometidos por militares en servicio activo. Por lo tanto, el Estado debe establecer, a través de su legislación, límites a la competencia material y personal de los tribunales militares, de forma tal que en ninguna circunstancia un civil se vea sometido a la jurisdicción de los tribunales penales militares, en los términos de los párrafos 256 y 257 de la presente Sentencia” (XIII, Puntos resolutivos, 14). En el párrafo 257 citado se establece que “en el ámbito de la jurisdicción penal militar, los miembros de los tribunales deben revestir las garantías de competencia, imparcialidad e independencia indicadas en los párrafos 120 a 161 de la presente Sentencia. Asimismo, el Estado debe garantizar el debido proceso en la jurisdicción penal militar y la protección judicial respecto de las actuaciones de las autoridades militares, tal como se ha señalado en los párrafos 162a 189 de este fallo”.
El fallo de la Corte, en concordancia con la reciente doctrina nacional sobre la materia, identifica claramente las graves falencias que presenta nuestra justicia militar desde la perspectiva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, y que pueden resumirse de la siguiente manera: (a) ámbito desmedido de la competencia de los tribunales militares que permite el juzgamiento de civiles y militares por delitos comunes, en circunstancias de que debiera limitarse exclusivamente al conocimiento de los delitos propiamente castrenses cometidos por militares; (b) estructura y organización de los tribunales militares que compromete el derecho de los imputados a ser juzgados por un tribunal independiente e imparcial; y, (c) procedimiento escrito, de carácter inquisitivo, estructuralmente contrario a las garantías del debido proceso.
2. Por su parte, el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, en su Examen del Informe presentado por el Estado chileno con arreglo al Art. 40 del Pacto (89º período de sesiones), “observa con preocupación la persistencia de la jurisdicción de los tribunales militares chilenos para procesar a civiles por cuestiones civiles, que no es compatible con el artículo 14 del Pacto”, y recomienda que “El Estado Parte debería agilizar la adopción de la ley que modifique el Código de Justicia Multar, limitando la jurisdicción de los tribunales militares únicamente al enjuiciamiento de personal militar acusado de delitos de carácter militar exclusivamente; verificando que esta ley no contenga ningún precepto que pueda permitir violaciones de los derechos establecidos en el Pacto”.(párr. l2). Los problemas que plantea la jurisdicción penal militar chilena en tiempo de paz desde la perspectiva del derecho internacional de los derechos humanos, son básicamente dos:
2. La definición de la necesidad de tener una jurisdicción especial habitualmente se presenta como una opción legítima de los Estados, sujeta a su estimación político-jurídica. Más allá del debate en torno de las razones justificatorias tradicionalmente invocadas a favor de esta jurisdicción penal especial, desde el punto de vista estricto de las garantías fundamentales que integran el debido proceso, la sola existencia de dicha jurisdicción resulta cuestionable, incluso en el supuesto ideal de una estructura y organización adecuadas y de un procedimiento penal que cumpliera con dichas garantías. Aun en tal evento, el conflicto que debe resolver el tribunal especial se deriva del hecho de atentar un militar en contra del deber de prestar el servicio militar o en contra de los deberes militares que le corresponden, ya sea como superior o subordinado. La contraposición de intereses, propia de todo proceso penal, se presenta aquí, por una parte, en el interés del Estado en que se persigan y castiguen las diversas infracciones de los deberes militares tipificadas como delitos castrenses, y por la otra, en el interés de los imputados (militares en servicio activo, en el supuesto examinado) en que se respeten sus garantías penales.
