"[22] Ley disponible en: http://www.ciudadyderechos.org.ar/derechosbasicos_l.php?id=18&id2=212&id3=253 (Mayo 2011)"^^ . "[4] M\u00E1s informaci\u00F3n disponible en: http://www.fclaw.com/newsletter/newsletter.cfm?id=1057 (Mayo 2011)"^^ . . . . . "[15] Ley disponible en: http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do;jsessionid=8E5F3592A9991DF1C71DB86C02EF5937.tpdjo08v_1?cidTexte=LEGITEXT000006070719&idArticle=LEGIARTI000006417995&dateTexte=20110510&categorieLien=id#LEGIARTI000006417995 (Mayo 2011)"^^ . "[13] Ley disponible en: http://www.ejustice.just.fgov.be/cgi_loi/change_lg.pl?language=fr&la=F&cn=1992062532&table_name=loi (Mayo 2011)"^^ . . "[20] Ley disponible en: http://www.red.org.ar/ley.htm (Mayo 2011)"^^ . . "[6] Por ejemplo: un trabajador cuenta en la pausa que un familiar tiene c\u00E1ncer"^^ . . . . "[2] Ley disponible en: http://www.admin.ch/ch/d/sr/810_12/a21.html (Mayo 2011)"^^ . "[17] Ley disponible en: http://lexinter.net/Legislation5/JURISOC2/chapitre_ii_principe_de_non_discrimination.htm (Mayo 2011)"^^ . "[12] Ley disponible en: http://www.diversite.irisnet.be/IMG/pdf/Legislations_Loi10mai2007_Discriminations-5.pdf (Mayo 2011)"^^ . "[8] Medicare es el programa de seguro de salud del gobierno de los Estados Unidos para personas mayores de 65 a\u00F1os. Algunas personas menores de 65 a\u00F1os tambi\u00E9n pueden reunir los requisitos para Medicare incluyendo a aquellas con discapacidades insuficiencia renal permanente o esclerosis lateral amiotr\u00F3fica. Medicare ayuda con el costo de la atenci\u00F3n de la salud pero no cubre todos los gastos m\u00E9dicos ni el costo de la mayor\u00EDa de los cuidados a largo plazo"^^ . . . "[9] Proyecto de ley disponible en: http://documentos.cgr.go.cr/content/dav/jaguar/USI/normativa/2009/Proyecto/PROYECTO-17486.doc.(Mayo 2011)"^^ . "[1] Ley disponible en: http://www.jusline.at/67._Verbot_der_Erhebung_und_Verwendung_von_Daten_aus_genetischen_Analysen_f%C3%BCr_bestimmte_Zwecke_GTG.html (Mayo 2011)"^^ . "[5] Las seis circunstancias especiales est\u00E1n enumeradas en: http://www.eeoc.gov/laws/types/genetic.cfm (Mayo 2011)"^^ . "[3] Ley disponible en :http://www.ornl.gov/sci/techresources/Human_Genome/publicat/GINAMay2008.pdf (Mayo 2011)"^^ . . "MOCI\u00D3N DEL SENADOR SE\u00D1OR NAVARRO, CON LA QUE INICIA UN PROYECTO DE LEY QUE REGULA LA INTIMIDAD DEL TRABAJADOR Y ESTABLECE LA PROHIBICI\u00D3N DE DISCRIMINACI\u00D3N LABORAL FRENTE A LOS AN\u00C1LISIS GEN\u00C9TICOS (7709-13)"^^ . "[7] Ejemplo de panel disponible en: http://www1.eeoc.gov/employers/poster.cfm (Mayo 2011)"^^ . "[18] Ley disponible en: http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do;jsessionid=7B46BDCE130E13D8D9DA81071E2F6F21.tpdjo08v_1?cidTexte=LEGITEXT000006074067&idArticle=LEGIARTI000006792104&dateTexte=20110402&categorieLien=cid (Mayo 2011)"^^ . . "[14] Ley disponible en: http://lexinter.net/lois4/titre_ii_droits_de_la_personne_et_caracteristiques_genetiques.htm (Mayo 2011)"^^ . "[11] Ley disponible en: http://193.191.208.6/cgi_loi/loi_F.pl?cn=2003012842 (Mayo 2011)"^^ . "7.-"^^ . . . "[19] M\u00E1s informaci\u00F3n (y texto del proyecto de ley) disponible en: http://www.ncn.com.ar/08/noticiad.php?n=8280&sec=2&ssec=&s=noticiad (Mayo 2011)"^^ . "[16] Corresponde a $ 10.082.500 (Mayo 2011)"^^ . "[10] Un salario base oficinista corresponde a ca. $ 170.000 ver en: http://wvw.nacion.com/ln_ee/2009/junio/19/pais2001368.html (Mayo 2011)"^^ . "[21] Ley disponible en: http://www.notivida.com.ar/legnacional/Ley%20antidiscriminatoria.html (Mayo 2011)"^^ . " 7.-MOCI\u00D3N DEL SENADOR SE\u00D1OR NAVARRO, CON LA QUE INICIA UN PROYECTO DE LEY QUE REGULA LA INTIMIDAD DEL TRABAJADOR Y ESTABLECE LA PROHIBICI\u00D3N DE DISCRIMINACI\u00D3N LABORAL FRENTE A LOS AN\u00C1LISIS GEN\u00C9TICOS (7709-13) \n1. Los an\u00E1lisis gen\u00E9ticos, sus aplicaciones e inter\u00E9s en las relaciones de trabajo \n \nDesde hace tiempo se sabe que las alteraciones g\u00E9nicas (mutaciones) pueden causar enfermedades. Actualmente se conocen unos 1.100 genes humanos, cuyas mutaciones originan hasta 1.500 enfermedades diferentes. Sin embargo, no toda mutaci\u00F3n producir\u00E1 necesariamente una enfermedad. Las consecuencias de las anomal\u00EDas g\u00E9nicas var\u00EDan desde un estado casi normal a enfermedades graves, seg\u00FAn el tipo de gen, del tipo de alteraci\u00F3n y de las condiciones del individuo. \n \nSe distingue entre enfermedades monog\u00E9nicas, polig\u00E9nicas y multifactoriales, seg\u00FAn que la patolog\u00EDa aparezca asociada a la mutaci\u00F3n de un solo gen, de varios que act\u00FAan en forma conjunta, o bien, su aparici\u00F3n dependa de la acci\u00F3n combinada entre los genes y otros factores detonantes (tales como las condiciones medioambientales, la dieta o el grado de estr\u00E9s del individuo). \n \nLas enfermedades g\u00E9nicas pueden o no ser hereditarias, vale decir, transmisibles de padres a hijos. En el caso de las transmisibles, se distingue entre enfermedades dominantes y recesivas, dependiendo de si basta heredar un gen alterado para desarrollar la enfermedad o se precise una pareja de genes mutados. \n \nLa informaci\u00F3n sobre las anormalidades gen\u00E9ticas que pueda presentar una persona se obtiene a trav\u00E9s de los an\u00E1lisis, pruebas, ex\u00E1menes o tests gen\u00E9ticos. Hay varias posibilidades de uso de estos test, para los efectos del tema tratado interesan las siguientes: \n \na) Las \"pruebas de diagn\u00F3stico\" se utilizan para identificar o confirmar el diagn\u00F3stico de una enfermedad o un trastorno en una persona o una familia. Las pruebas de diagn\u00F3stico en la mayor\u00EDa de los casos dan una respuesta positiva o negativa. En algunos casos sirven para determinar la evoluci\u00F3n de una enfermedad o la elecci\u00F3n de un tratamiento. \nb) Las pruebas gen\u00E9ticas se utilizan habitualmente para \"detectar portadores sanos de genes recesivos\". Como el efecto de los genes recesivos es disminuir una funci\u00F3n g\u00E9nica, no surten necesariamente un efecto da\u00F1ino; producen da\u00F1o de modo condicionado, es decir, s\u00F3lo cuando ambas copias del gen est\u00E1n alteradas, cosa que, afortunadamente, sucede pocas veces. \nc) Los an\u00E1lisis gen\u00E9ticos tambi\u00E9n sirven como \"an\u00E1lisis presintom\u00E1ticos\", en el caso de las enfermedades monog\u00E9nicas dominantes. Su causa puede ser un \u00FAnico gen pat\u00F3geno presente en cualquier cromosoma, con independencia del sexo del individuo, por ejemplo, la corea de Huntington.14 La presencia del gen dominante provoca la enfermedad de manera inevitable, de manera que una prueba gen\u00E9tica positiva significa que la probabilidad de padecer la enfermedad es casi del 100%, aunque el momento del comienzo no se pueda predecir. \nd) Los an\u00E1lisis gen\u00E9ticos se emplean, adem\u00E1s, como \"an\u00E1lisis predictivos\", en el caso de las enfermedades multifactoriales, como los c\u00E1nceres. \ne) Finalmente, cabe advertir que, adem\u00E1s de genes pat\u00F3genos, existen tambi\u00E9n genes protectores, que otorgan resistencia a una enfermedad particular; dos ejemplos t\u00EDpicos son HLA-DR2 (diabetes juvenil) y HLA-B53 (malaria). De modo que las pruebas gen\u00E9ticas pueden tambi\u00E9n detectar una \"mayor resistencia del portador a determinados agentes pat\u00F3genos\". \n \nEn cualquier caso, conviene tener presente que estos an\u00E1lisis se basan en: \nLa correlaci\u00F3n y no en la causalidad, asentada en la premisa de que no es siempre cierto que un gen o anormalidad provoquen una enfermedad, sino que existen ciertas secuencias de material gen\u00E9tico que normalmente se encuentran en quienes padecen una enfermedad particular, considerando que este tipo de secuencias pueden ser utilizadas como se\u00F1as para identificar los grupos de riesgo. \n \n\u00BFC\u00F3mo se obtienen en la pr\u00E1ctica estos datos? Suzuki y Knudtson se\u00F1alan que existen dos t\u00E9cnicas b\u00E1sicas: \n \nLa primera consiste en el \"an\u00E1lisis bioqu\u00EDmico de sustancias\" existentes en el cuerpo, que descubren de manera indirecta la presencia de una alteraci\u00F3n gen\u00E9tica. \n \nLa segunda v\u00EDa exige el \"examen directo del ADN cromos\u00F3mico\" de las c\u00E9lulas som\u00E1ticas. Se pueden as\u00ED detectar desde grandes anomal\u00EDas cromos\u00F3micas a diferencias m\u00EDnimas en la secuencia de ADN. Esta segunda estrategia hace uso de las tecnolog\u00EDas m\u00E1s nuevas, como la clonaci\u00F3n. \n \nEn el \u00E1mbito laboral podemos distinguir, atendiendo a la finalidad perseguida, dos clases de pruebas: \n \n1) \"Pruebas de sondeo g\u00E9nico\", destinadas a identificar individuos que parecen presentar una gran susceptibilidad a ciertos riesgos laborales (contaminantes del aire, radiaciones nucleares, sustancias qu\u00EDmicas industriales u otros agentes medioambientales), a fin de asistir a los gerentes a la hora de adoptar decisiones acerca de la contrataci\u00F3n y la colocaci\u00F3n de empleados. \n \n2) \"Pruebas de control g\u00E9nico\". Frente a los anteriores, estos tests no est\u00E1n dise\u00F1ados para identificar genotipos de trabajadores individuales, sino para detectar posibles da\u00F1os causados a las mol\u00E9culas gen\u00E9ticas de trabajadores, por haber en la empresa ciertos productos qu\u00EDmicos, radiaciones ionizantes u otros mut\u00E1genos ambientales. Algunos tests de control g\u00E9nico analizan directamente los cromosomas de los empleados, a fin de hallar anormalidades laborales. Otros se valen de animales de laboratorio (expuestos deliberadamente a sustancias presentes en los lugares de trabajo y, potencialmente, peligrosas), que sirven as\u00ED para prevenir riesgos futuros de la salud humana. \n \nLas pruebas gen\u00E9ticas eran inusuales hasta tiempos muy recientes. Conspiraba contra su empleo m\u00E1s generalizado el hecho de ser un m\u00E9todo de diagn\u00F3stico altamente sofisticado, que requer\u00EDa de insumos qu\u00EDmicos y radiactivos de alto costo y que deb\u00EDa ser manejado por un personal t\u00E9cnico especializado y muy experimentado. \n \nPero la situaci\u00F3n cambia en forma veloz y quien, aherrojado a aquel primer estadio de las pruebas gen\u00E9ticas y, por ende, desatento su devenir m\u00E1s inmediato, piense que el tema propuesto no es m\u00E1s que una demostraci\u00F3n de esnobismo intelectual, sin relevancia pr\u00E1ctica en nuestro medio, se equivoca rotundamente. \n \nLa tecnolog\u00EDa se ha ido perfeccionando y haci\u00E9ndose m\u00E1s familiar y ahora existen en el mercado varios equipos manuales, que permiten al t\u00E9cnico de laboratorio extraer y analizar el ADN de forma relativamente simple y r\u00E1pida. En el futuro pr\u00F3ximo, existir\u00E1n sistemas automatizados de extracci\u00F3n y an\u00E1lisis de ADN que requieran muy poca aportaci\u00F3n manual. \n \nPor otra parte, avances inform\u00E1ticos como los llamados \"biochips\" o \"microarrays\" permiten a los cient\u00EDficos analizar de una manera extraordinariamente r\u00E1pida una cantidad ingente de datos acerca de diferencias gen\u00E9ticas humanas y buscar asociaciones estad\u00EDsticas posibles con la salud y la enfermedad. \"La posibilidad de monitorizar abundantemente informaci\u00F3n gen\u00E9tica en paralelo reduce tanto el tiempo empleado como el costo por an\u00E1lisis\". Por tanto, tendremos mayor probabilidad de someternos a an\u00E1lisis gen\u00E9ticos a lo largo de nuestra vida, y los laboratorios incrementar\u00E1n su oferta de servicios y productos no s\u00F3lo a los m\u00E9dicos especialistas, sino tambi\u00E9n a los m\u00E9dicos generales y directamente al p\u00FAblico. \n \nEl inter\u00E9s de los empresarios en la realizaci\u00F3n de estas pruebas resulta casi obvio y deriva de la propia ratio essendi de la condici\u00F3n empresarial: disminuir costos e incrementar beneficios. Desde esta \u00F3ptica, un empleador podr\u00EDa considerar que los trabajadores (actuales o potenciales) con datos gen\u00E9ticos que anticipan futuras enfermedades o incapacidades son m\u00E1s caros y por ello menos id\u00F3neos para el trabajo al que aspiran o que actualmente realizan. Podr\u00EDa tambi\u00E9n seleccionar a sus futuros empleados conforme a un baremo de adecuaci\u00F3n, asignando a cada cual la funci\u00F3n m\u00E1s acorde con sus caracter\u00EDsticas genot\u00EDpicas, optimizando de este modo la organizaci\u00F3n y la marcha de la empresa. El conocimiento del genotipo de sus trabajadores puede resultar hasta exigido, desde la obligaci\u00F3n de protecci\u00F3n de la vida y la salud de los trabajadores y de la prevenci\u00F3n de los riesgos laborales, impuesta por la legislaci\u00F3n al empleador. \n \nTampoco puede descartarse, sin m\u00E1s, la posibilidad de que el propio trabajador pudiese tener inter\u00E9s en someterse a pruebas gen\u00E9ticas, para orientar su futuro profesional de acuerdo con sus aptitudes f\u00EDsicas o ps\u00EDquicas, favoreciendo sus intereses al encontrar protecci\u00F3n posible contra los riesgos que pusieren en peligro su salud, o, en un segundo t\u00E9rmino, cuando conociera que la informaci\u00F3n gen\u00E9tica disponible ofrece perfiles favorables para su contrataci\u00F3n, ascenso, movilidad o permanencia respecto a un puesto de trabajo determinado. \n \nFinalmente, las pruebas gen\u00E9ticas pueden usarse para determinar las causas de un da\u00F1o que haya sufrido un trabajador por los materiales que emplea en el trabajo y en tal sentido pueden configurar un poderoso medio probatorio para acreditar ante los tribunales su pretensi\u00F3n indemnizatoria. \n \n2. El primer marco orientador: la dignidad y los derechos fundamentales de la persona humana \n \nLa \"marcha triunfal\" de la t\u00E9cnica deja tras s\u00ED una ancha estela de s\u00EDmbolos destruidos\". Este es un dato ineludible. Sin embargo, existen unos cuantos s\u00EDmbolos b\u00E1sicos que tal vez sea necesario salvar de aquella marcha arrolladora. Lo anterior es v\u00E1lido para el caso de que se quiera preservar lo que Habermas llama \"la autocomprensi\u00F3n pr\u00E1ctica de la modernidad\". Las nociones de dignidad de la persona humana y de los derechos que le son inherentes forman parte esencial de esa autocomprensi\u00F3n. \n \nS\u00EDntoma inequ\u00EDvoco de la voluntad de las naciones civilizadas de salvaguardar estos valores frente a los progresos cient\u00EDficos y t\u00E9cnicos, en el campo de la biolog\u00EDa y la gen\u00E9tica, lo constituye el hecho de que hayan establecido ya unos principios, unos primeros lineamientos, con la intenci\u00F3n de que estos progresos respeten la dignidad y los derechos de la persona humana. \n \nUn primer hito en tal sentido es el Convenio del Consejo de Europa para la protecci\u00F3n de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biolog\u00EDa y la Medicina (Convenio relativo a los derechos humanos y la biomedicina), firmado en Oviedo el 4 de abril de 1997. En lo que aqu\u00ED interesa, el Convenio proh\u00EDbe \"toda forma de discriminaci\u00F3n de una persona a causa de su patrimonio gen\u00E9tico\" (art. 11) y establece que \"s\u00F3lo podr\u00E1n hacerse pruebas predictivas de enfermedades gen\u00E9ticas o que permitan identificar al sujeto como portador de un gen responsable de una enfermedad, o detectar una predisposici\u00F3n o susceptibilidad gen\u00E9tica a una enfermedad, con fines m\u00E9dicos o de investigaci\u00F3n m\u00E9dica y con un asesoramiento gen\u00E9tico apropiado\" (art. 12). \n \nDe un alcance m\u00E1s vasto es la Declaraci\u00F3n Universal de la UNESCO sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos de 11 de noviembre de 1997, adoptada y hecha suya por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1998. Esta declaraci\u00F3n se\u00F1ala que \"cada individuo tiene derecho al respeto de su dignidad y derechos, cualesquiera que sean sus caracter\u00EDsticas\" (art. 2\u00BA a). A lo cual agrega que \"esta dignidad impone que no se reduzca a los individuos a sus caracter\u00EDsticas gen\u00E9ticas y que se respete el car\u00E1cter \u00FAnico de cada uno y su diversidad\" (art. 2\u00BA b). Como corolario de lo anterior \"nadie