Es razonable pensar que estas últimas estarán mejor protegidas si el juzgamiento lo llevan a cabo tribunales civiles ordinarios, que gozan de total independencia y absoluta imparcialidad para juzgar dicho conflicto, y no tribunales militares, cuyos miembros pueden sentirse comprensible y acaso inconscientemente inclinados a favorecer uno de los intereses en pugna (a saber, el militar), en desmedro del otro (las garantías del militar imputado). Descartada la supresión de la jurisdicción penal militar, la segunda alternativa es el establecimiento de un fuero militar restringido al conocimiento de los delitos propiamente castrenses cometidos por militares, tal como se señala en las decisiones internacionales citadas. Los problemas que se plantean en relación a las condiciones de su legitimación, básicamente son tres:
(a) que la competencia de los tribunales castrenses se limite efectivamente al conocimiento de delitos propiamente militares cometidos por militares (¿qué es lo que los tribunales militares deben juzgar?);
(b) que la estructura y organización de los tribunales militares garanticen el derecho de los imputados a ser juzgados por un tribunal independiente e imparcial, y
(c) que el procedimiento penal militar cumpla con las exigencias del debido proceso. Estos dos últimos aspectos guardan relación con el cómo debe realizarse dicho juzgamiento.
¿Qué es lo que los tribunales militares deben juzgar? Esta es la pregunta básica, toda vez que la respuesta a ella es lo que justifica, dentro de la lógica y el sentido de dicho modelo de fuero restringido, su propia existencia. Una vez que se ha determinado en forma precisa el concepto de delito militar, cobra importancia el cómo debe precederse al juzgamiento de los delitos militares. Un punto a considerar es el relativo a la necesidad de contemplar delitos militares. ¿Se justifica un Derecho Penal Militar? Me parece, fuera de dudas, que sí. Existen, en efecto, bienes jurídicos de carácter militar de la mayor relevancia para toda la sociedad que sólo pueden ser afectados por los miembros de las Fuerzas Armadas y que requieren de protección penal, siendo insuficientes las sanciones administrativas o disciplinarias. Los más graves atentados en contra de la eficacia de los institutos armados -órganos técnicos de combate especializados en la protección de la seguridad exterior del Estado- cometidos por militares tienen la suficiente relevancia para merecer sanción penal, siendo lógico que integren un catálogo especial de delitos: los delitos militares. Por otra parte, la especialidad de estas infracciones, derivada tanto de la naturaleza militar del bien jurídico protegido como de la calidad de los infractores (uniformados que infringen sus deberes militares), justifica su tipificación separada. Actualmente existe un consenso generalizado en la doctrina en el sentido de que los delitos militares son delitos especiales propios que se integran con dos elementos copulativos:
(1) la naturaleza militar del bien jurídico protegido, y;
(2) la calidad militar del sujeto activo que infringe sus deberes militares.
3. Para que un delito sea militar no basta con la afectación de un bien jurídico de carácter militar. Los civiles también pueden afectarlo (Vg. apropiación de material de guerra o falsificación de documentos militares), sin que esto configure una infracción a un delito militar. La infracción de un deber específicamente militar es un elemento consustancial de los delitos militares: “...el delito militar ha menester tanto de la calidad del autor como del carácter castrense de los bienes o intereses protegidos. Si el delito militar entraña una violación al deber militar, no nos parece dudoso que la ley penal militar sólo puede dirigir su mandato, y exigir el cumplimiento del deber militar, a quien ostente ese carácter. Afirmar que una persona sin estado militar puede cometer un delito militar, importa tanto como admitir que un civil pueda violar mandatos dirigidos a los militares”.