podr\u00E1 ser objeto de discriminaciones fundadas en sus caracter\u00EDsticas gen\u00E9ticas, cuyo objeto o efecto ser\u00EDa atentar contra sus derechos humanos y libertades fundamentales y el reconocimiento de su dignidad\" (art. 6\u00BA). El art. 5\u00BA establece el derecho al consentimiento informado (b) y a la autodeterminaci\u00F3n informativa (c), y el art. 7\u00BA la confidencialidad de los datos gen\u00E9ticos referidos a un individuo identificable. \n \nLa CPR reconoce a la persona humana, su dignidad y los derechos que le son inherentes como valores prioritarios del orden jur\u00EDdico y de la convivencia social, consider\u00E1ndolos bases de la institucionalidad y l\u00EDmite de la soberan\u00EDa (arts. 1\u00BA y 5\u00BA, inc. 2\u00BA, CPR). A los derechos fundamentales los ha dotado, adem\u00E1s, de eficacia normativa vertical y horizontal. \n \nRecientemente, el legislador ha sentido la necesidad de explicitar la vigencia de estos valores en la sede laboral, se\u00F1alando que \"las relaciones laborales deber\u00E1n siempre fundarse en un trato compatible con la dignidad de la persona\" (art. 2\u00B0, inc. 2\u00B0 CT). Tiempo atr\u00E1s hab\u00EDa explicitado tambi\u00E9n la eficacia horizontal de los derechos fundamentales en las relaciones laborales, se\u00F1alando que \"el ejercicio de las facultades que la ley reconoce al empleador tiene como l\u00EDmite el respeto a las garant\u00EDas constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de \u00E9stos\" (art. 5\u00BA, inc. 1\u00BA, CT). \n \n3. Intimidad y pruebas gen\u00E9ticas \n \nLos an\u00E1lisis gen\u00E9ticos permiten acceder a los datos biol\u00F3gicos m\u00E1s profundos y secretos de un individuo humano; es evidente, pues, que su uso invade la intimidad, esa zona -un tanto indefinida- de nuestro ser que, en circunstancias normales, todos deseamos reservar para nosotros mismos y mantener alejada de la intromisi\u00F3n o del conocimiento ajenos. \n \nAhora bien, la delimitaci\u00F3n conceptual de la intimidad es una tarea compleja. De una parte, porque son m\u00FAltiples perspectivas desde las cuales es posible abordarla (\u00E9tica, filos\u00F3fica, jur\u00EDdica, antropol\u00F3gica, hist\u00F3rica, sociol\u00F3gica, etc.) y, de otra, porque confluyen hacia aqu\u00E9lla otros conceptos muy relacionados, como autonom\u00EDa, libertad e identidad. \n \nPara algunos autores, la intimidad es tridimensional y en consecuencia distinguen entre intimidad decisoria, intimidad f\u00EDsica o corporal e intimidad de la informaci\u00F3n. Esta distinci\u00F3n es funcional a los problemas a que dan lugar las pruebas gen\u00E9ticas en el mundo del trabajo, los cuales dicen relaci\u00F3n con la posibilidad de acceso a las muestras biol\u00F3gicas del trabajador y a los datos obtenidos producto de su an\u00E1lisis. \n \nAdem\u00E1s, el enfoque tridimensional se acomoda mejor al hecho que la intimidad aparece dispersa en el sistema de garant\u00EDas de la Constituci\u00F3n chilena. En efecto, la Carta Fundamental no se refiere expl\u00EDcitamente a la \"intimidad\", sin embargo, veremos enseguida que el bien jur\u00EDdico est\u00E1 protegido en sus diversos aspectos por sendas garant\u00EDas constitucionales. \n \n3.1. La intimidad decisoria y la intimidad corporal en la Constituci\u00F3n chilena \n \nLa Constituci\u00F3n chilena reconoce a la intimidad decisoria como valor o principio base de la institucionalidad (art. 1\u00BA, inc. 1\u00BA, CPR). En efecto, cuando el art. 1\u00BA CPR declara que \"las personas nacen libres...\" no hace un enunciado puramente euf\u00F3nico, ni una constataci\u00F3n hist\u00F3rica o sociol\u00F3gica, sino que establece un est\u00E1ndar de conducta seg\u00FAn el cual toda persona debe ser tratada como agente moral responsable de sus propias decisiones y, por ende, como titular de un espacio de decisi\u00F3n y de actuaci\u00F3n en que no caben intromisiones de car\u00E1cter externo. \n \nSin perjuicio de lo anterior, es dudoso que la intimidad decisoria est\u00E9 configurada como derecho constitucional. Y al carecer del estatus de derecho constitucional, los actos que la vulneran, suscitados entre privados, s\u00F3lo generar\u00E1n \"las responsabilidades y sanciones que determine la ley\" (art. 6\u00BA, inc. final, CPR). La vinculaci\u00F3n de los particulares al principio de autodeterminaci\u00F3n en nuestro ordenamiento jur\u00EDdico no es, por tanto, una consecuencia inmediatamente aplicable ex Constitutione, sino que requiere para su operatividad de una intervenci\u00F3n previa del legislador, encargado de concretar el alcance del principio en cada uno de los \u00E1mbitos o escenarios regidos por el derecho privado. \n \nCon todo, ser\u00EDa posible reconducir por v\u00EDa interpretativa la noci\u00F3n autonom\u00EDa individual hacia la garant\u00EDa constitucional de la vida privada (art. 19 N\u00BA 4\u00BA CPR) y, de ese modo, hacer accesible a aquel bien jur\u00EDdico la tutela de la acci\u00F3n constitucional de protecci\u00F3n (art. 20 CPR). \n \nLa intimidad corporal, en cambio, s\u00ED recibe tutela directa de la Constituci\u00F3n, toda vez que su sistema de garant\u00EDas asegura a todas las personas \"la integridad f\u00EDsica\" (art. 19 N\u00BA 1 CPR) y \"el derecho a la libertad personal\" (art. 19 N\u00BA 7\u00BA CPR). La Constituci\u00F3n protege, pues, el sustrato f\u00EDsico de aquella autonom\u00EDa, el cuerpo de la persona, frente a acciones externas, no consentidas e ileg\u00EDtimas, que pudieran causar su destrucci\u00F3n o su menoscabo y protege, asimismo, el ejercicio de decisiones que pueda adoptar la persona sobre su propio cuerpo en relaci\u00F3n la posibilidades de desplazamiento en el espacio f\u00EDsico. \n \n3.1.1. La intimidad corporal e intimidad decisoria ante las pruebas gen\u00E9ticas: consentimiento previo, libre e informado \n \nLlevado al \u00E1mbito de los an\u00E1lisis gen\u00E9ticos, estos dos \u00E1mbitos del derecho a la intimidad significan que el individuo es libre tanto para realizar pruebas dirigidas a conocer su genotipo (libertad para saber) como para negarse a las mismas (libertad para no saber). La primera consecuencia que podemos extraer de este principio es que el acceso a las muestras biol\u00F3gicas necesarias y el estudio gen\u00E9tico de esas muestras no podr\u00E1n ser efectuados jam\u00E1s por la fuerza o ignor\u00E1ndolo el afectado. \n \nLa segunda consecuencia es la exclusi\u00F3n de una prohibici\u00F3n general de los an\u00E1lisis gen\u00E9ticos. \n \nEs cierto que el uso de tests gen\u00E9ticos tiene un gran potencial liberticida y que es posible -incluso muy probable- que el trabajador no desee correr el riesgo de ver afectados sus derechos y -lo que es todav\u00EDa m\u00E1s importante- su autocomprensi\u00F3n y su plan de vida, como consecuencia del conocimiento que aquellos pudieran ofrecerle acerca de su \"programa gen\u00E9tico\". \n \nSin embargo, semejante consideraci\u00F3n no basta para que el Estado decida por aqu\u00E9l y opte por una prohibici\u00F3n radical del uso de las pruebas gen\u00E9ticas. Hay que considerar como un dato decisivo que el reconocimiento de la autonom\u00EDa significa concebir a la persona como agente moral responsable de sus propias decisiones, y que, \"cuanto m\u00E1s fundamental sea y mayor alcance tenga una determinada decisi\u00F3n sobre la vida de un individuo, m\u00E1s sustancial es el inter\u00E9s de \u00E9ste por disfrutar de autodeterminaci\u00F3n para tomarla\". \n \nPor consiguiente, la decisi\u00F3n acerca de someterse o no a una prueba gen\u00E9tica deber\u00EDa depender siempre de la voluntad del sujeto cuyo genotipo se pretende explorar, en este caso, del trabajador y no de otros sujetos, como pudieran ser el empleador, el m\u00E9dico o el Estado. \n \nEl principio de autonom\u00EDa lo encontramos inequ\u00EDvocamente reconocido en la Declaraci\u00F3n Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos de la UNESCO de 1997 que exige \"el consentimiento previo, libre e informado de la persona interesada\" para cualquier tipo de intervenci\u00F3n sobre el genoma humano, ya sea de investigaci\u00F3n, diagn\u00F3stico o tratamiento (art. 5\u00BA b DUGH). \n3.1.2. L\u00EDmites \n \nEl art. 9 de la DUGH se\u00F1ala que la legislaci\u00F3n podr\u00E1 limitar el principio del consentimiento \"para proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales\". \n \n\u00BFPodr\u00EDa, pues, la ley ordenar la realizaci\u00F3n de an\u00E1lisis gen\u00E9ticos en el trabajo? Trat\u00E1ndose de la incorporaci\u00F3n a labores que comporten inevitablemente un riesgo significativo para la salud, por la exposici\u00F3n a determinadas sustancias peligrosas, labores cuya existencia nuestro ordenamiento jur\u00EDdico tolera por razones de utilidad p\u00FAblica, considero que podr\u00EDa establecerse, de manera excepcional, la obligatoriedad de pruebas gen\u00E9ticas espec\u00EDficas; en la medida, claro est\u00E1, que \u00E9stas puedan establecer de manera fiable la susceptibilidad anormal del trabajador ante la acci\u00F3n da\u00F1ina de ciertos factores ambientales presentes en aquellas labores o diagnosticar una enfermedad que pudiera agravarse en un determinado entorno laboral. \n \nEvidentemente, la obligatoriedad a que me refiero no debe ser entendida jam\u00E1s como coercibilidad, ya que en ning\u00FAn caso justificar\u00EDa practicar los an\u00E1lisis a la fuerza (quiero decir, manu militari) o ignor\u00E1ndolo el trabajador. Semejante actuaci\u00F3n ser\u00EDa por completo contraria a la dignidad de la persona y al derecho a la intimidad y, por tanto, inaceptable y atacable jur\u00EDdicamente. La obligatoriedad a que me refiero no elimina, por tanto, la necesidad del consentimiento previo, libre e informado del trabajador, sino que solamente legitima directamente ex lege la decisi\u00F3n de no contratar al trabajador insumiso o, en su caso, al trabajador que los an\u00E1lisis definieran como gen\u00E9ticamente hipersensible, sin que ninguno de ellos pudiera promover, con \u00E9xito, a partir de la negativa empresarial, una cuesti\u00F3n de violaci\u00F3n de la intimidad o de discriminaci\u00F3n ante los tribunales; de otra parte, esa obligatoriedad legal conllevar\u00EDa la anulabilidad de la contrataci\u00F3n de un trabajador efectuada sin que se le haya sometido antes a las pruebas de aptitud legalmente prescritas o que, habi\u00E9ndolo hecho, resultara ser gen\u00E9ticamente susceptible. Como observa Dulbecco, \"en este caso la violaci\u00F3n de la intimidad ser\u00EDa muy limitada; adem\u00E1s, incluso si se confirmara la susceptibilidad, eso no disminuir\u00EDa en absoluto su posibilidad de empleo en otras empresas\". \n \nEsta opci\u00F3n pol\u00EDtico-legislativa tiene un antecedente legal en el inciso primero del art. 187 CT, seg\u00FAn el cual \"no podr\u00E1 exigirse ni admitirse el desempe\u00F1o de un trabajador en faenas calificadas como superiores a sus fuerzas o que pueda comprometer su salud o seguridad\", y en el art. 186 CT, que prescribe que para trabajar en las industrias o faenas peligrosas o insalubres, \"los trabajadores necesitar\u00E1n un certificado m\u00E9dico de aptitud\" y encontrar\u00EDa cobertura constitucional en el derecho a la vida y a la integridad f\u00EDsica y ps\u00EDquica de la persona (art. 19 N\u00BA 1\u00BA CPR). \n \nLa ley tambi\u00E9n podr\u00EDa prescribir obligatoriamente pruebas gen\u00E9ticas para aquellos oficios en los cuales el padecimiento de una enfermedad o la predisposici\u00F3n a contraerla plantea una verdadera amenaza para terceros. \n \nPero el problema m\u00E1s acuciante consiste en determinar si la libertad decisoria se puede limitar por actos jur\u00EDdicos inferiores a la ley, de origen privado. En el \u00E1mbito laboral se trata de determinar si es o no es l\u00EDcito que el empleador pueda supeditar el acceso, la promoci\u00F3n, la movilidad o incluso la permanencia en el empleo del trabajador a que \u00E9ste acepte someterse a un an\u00E1lisis gen\u00E9tico. \n \nMirado el asunto desde una perspectiva meramente formal, se podr\u00EDa arg\u00FCir que un condicionamiento de esa clase respeta el principio de autonom\u00EDa, por cuanto el trabajador puede siempre optar entre hacerse la prueba o no. Bastar\u00EDa con que la voluntad estuviese exenta de los tradicionales vicios del consentimiento, tipificados en el C\u00F3digo Civil: error, fuerza y dolo. \n \nSin embargo, la consideraci\u00F3n previa por parte del trabajador del riesgo de frustraci\u00F3n de sus expectativas laborales que conlleva su eventual negativa -ya que lo predecible ser\u00E1 que el empleador desconf\u00EDe de \u00E9l y lo descarte de plano- ser\u00EDa, en opini\u00F3n de algunos, tan determinante de una decisi\u00F3n afirmativa, que coartar\u00EDa en buena medida la libertad de la acci\u00F3n. \n \nPartiendo de esta premisa, una segunda manera de responder a la pregunta planteada ser\u00EDa sostener que las pruebas gen\u00E9ticas no deben ser tenidas en cuenta como un m\u00E9rito m\u00E1s de acceso a un trabajo, de tal modo que ning\u00FAn empleado deba verse, de hecho, obligado a ser analizado gen\u00E9ticamente de modo previo a su incorporaci\u00F3n a un puesto de trabajo o durante su permanencia en \u00E9l. \n \nEn consonancia con lo cual habr\u00EDa que \"plantearse la existencia de un \"derecho a no saber\", a negarse a la realizaci\u00F3n de los sondeos sin que ello repercuta de modo negativo sobre cualquier expectativa o situaci\u00F3n\". \n \nEn nuestro ordenamiento jur\u00EDdico se ha optado por esta v\u00EDa respecto de los tests de embarazo (art. 194 CT inc. final) y de las pruebas de detecci\u00F3n del VIH (art. 7\u00BA de la Ley 19.779), pero no existe previsi\u00F3n normativa para los an\u00E1lisis gen\u00E9ticos. \n \nPor tanto, un empleador podr\u00EDa exigir a los interesados en su oferta de trabajo o de promoci\u00F3n o movilidad que se sometan a una exploraci\u00F3n gen\u00E9tica y descartar de plano al que se negase. S\u00F3lo la permanencia en el empleo no podr\u00EDa quedar sujeta a semejante condici\u00F3n por la raz\u00F3n obvia de que la negativa del trabajador a una exploraci\u00F3n gen\u00E9tica no est\u00E1 tipificada legalmente como causal de cesaci\u00F3n. En los dem\u00E1s casos, la decisi\u00F3n del empleador quedar\u00EDa perfectamente encuadrada dentro de una pr\u00E1ctica empresarial m\u00E1s amplia, en pleno auge y hasta ahora incuestionada, que intenta obtener, mediante pruebas f\u00EDsicas y psicol\u00F3gicas, la m\u00E1xima informaci\u00F3n posible sobre el trabajador e, inclusive, amparada constitucionalmente por la libertad de empresa y por la libertad de contrataci\u00F3n laboral (art. 19 N\u00BA 21 y N\u00BA 16, inc. 2\u00BA, CPR). \n \nEntre la insatisfactoria voluntad libre del derecho civil decimon\u00F3nico y la dudosa factibilidad de asegurar la inocuidad del derecho a no saber, se halla una opci\u00F3n intermedia, aunque de lege ferenda. Consiste en aceptar que el empleador pueda exigir un test gen\u00E9tico como requisito de su oferta de acceso, promoci\u00F3n o movilidad en el empleo, pero garantizando al trabajador que pueda sopesar con el m\u00E1ximo de antecedentes el costo/beneficio de su decisi\u00F3n. \n \nPara ello, el consentimiento no s\u00F3lo ha de ser v\u00E1lido -en el sentido del Derecho Civil-, sino plenamente informado sobre los concretos prop\u00F3sitos perseguidos por la pretensi\u00F3n empresarial. Adem\u00E1s, debe ser un consentimiento informado en el sentido que lo prescribe la \u00E9tica m\u00E9dica para las exploraciones diagn\u00F3sticas. \n \nEnseguida aparece la necesidad de que las pruebas sean realizadas por organismos t\u00E9cnicos que, por una parte, garanticen la fiabilidad de los tests y sean capaces de hacer una interpretaci\u00F3n correcta de la informaci\u00F3n obtenida y, por otra, ofrezcan las salvaguardas \u00E9ticas tradicionales desarrolladas en la relaci\u00F3n m\u00E9dico-paciente. \n \n3.2. La intimidad informativa en la Constituci\u00F3n chilena \n \nLa Constituci\u00F3n Pol\u00EDtica asegura a todas las personas, \"el respeto y protecci\u00F3n a la vida privada y