Los deberes militares que emanan del servicio militar son básicamente los de la disciplina y la obediencia. La tipificación del delito debiera radicarse en la infracción del deber militar, distinguiéndose por tanto los delitos que atentan en contra del deber de prestar el servicio militar (abandono de servicio, abandono de destino o residencia, deserción, automutilación, evasión del servicio militar), delitos de los superiores (maltratos, trato degradante, amenazas, coacciones y ofensas a los inferiores, usurpación y abuso del mando y del poder disciplinario, omisión de mantener la disciplina, denegación de auxilio a las fuerzas combatientes) y delitos de los subordinados (motín, desobediencia, maltratos, amenazas, coacciones y ofensas a superiores). La correcta determinación de los delitos militares y una competencia de los tribunales castrenses restringida al conocimiento de esta clase de infracciones excluye no sólo el juzgamiento de civiles por los tribunales militares, sino también el juzgamiento de militares por delitos “comunes”, pues el hecho punible no constituye una infracción de deber militar que le corresponda a aquéllos en tanto miembros de las Fuerzas Armadas. Nuestro Código de Justicia Militar (CJM) ofrece un concepto puramente formal de delito militar, que no alude a la naturaleza de la infracción. El artículo 5, Nº 1 define delitos militares para los efectos de la jurisdicción militar como “los contemplados en este Código”. Como lo señala el más importante comentarista de dicho cuerpo legal, “En nuestro país, de acuerdo con nuestra legislación positiva, el delito militar tiene un carácter amplísimo: se consideran delitos militares no sólo ciertos delitos que pueden ser cometidos por civiles (hurtos de especies militares, ofensas y violencia a carabineros), sino que aun algunos que no lesionan intereses institucionales (infracciones a la Ley de Navegación Aérea)”. Con todo, el CJM asume que se trata de una ficción.
En el artículo 215 establece que “Los delitos militares serán sancionados con penas comunes o con penas militares, según la naturaleza del delito”. La referencia que se hace a la naturaleza del delito alude a la índole común o militar de la infracción, de acuerdo con la clase de penas asignadas en uno y otro caso, siendo esta la manera de reconocer los delitos propiamente militares en el CJM. Es así como los delitos de los Títulos II (De la traición, del espionaje y demás delitos contra la soberanía y segundad exterior del Estado), III (Delitos contra el Derecho Internacional), IV (Delitos contra la seguridad interior del Estado), VIII (Delitos contra los intereses del Ejército), IX (Delitos contra la propiedad) y X (Delitos de falsedad) del Libro III, son castigados con penas comunes (con la excepción del artículo 245 del Título III), por lo que, de acuerdo con el predicamento del propio CJM, no son delitos propiamente militares. Todos ellos debieran ser eliminados en una futura reforma, puesto que se trata de delitos comunes, susceptibles de ser cometidos por civiles.
(a) La normativa jurídica del Estado chileno sobre la jurisdicción penal militar de tiempo de paz contradice los estándares internacionales de derechos humanos en aspectos tan relevantes como el derecho a ser oído por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, conforme con un procedimiento que asegure las garantías del debido proceso.
(b) El Proyecto de Ley presentado por el gobierno resulta insatisfactorio por cuanto no cumple con los estándares internacionales de derechos humanos sobre la materia. La adecuación del sistema de administración de justicia penal militar en tiempo de paz a los estándares internacionales de derechos humanos requiere: - Idealmente, su supresión. Esto, porque aun cuando la jurisdicción penal militar se limitara al conocimiento de los delitos propiamente castrenses cometidos por militares, de todas formas resultaría afectado el derecho de los imputados a ser juzgados por un tribunal imparcial. - En caso de mantenerse esta jurisdicción especial debiera reformarse integralmente el sistema de administración de justicia penal militar, para ponerlo a tono con: (i) la evolución y desarrollo que han experimentado desde la promulgación del CJM chileno (1925) a la fecha, el derecho internacional de los derechos humanos y la propia concepción y exigencias de la democracia y del estado de derecho; (ii) el desarrollo de las garantías penales sustantivas y procesales penales, de aplicación universal, en caso de cualquier imputación penal, incluidas las relativas a los delitos militares, y; (iii) el progreso histórico del propio Derecho Penal Militar, que se ha traducido en la promulgación, durante la segunda mitad del siglo XX, de nuevos códigos de justicia militar en muchos países. -
Restringirse la competencia de los tribunales militares al conocimiento de los delitos estrictamente militares cometidos por militares en servicio activo que infringen sus específicos deberes castrenses, limitándose el ejercicio del ius puniendi al pleno respeto de las garantías penales propias de un estado democrático de derecho. Esta restricción debiera establecerse, además, en la Constitución, pues si tiene solo consagración legal otra ley del mismo rango podría atribuirle competencia a los tribunales militares para conocer de delitos comunes cometidos por militares o para juzgar a civiles.