p\u00FAblica y a la honra de la persona y de su familia\" (art. 19 N\u00BA 4\u00BA, inc. 1\u00BA, CPR). Como puede verse, la Carta Fundamental no se refiere expl\u00EDcitamente en este art\u00EDculo a la intimidad informativa; sin embargo, no parece discutible que el concepto empleado en su lugar, \"vida privada\", entendido como \"privacidad\", resulta -si no id\u00E9ntico a- cuando menos comprensivo de aquella noci\u00F3n y que, por tanto, la Constituci\u00F3n garantiza tambi\u00E9n en esta norma \"el respeto y protecci\u00F3n\" de la intimidad informativa. \n3.2.1. Intimidad gen\u00E9tica y confidencialidad de los datos gen\u00E9ticos \n \nMientras el respeto y la protecci\u00F3n de la intimidad f\u00EDsica y decisoria se satisface con el aseguramiento del consentimiento previo, libre e informado, el otro \u00E1mbito de la intimidad que dice relaci\u00F3n con los datos gen\u00E9ticos obtenidos exige establecer unos resguardos adicionales. Se trata, pues, de proteger al trabajador contra la revelaci\u00F3n il\u00EDcita de los datos relativos a su constituci\u00F3n, predisposiciones y/o padecimientos gen\u00E9ticos. En cualquier caso, tambi\u00E9n a este nivel \"el consentimiento -como expresi\u00F3n de la autonom\u00EDa individual- se erige como el eje en torno al cual ha de girar todo marco protector\". Y es que como se\u00F1ala Dworkin: \u201Csean cuales sean los l\u00EDmites que la comunidad decida que es posible y deseable poner al acceso por parte de terceros a esa informaci\u00F3n, los pacientes adultos deben tener la posibilidad de apreciar por s\u00ED mismos el riesgo de cualquier peligro existente\u201D. \n \nLa citada Declaraci\u00F3n Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos se\u00F1ala que \"se deber\u00E1 proteger en las condiciones estipuladas por ley la confidencialidad de los datos gen\u00E9ticos asociados con una persona identificable...\" (Art. 7\u00BA DUGH). \n \n3.2.2. L\u00EDmites \n \nLa autonom\u00EDa que se reconoce a todo individuo racional y, en cuanto tal, al trabajador, trae como consecuencia admitir que \u00E9ste pueda autorizar intromisiones en su intimidad, incluso de gran calibre. De manera que la limitaci\u00F3n t\u00EDpica del derecho a la intimidad gen\u00E9tica vendr\u00E1 dada por el consentimiento del afectado. \n \nPero, adem\u00E1s, el art. 9 DUGH admite que se pueden establecer \"limitaciones a los principios del consentimiento y de la confidencialidad si est\u00E1n previstas por la ley, por razones imperiosas y dentro de los l\u00EDmites del Derecho Internacional P\u00FAblico y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos\". \n \n3.2.3. Garant\u00EDas \n \nNuestro ordenamiento jur\u00EDdico ofrece cierta protecci\u00F3n, en tanto en cuanto la pr\u00E1ctica de las pruebas gen\u00E9ticas se mantenga circunscrita al \u00E1mbito de la salud, ya que el C\u00F3digo Sanitario establece que los \"...an\u00E1lisis o ex\u00E1menes de laboratorios cl\u00EDnicos y servicios relacionados con la salud son reservados. S\u00F3lo podr\u00E1 revelarse su contenido o darse copia de ellos con el consentimiento expreso del paciente, otorgado por escrito\" (art. 127, inc. 2\u00BA, CS). \n \nPor consiguiente, una vez obtenidos los resultados de las pruebas, \u00E9stos deben ser puestos por la persona o la instituci\u00F3n que las haya practicado \"a disposici\u00F3n\" del trabajador de manera directa y exclusiva, puesto que es el \u00FAnico que puede liberarlas de su obligaci\u00F3n de confidencialidad. En este momento el trabajador recupera su originario \"derecho a no saber\", ya que la informaci\u00F3n de que se trate puede alterar su desarrollo vital, desde el momento en que podr\u00EDa hacerle enfrentarse a una predicci\u00F3n sobre cuya materializaci\u00F3n futura nada pueden hacer ni \u00E9l ni la ciencia [...] resolviendo el dilema a trav\u00E9s de la decisi\u00F3n de asumir el riesgo de preservar ocultos incluso para \u00E9l los datos gen\u00E9ticos. \n \nSea que el trabajador tome conocimiento de los resultados de las pruebas, o bien, que prefiera ejercer su derecho a la ignorancia, debe requerirse de nuevo su asentimiento expreso y por escrito antes de comunicar al empleador tales resultados, sin que pueda presumirse tal asentimiento de la circunstancia de haber aceptado inicialmente someterse a las pruebas. La norma del C\u00F3digo Sanitario es clara al respecto. \n \nY en el caso de que el trabajador acepte que se comunique al empleador del resultado de los an\u00E1lisis gen\u00E9ticos, \u00BFcu\u00E1l debe ser el contenido de esa comunicaci\u00F3n? Como se vio, el art. 127 CS permite revelar el contenido de los an\u00E1lisis y hasta dar copia de ellos, si bien con el consentimiento expreso y por escrito del paciente. Ser\u00E1, pues, el propio trabajador quien determine la extensi\u00F3n de lo que pueda llegar a conocimiento del empleador. El empleador, por su parte, est\u00E1 tambi\u00E9n sujeto por una obligaci\u00F3n de confidencialidad en virtud de la cual debe \"mantener reserva de toda la informaci\u00F3n y datos privados del trabajador a que tenga acceso con ocasi\u00F3n de la relaci\u00F3n laboral\" (art. 154 bis CT). \n \nLos an\u00E1lisis deber\u00EDan ser realizados por organismos que re\u00FAnan un alto nivel t\u00E9cnico con el car\u00E1cter de instituciones m\u00E9dicas o de salud, atendiendo, entre otras razones, a que conviene mantener los resguardos \u00E9ticos propios de la profesi\u00F3n: consentimiento informado, confidencialidad, etc. As\u00ED viene sucediendo en los hechos. \n \nSin embargo, en la medida en que los test gen\u00E9ticos se simplifiquen desde un punto de vista t\u00E9cnico y su aplicaci\u00F3n se torne masiva, es muy posible que la relaci\u00F3n m\u00E9dico-paciente se desvanezca y, junto con ella, los resguardos tradicionales que amparan dicha relaci\u00F3n. \n \nPor otra parte, la obligaci\u00F3n legal de confidencialidad del empleador s\u00F3lo est\u00E1 referida a relaciones laborales ya constituidas quedando fuera de su \u00E1mbito de protecci\u00F3n la informaci\u00F3n obtenida de candidatos al empleo finalmente descartados. \n \nHabida cuenta de lo anterior y considerando, adem\u00E1s, que s\u00F3lo la persona o la instituci\u00F3n a la que se le da la informaci\u00F3n en una relaci\u00F3n confidencial puede ser acusada de violar el derecho de la confidencialidad, acaso sea conveniente, de lege ferenda, reconocer respecto de los datos gen\u00E9ticos una obligaci\u00F3n espec\u00EDfica de confidencialidad. \n \nOtra cuesti\u00F3n digna de atenci\u00F3n dice relaci\u00F3n con la protecci\u00F3n de la intimidad gen\u00E9tica frente al tratamiento de datos personales en registros o bancos de informaci\u00F3n. \n \nSi bien el respeto y protecci\u00F3n de la intimidad se configura primigeniamente como un derecho de defensa frente a las intromisiones o injerencias de los dem\u00E1s, se puede observar en el derecho comparado una evoluci\u00F3n hacia \"posiciones m\u00E1s activas en el ejercicio del derecho, pero sin perder su fisonom\u00EDa anterior\". Dice al efecto el espa\u00F1ol P\u00E9rez Lu\u00F1o que en nuestra \u00E9poca resulta insuficiente concebir la intimidad como un derecho garantista (estatus negativo) de defensa frente a cualquier invasi\u00F3n indebida de la esfera privada, sin contemplarla, al propio tiempo, como un derecho activo de control (estatus positivo) sobre el flujo de informaciones que afectan a cada sujeto. \n \nParece razonable reconocer al sujeto analizado la titularidad exclusiva sobre los datos personal\u00EDsimos relativos a su genoma individual. Esta titularidad no se configurar\u00EDa propiamente como una relaci\u00F3n dominical, sino m\u00E1s bien como un \"derecho a la autodeterminaci\u00F3n informativa\". Este derecho significa que toda decisi\u00F3n acerca de la difusi\u00F3n de informaciones referentes a la propia vida hacia terceros pertenece exclusiva y excluyentemente a su titular. \n \nEn el \u00E1mbito del tratamiento de datos personales el ejercicio del derecho a la autodeterminaci\u00F3n informativa \"supone tanto como conocer los bancos de informaci\u00F3n, poder acceder a los mismos, controlar su existencia y veracidad (...) y en fin (...) disponer o autorizar la transmisi\u00F3n de lo conocido\". \n \nEl tratamiento de datos personales ha sido regulado en Chile por la Ley 19.628 sobre Protecci\u00F3n de la Vida Privada, que, a mi modo de ver, contiene un conjunto de garant\u00EDas que perfilan el derecho a la autodeterminaci\u00F3n informativa en los t\u00E9rminos descritos. Aun cuando no se trata de una regulaci\u00F3n espec\u00EDfica de registros gen\u00E9ticos, es posible subsumir los datos gen\u00E9ticos dentro de lo que la ley denomina y define como \"datos sensibles\", y que, en cuanto tales, no pueden ser objeto de tratamiento, \"salvo cuando la ley lo autorice, exista consentimiento del titular o sean datos necesarios para la determinaci\u00F3n u otorgamiento de beneficios de salud que correspondan a sus titulares\" (art. 10). Si el titular acepta que su informaci\u00F3n gen\u00E9tica sea objeto de tratamiento, cosa que deber\u00E1 hacer expresamente y por escrito (art. 4\u00BA), queda amparado por los derechos que le confiere la ley en cuanto titular de datos personales. \n \n4. La prohibici\u00F3n de la discriminaci\u00F3n laboral. el uso de la informaci\u00F3n gen\u00E9tica para prevenir el da\u00F1o y como par\u00E1metro de la capacidad o idoneidad personal. Conflicto con la igualdad de oportunidades \n \nEl uso de los an\u00E1lisis gen\u00E9ticos tiene una virtualidad pluriofensiva de derechos que no se agota con las posibilidades explicadas hasta ahora. Antes al contrario, esa lesividad potencial alcanza su nivel m\u00E1s perturbador al ser proyectada en relaci\u00F3n con el derecho a la no discriminaci\u00F3n. Y es que existe el peligro de que la aplicaci\u00F3n masiva de estas pruebas conduzca a una moderna divisi\u00F3n de la humanidad en castas, en virtud de la cual se distinga entre trabajadores gen\u00E9ticamente resistentes -los cuales, desde el punto de vista econ\u00F3mico, pasar\u00EDan a ser \"los rentables\"- y trabajadores gen\u00E9ticamente fr\u00E1giles,\"los no rentables\". Estos \u00FAltimos, los que tuvieron mala suerte en la \"loter\u00EDa natural\", se transformar\u00EDan en una suerte de parias del mundo del trabajo, por causa de unas caracter\u00EDsticas impresas de modo indeleble en su ser por el azar gen\u00E9tico y que, por ende, escapan totalmente de su deseo y control. \n \nAcaso la consideraci\u00F3n de este sombr\u00EDo panorama haya determinado que el principio de no discriminaci\u00F3n aparezca como un motivo central de la Declaraci\u00F3n Universal sobre el Genoma Humano desde su Pre\u00E1mbulo hasta el \u00FAltimo art\u00EDculo. Esta declaraci\u00F3n se\u00F1ala que \"cada individuo tiene derecho al respeto de su dignidad y derechos, cualesquiera que sean sus caracter\u00EDsticas\" (art. 2\u00BA a). Agrega que \"esta dignidad impone que no se reduzca a los individuos a sus caracter\u00EDsticas gen\u00E9ticas y que se respete el car\u00E1cter \u00FAnico de cada uno y su diversidad\" (art. 2\u00BA b). Como corolario de lo anterior, se\u00F1ala que \"nadie podr\u00E1 ser objeto de discriminaciones fundadas en sus caracter\u00EDsticas gen\u00E9ticas, cuyo objeto o efecto ser\u00EDa atentar contra sus derechos humanos y libertades fundamentales y el reconocimiento de su dignidad\" (art. 6\u00BA). \n \n4.1. Igualdad y prohibici\u00F3n de la discriminaci\u00F3n en la Constituci\u00F3n \n \nNuestra Constituci\u00F3n reconoce la igualdad bajo diferentes formas y con distintos contenidos: como valor o principio general base de la institucionalidad (art. 1\u00BA, inc. 1\u00BA, CPR); como principio promocional de la igualdad material, asimismo, base de la institucionalidad (art. 1\u00BA, inc. final, CPR); como derecho fundamental general: igualdad ante la ley y derecho a no ser discriminado por los poderes p\u00FAblicos (art. 19 N\u00BA 2\u00BA, CPR), y como derecho fundamental espec\u00EDfico de los trabajadores a trav\u00E9s de la prohibici\u00F3n de discriminaci\u00F3n laboral, sin sujeto pasivo calificado (art. 19 N\u00BA 16, inciso tercero, CPR). \n \nLa prohibici\u00F3n de discriminaci\u00F3n establecida en el inciso segundo del art. 19 N\u00BA 2\u00BA CPR fue concebida por el Constituyente como una manifestaci\u00F3n o especificaci\u00F3n de la igualdad ante la ley, sin que, por tanto, venga dotada ex origine de un contenido propio como disposici\u00F3n diferenciada y aut\u00F3noma. Por su parte, y determinadas por este dato hist\u00F3rico, tanto la jurisprudencia de los tribunales como la doctrina cient\u00EDfica chilenas, vienen considerando el art. 19 N\u00BA 2 de la CPR como un bloque unitario, entendiendo que el precepto contenido en el inciso segundo proh\u00EDbe la discriminaci\u00F3n en un sentido muy amplio, el cual incluye cualquier desigualdad no razonable. \n \nLa Constituci\u00F3n se\u00F1ala, dentro de las garant\u00EDas espec\u00EDficamente laborales, que \"se proh\u00EDbe cualquiera discriminaci\u00F3n que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o l\u00EDmites de edad para ciertos casos\" (art. 19 N\u00BA 16\u00BA, inc. 3\u00BA, CPR). La prohibici\u00F3n de discriminaci\u00F3n laboral fue concebida en los mismos t\u00E9rminos amplios de la y, por tanto, como mera concreci\u00F3n del principio de igualdad. \n \nEn mi opini\u00F3n, esta prohibici\u00F3n est\u00E1 conectada sistem\u00E1ticamente con las garant\u00EDas que inmediatamente le anteceden en el texto constitucional, esto es: \"el derecho a la libre contrataci\u00F3n y a la libre elecci\u00F3n del trabajo\" (art. 19 N\u00BA 16\u00BA, inc. 2\u00BA, CPR). De una parte, vendr\u00EDa a operar como l\u00EDmite a la libertad de contrataci\u00F3n laboral, ya que la Carta Fundamental enuncia los \u00FAnicos criterios de diferenciaci\u00F3n admisibles o leg\u00EDtimos a trav\u00E9s de los cuales el empleador debe seleccionar a sus colaboradores, a saber: capacidad e idoneidad. Pero, adem\u00E1s, al deslegitimar y tornar antijur\u00EDdica la consideraci\u00F3n de motivos no razonables, vale decir, de motivos que no tengan relaci\u00F3n directa con las exigencias que impone la naturaleza de la prestaci\u00F3n de servicios que se contrata, la prohibici\u00F3n de discriminaci\u00F3n refuerza simult\u00E1neamente el derecho a la libre elecci\u00F3n del trabajo por parte del trabajador, el cual deber\u00EDa poder competir por el acceso al empleo de su preferencia confiado \u00FAnicamente de sus m\u00E9ritos y talentos personales, ya que la norma constitucional proh\u00EDbe al empleador tener en cuenta su origen, sexo o cualquier otra circunstancia social o personal susceptible de establecer diferencias injustas. \n \n4.2. L\u00EDmites \n \nLos l\u00EDmites de la prohibici\u00F3n de discriminaci\u00F3n laboral vienen dados por la propia Constituci\u00F3n al enunciar los criterios de diferenciaci\u00F3n admisibles o leg\u00EDtimos. De acuerdo a su significaci\u00F3n lexicol\u00F3gica, los t\u00E9rminos capacidad e idoneidad son intercambiables y, sin embargo, seg\u00FAn parece desprenderse de las actas de la Comisi\u00F3n de Estudios para la Nueva Constituci\u00F3n, el Constituyente quiso establecer un matiz entre ambos. La expresi\u00F3n \"capacidad\" aludir\u00EDa a las habilidades, destrezas o conocimientos espec\u00EDficos de que \"dispone\" el sujeto para el buen desempe\u00F1o de una funci\u00F3n o trabajo concretos; en tanto que el t\u00E9rmino \"idoneidad\" tendr\u00EDa un contenido m\u00E1s amplio, en cuanto comprende la capacidad, pero adem\u00E1s ciertas cualidades intr\u00EDnsecas, quiero decir, ciertas formas o maneras de ser de una persona -por ejemplo: inteligencia, tipo de personalidad (\"condiciones morales\", en palabras de los comisionados)-, cuyo conocimiento coadyuva a elaborar la predicci\u00F3n sobre su futuro desempe\u00F1o laboral. \n \nEste dato hist\u00F3rico permite sostener que la norma constitucional autoriza, a la hora de adoptar una decisi\u00F3n sobre acceso, promoci\u00F3n o movilidad en el empleo, no s\u00F3lo tener en cuenta los