- La tipificación de los delitos militares debe realizarse teniendo en consideración su correcto alcance jurídico penal, de acuerdo con la naturaleza de los deberes militares específicos quebrantados. Una reforma del Derecho Penal Militar chileno requiere una completa revisión de nuestro Código de Justicia Militar, con miras a: (i) eliminar los delitos que no constituyen auténticos delitos militares, como ocurre con los previstos en los Títulos II, III, IV, VIII, IX y X del Libro III del CJM, susceptibles todos ellos de cometerse por civiles, por lo que no representan la infracción de un deber militar específico; (ii) reformular -tanto en lo relativo a la tipificación como al castigo- los auténticos delitos militares contemplados en los Títulos V, VI y Vil del CJM, superando el casuismo de su actual regulación, sus errores dogmáticos y político-criminales, así como la desproporción de las penas; (iii) incorporar nuevas figuras delictivas que parecen necesarias para proteger apropiadamente la eficacia de las FF.AA. al servicio de protección de la seguridad exterior, particularmente lo relativo a infracciones graves de los deberes de los superiores relativas al abuso o exceso de las facultades de mando y del poder disciplinario, y a la promoción o tolerancia del maltrato o trato degradante inferido por los subordinados a otros soldados; (iv) trazar una clara delimitación entre la responsabilidad penal y la disciplinaria, toda vez que no cualquier infracción de los deberes militares debe constituir un delito militar en un derecho penal presidido por el principio de última ratio. La jurisdicción penal militar debiera “judicializarse” de modo de asegurar el derecho de los imputados a ser juzgados por un tribunal independiente e imparcial. Finalmente, debiera establecerse un procedimiento penal de corte acusatorio, consistente con las garantías del debido proceso consagradas en los tratados internacionales de derechos humanos, de carácter público y oral, en orden de asegurar la presunción de inocencia, el derecho a la defensa, la inmediación y la concentración.
En el artículo 5 Nº 1 del Código de Justicia Militar, otorga competencia a los tribunales militares para conocer de lo delitos previstos en el código aeronáutico, sin distinguir si aquellos son cometidos o cuya participación le cupiere, son personas con la calidad de militares, según el Artículo 6 del mimo cuerpo legal. Por lo mismo, este proyecto propone sustraer de la competencia de los tribunales militares y someter a la judicatura ordinaria, aquellos delitos especiales tipificados en el código aeronáutico y que sean cometidos por civiles, pues no parece razonable que, la justicia militar conozca de asuntos en que no participan militares. Además en este mismo sentido se orientó la reforma propuesta por el gobierno a raíz de la crisis mapuche, hechos que tuvieron lugar el pasado octubre de 2010.
Los tribunales militares deben conocer de asuntos en que estén involucrados militares, por el contrario, cuando civiles cometan delitos ordinarios, deben siempre estar sujetos a la jurisdicción de los juzgados de Garantía o del Tribunal Oral en lo Penal que corresponda.
Proyecto de Ley
Artículo 1: Elimínese el actual Artículo 201 del Código Aeronáutico y reemplácese por el siguiente artículo 201 nuevo: “Artículo 201. Los procesos a que dieren lugar los delitos previstos en este Código que sean cometidos por militares serán de competencia de los juzgados de Aviación y se sujetarán al procedimiento establecido en el libro II, títulos I, II, y III, del Código de Justicia Militar. Si los imputados fueren civiles, los delitos prescritos en este Código serán de competencia de los Juzgado de Garantía y Tribunal Oral en lo Penal que corresponda y se sujetarán a las normas y procedimientos previstos en el Código Procesal Penal.”
Artículo 2: Modifíquese el Artículo 5 número 1 inciso segundo del Código de Justicia Militar incorporándose a continuación de la voz “aeronáutico” la frase entre comas: “cuando los imputados tengan la calidad de militar según lo prescrito en el Artículo 6 de este Código,”
(Fdo.): Alejandro Navarro Brain, Senador.- José Antonio Gómez Urrutia, Senador.- Pedro Muñoz Aburto, Senador.
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