m\u00E9ritos del trabajador, entendidos como \"merecimientos\", esto es, como el fruto o consecuencia de sus decisiones y esfuerzos personales, sino tambi\u00E9n la consideraci\u00F3n de unos factores completamente inmerecidos y no buscados por \u00E9l, entre los cuales cabe considerar sus caracter\u00EDsticas gen\u00E9ticas. \n \nPor otra parte, la prohibici\u00F3n de discriminaci\u00F3n laboral ha sido desarrollada en el CT, aunque con una t\u00E9cnica diferente a la utilizada en el texto constitucional. El legislador ha tipificado las categor\u00EDas de diferenciaci\u00F3n ileg\u00EDtimas y ha definido como actos de discriminaci\u00F3n las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en aquellas categor\u00EDas (vid. art. 2\u00BA, inc. 3\u00BA, CT). El listado no contempla entre los motivos discriminatorios el genotipo ni la salud del trabajador. \n \nEn el \u00E1mbito legal, debemos recordar la ya citada disposici\u00F3n del art. 187 CT, de acuerdo con la cual \"no podr\u00E1 exigirse ni admitirse el desempe\u00F1o de un trabajador en faenas calificadas como superiores a sus fuerzas o que puedan comprometer su salud\". El CT se\u00F1ala, adem\u00E1s, que, para trabajar en las industrias o faenas peligrosas o insalubres, \"los trabajadores necesitar\u00E1n un certificado m\u00E9dico de aptitud\" (arts. 185-186 CT) y que \"los menores de veinti\u00FAn a\u00F1os no podr\u00E1n ser contratados para trabajos mineros subterr\u00E1neos sin someterse a un examen de aptitud\" (art. 14, inc. 2\u00BA, CT). Estas normas parece que refuerzan la interpretaci\u00F3n sugerida en el p\u00E1rrafo anterior. De una parte, porque autorizan al empleador para sondear la salud o condiciones f\u00EDsicas de los postulantes a determinados empleos. Pero, sobre todo, porque legitiman -y a\u00FAn parece que prescriben- la decisi\u00F3n de no contratar, en caso de que tales exploraciones develaran un estado de salud o condiciones f\u00EDsicas incompatibles con las labores de que se trata. \n \nAhora bien, me parece que los ex\u00E1menes a que se refieren todas las normas precitadas tienen por objeto determinar una \"aptitud\" que nada tiene que ver con la capacidad e idoneidad del trabajador para el empleo, consideradas desde el punto de vista empresarial. Vale decir, la posibilidad que admite el ordenamiento jur\u00EDdico laboral de sondear la salud de los trabajadores no tiene como prop\u00F3sito ofrecer al empleador unos par\u00E1metros de selecci\u00F3n del personal con miras a la optimizaci\u00F3n de sus \"recursos humanos\". Las normas que prescriben ex\u00E1menes de aptitud tienen como \u00FAnica ratio legis, la prevenci\u00F3n del da\u00F1o del trabajador; y, solo en cuanto persiguen este fin, tienen cobertura constitucional desde el derecho a la vida y a la integridad f\u00EDsica y ps\u00EDquica de la persona (art. 19 N\u00BA 1\u00BA CPR). \n \n\u00BFEl empleador podr\u00EDa descartar a un trabajador cuya informaci\u00F3n gen\u00E9tica advirtiera acerca de una latente inadecuaci\u00F3n f\u00EDsica o ps\u00EDquica para la labor de que se trata? Si, como qued\u00F3 dicho, de las normas precitadas no se puede colegir una autorizaci\u00F3n de uso de las pruebas gen\u00E9ticas para la selecci\u00F3n de personal conforme a criterios puramente econ\u00F3micos, lo cierto es que dichas normas tampoco excluyen tal uso. Al menos no lo excluyen en el \u00E1mbito de las relaciones jur\u00EDdico-privadas donde, como bien se sabe, puede hacerse todo cuanto no est\u00E9 expresamente prohibido. Por tanto, la respuesta a la cuesti\u00F3n de si el diagn\u00F3stico gen\u00E9tico puede usarse l\u00EDcitamente fuera del \u00E1mbito de aplicaci\u00F3n de las normas sobre protecci\u00F3n a los trabajadores y prevenci\u00F3n de riesgos profesionales depender\u00E1 del alcance que demos a la prohibici\u00F3n de discriminaci\u00F3n laboral. \n \nLa respuesta a la interrogante planteada depender\u00E1 de que estemos dispuestos a aceptar que el genotipo de una persona puede fundar leg\u00EDtimamente un juicio acerca de su idoneidad o capacidad para el trabajo, pues en tal caso la decisi\u00F3n empresarial quedar\u00E1 encuadrada dentro de los criterios constitucionalmente admisibles y no ser\u00E1 contraria a la prohibici\u00F3n de discriminaci\u00F3n. Puede sostenerse razonablemente que no ser\u00EDa discriminatoria la consideraci\u00F3n de las carencias (o, en su caso, de los talentos) naturales cuando tienen relaci\u00F3n directa con las exigencias del trabajo. Este juicio se basa en la premisa de que las desigualdades naturales estar\u00EDan fuera de la prohibici\u00F3n de discriminaci\u00F3n, ya que esta interdicci\u00F3n operar\u00EDa s\u00F3lo entre personas de talentos y capacidades similares. Esta fue, creo yo, la idea del Constituyente, seg\u00FAn se desprende de la historia fidedigna del texto constitucional. \n \nPero resulta contrario a la igualdad de oportunidades que algunos se vean excluidos de puestos de trabajos por causa de factores sobre los que no tienen control, que no son producto de sus decisiones. Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que es al Estado, y no a los privados, a quien la Constituci\u00F3n impone el deber de \"asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional\" (art. 1\u00BA, inc. final, CPR). La igualdad de oportunidades no es, pues, oponible jur\u00EDdicamente al empleador particular -al menos ex Constitutione- y, por ende, no constituye un l\u00EDmite para la libre contrataci\u00F3n de trabajo. \n \nEl presente proyecto de ley busca evitar que lo ex\u00E1menes gen\u00E9ticos sean utilizados para fines diferentes a la protecci\u00F3n de los trabajadores o determinar la idoneidad para el cumplimiento de las funciones, siempre pensando en la protecci\u00F3n de los mismos. Adem\u00E1s el proyecto establece normas destinadas a regular la manipulaci\u00F3n de estos datos toda vez que se trata de datos de salud calificado como de sensibles. \n5. Legislaci\u00F3n comparada \n \nLey especial sobre asuntos de gen\u00E9tica \n \nAustria \nEl par\u00E1grafo 67 de la Ley sobre la ingenier\u00EDa gen\u00E9tica (Gentechnikgesetz)[1] dispone que los empleadores y los aseguradores (incluidos sus trabajadores y encargados) no pueden exigir, recibir y/o utilizar los resultados de an\u00E1lisis gen\u00E9ticos de sus trabajadores, de personas en busca de trabajo, de asegurados o de personas interesadas en concluir un seguro. Tambi\u00E9n est\u00E1 prohibido exigir y/o aceptar tejido humano para fines de an\u00E1lisis gen\u00E9tico. \n \nSuiza \nEl art\u00EDculo 4 de la Ley sobre los ex\u00E1menes gen\u00E9ticos en humanos (Bundesgesetz \u00FCber genetische Untersuchungen beim Menschen)[2] dispone que nadie puede ser discriminado por sus caracter\u00EDsticas gen\u00E9ticas. Por su parte, los art\u00EDculos 21 hasta 25 de la Ley tratan de los ex\u00E1menes gen\u00E9ticos en el campo del trabajo. \n \nLa Ley establece como principio que, al momento de la celebraci\u00F3n del contrato de trabajo y durante la vigencia de la relaci\u00F3n laboral, el empleador y los inspectores m\u00E9dicos no pueden: \n-\tExigir ning\u00FAn examen gen\u00E9tico pre-sintom\u00E1tico; \n-\tExigir la divulgaci\u00F3n de resultados de ex\u00E1menes gen\u00E9ticos pre-sintom\u00E1ticos anteriores, o utilizar tales resultados; \n-\tExigir ex\u00E1menes gen\u00E9ticos dirigidos a caracter\u00EDsticas personales de un trabajador que no est\u00E1n relacionadas con su salud. \n \nA este principio, se establecen las siguientes excepciones (copulativos): \n-\tQue una actividad profesional est\u00E9 sujeta a un examen m\u00E9dico de aptitud, por existir riesgo de contraer una enfermedad profesional, o porque la actividad profesional es riesgosa para los dem\u00E1s y/o el medio ambiente; \n-\tQue las medidas respecto de la seguridad del lugar de trabajo previstas por otras disposiciones legales (como la Ley sobre el seguro de accidentes) no alcancen para excluir estos peligros; \n-\tQue, seg\u00FAn la ciencia, el riesgo de contraer una enfermedad profesional o el peligro para los dem\u00E1s, respectivamente para el medio ambiente, est\u00E9 relacionado con ciertas caracter\u00EDsticas gen\u00E9ticas del trabajador; \n-\tQue la comisi\u00F3n de expertos suiza para los ex\u00E1menes gen\u00E9ticos en humanos haya confirmado que estos factores est\u00E1n relacionados, y que el examen m\u00E9dico sea adecuado para detectar la caracter\u00EDstica gen\u00E9tica respectiva; \n-\tQue la persona afectada se haya declarado de acuerdo, por escrito, con el examen. \n \nEl examen tiene que limitarse a las caracter\u00EDsticas gen\u00E9ticas relevantes para la funci\u00F3n laboral determinada. No se pueden investigar caracter\u00EDsticas gen\u00E9ticas adicionales. Despu\u00E9s de haber obtenido los resultados del examen, se tienen que destruir las muestras. S\u00F3lo la persona afectada recibe los resultados detallados del examen. Se le informa al empleador solamente sobre la aptitud de la persona afectada para la funci\u00F3n laboral. Las compa\u00F1\u00EDas de seguro no pueden exigir ex\u00E1menes gen\u00E9ticos pre-sintom\u00E1ticos y/o prenatales. \n \nEstados Unidos \nLa Ley de No Discriminaci\u00F3n por Informaci\u00F3n Gen\u00E9tica[3] (GINA) proh\u00EDbe la discriminaci\u00F3n por los empleadores (que tienen 15 o m\u00E1s trabajadores) en base a los resultados de pruebas e informaci\u00F3n gen\u00E9ticas[4]. La Ley define la informaci\u00F3n gen\u00E9tica como cualquiera de lo siguiente: \n-\tLas pruebas gen\u00E9ticas propias de la persona. \n-\tLas pruebas gen\u00E9ticas de los familiares. \n-\tUno o m\u00E1s familiares con alguna enfermedad o alg\u00FAn trastorno gen\u00E9tico. \n \nLa ley GINA declara que los empleadores no deben discriminar en funci\u00F3n de la informaci\u00F3n gen\u00E9tica (independientemente de c\u00F3mo hayan conseguido dicha informaci\u00F3n) para la contrataci\u00F3n, despido, recorte de personal e indemnizaci\u00F3n, entre otras acciones relacionadas a la persona como ascensos, jerarquizaci\u00F3n o designaciones. \n \nAsimismo, est\u00E1 prohibido para el empleador exigir o comprar informaci\u00F3n gen\u00E9tica sobre los trabajadores y sus familias. El empleador no debe estar en posesi\u00F3n de informaci\u00F3n gen\u00E9tica sobre sus trabajadores, salvo en circunstancias especiales[5], como por ejemplo por divulgaci\u00F3n no intencional[6]. \n \nEn el caso de exigirse informaci\u00F3n medica de un trabajador, se tiene que incluir una advertencia (para el m\u00E9dico y/o el trabajador) respecto de que no se debe incluir ninguna informaci\u00F3n de naturaleza gen\u00E9tica. Si se incluye, a pesar de la advertencia, pero no intencionalmente, el empleador no se hace responsable. \n \nUna segunda excepci\u00F3n se da en caso de que un empleador consiga informaci\u00F3n gen\u00E9tica por una fuente p\u00FAblica (como un peri\u00F3dico, por ejemplo). Los empleadores que est\u00E1n en posesi\u00F3n de informaci\u00F3n gen\u00E9tica sobre sus trabajadores tienen que mantener esta informaci\u00F3n estrictamente confidencial y la tiene que conservar separada del resto de la informaci\u00F3n personal del trabajador afectado. \n \nLos empleadores tienen que colgar paneles de informaci\u00F3n sobre los derechos de los trabajadores bajo GINA en lugares f\u00E1cilmente accesibles y visibles[7]. \n \nAsimismo, la Ley impide que las compa\u00F1\u00EDas de seguro rechacen a los individuos o modifiquen el costo de la prima de sus seguros de salud bas\u00E1ndose en informaci\u00F3n gen\u00E9tica o el uso de servicios gen\u00E9ticos, como la asesor\u00EDa gen\u00E9tica. La Ley no permite que los planes de atenci\u00F3n m\u00E9dica, planes individuales y planes complementarios del seguro medico Medicare[8] usen la informaci\u00F3n gen\u00E9tica para limitar la inscripci\u00F3n, as\u00ED como para cambiar el costo de las primas del seguro. Asimismo, proh\u00EDbe que los aseguradores soliciten o requieran que la persona se someta a pruebas gen\u00E9ticas. \n \nCosta Rica (proyecto de ley) \nLa Comisi\u00F3n Permanente Especial de Derechos Humanos dictamin\u00F3, en noviembre de 2010, de forma positiva el expediente N\u00BA17.486 Ley para la Protecci\u00F3n de la Informaci\u00F3n Gen\u00E9tica Humana[9]. La iniciativa procurar\u00EDa hacer valer los derechos fundamentales de los ciudadanos y protegerlos de las arbitrariedades que se puedan presentar en campos como el laboral, los crediticios y las garant\u00EDas comerciales, la paternidad y la filiaci\u00F3n, el mercado de seguros y otros aspectos de la vida diaria enfatizando en el tema de salud. \n \nDicho proyecto de ley proh\u00EDbe entre otras cosas: \n-\tLa discriminaci\u00F3n de personas en raz\u00F3n de las caracter\u00EDsticas de su informaci\u00F3n gen\u00E9tica y la de sus familiares; \n-\tSolicitar an\u00E1lisis gen\u00E9ticos para el ingreso y el mantenimiento de la persona en los sistemas de cobertura de seguros o servicios de salud, sean estos privados o p\u00FAblicos; \n-\tLa solicitud de informaci\u00F3n gen\u00E9tica como requisito previo al empleo, como para permanecer en el mismo o para interrumpir la carrera laboral; \n-\tRequerir, recopilar, canjear o comprar informaci\u00F3n gen\u00E9tica, para fines de cr\u00E9ditos comerciales y filiaci\u00F3n; \n-\tLimitar, segregar, o clasificar a los empleados en forma tal que privara o tendiera a privar de oportunidades de empleo, o de alguna forma afectar adversamente su condici\u00F3n como empleado, debido a la informaci\u00F3n gen\u00E9tica del trabajador. \n \nQuien incurra en faltas a lo dispuesto, ser\u00E1 multado de cinco a quince salarios base oficinista[10], sin perjuicio de las dem\u00E1s penas y sanciones establecidas por la Ley. \n \nReglamentaci\u00F3n puntual, en diferentes leyes \n \nB\u00E9lgica \nLa Ley relativa a los ex\u00E1menes m\u00E9dicos en las relaciones de trabajo (Loi relative aux examens m\u00E9dicaux dans le cadre des relations de travail)[11] proh\u00EDbe las pruebas gen\u00E9ticas pre-sintom\u00E1ticas en trabajadores y postulantes. Las pruebas gen\u00E9ticas en general s\u00F3lo est\u00E1n autorizadas si tienen una relaci\u00F3n directa con la aptitud de un trabajador (o de un postulante) de ejercer una funci\u00F3n determinada. \n \nLa ley contra la discriminaci\u00F3n (Loi du 10 mai 2007 tendant \u00E0 lutter contre certaines formes de discrimination)[12] incluye, entre otras, la prohibici\u00F3n de discriminar a una persona por sus caracter\u00EDsticas gen\u00E9ticas. La ley consiste de dos partes: una parte con reglas sobre la lucha contra la discriminaci\u00F3n, y una segunda parte que consiste en modificaciones de otras leyes. Por ejemplo, se agravan las sanciones previstas para ciertos tipos de delitos penales, si la comisi\u00F3n del delito ha sido motivada por odio o menosprecio a una persona perteneciendo a un grupo protegido por la ley (en el presente caso: una persona con ciertas caracter\u00EDsticas gen\u00E9ticas). \n \nLa Ley sobre los contratos de seguro de 1992[13] proscribe la utilizaci\u00F3n, por parte del asegurador, de resultados de an\u00E1lisis gen\u00E9ticos en relaci\u00F3n con contratos de seguros. \n \nFrancia \nEl art\u00EDculo 16-10 del C\u00F3digo Civil franc\u00E9s (Code civil)[14] dispone que los ex\u00E1menes de caracter\u00EDsticas gen\u00E9ticas solamente se pueden hacer con fines m\u00E9dicos o de investigaci\u00F3n cient\u00EDfica. La persona afectada tiene que dar su consentimiento previo por escrito, despu\u00E9s de haber sido informada debidamente de la naturaleza del examen y de su fin. El consentimiento es revocable sin forma y en todo momento. \n \nEl art\u00EDculo 226-25 del C\u00F3digo penal franc\u00E9s (Code p\u00E9nal)[15] dispone que el hecho de proceder al examen de las caracter\u00EDsticas gen\u00E9ticas de una persona con fines ajenos a los m\u00E9dicos o de investigaci\u00F3n cient\u00EDfica, o con fines m\u00E9dicos o de investigaci\u00F3n cient\u00EDfica sin haber obtenido previamente su consentimiento en las condiciones previstas por el art\u00EDculo 16-10 del c\u00F3digo civil, ser\u00E1 castigado con un a\u00F1o de prisi\u00F3n y 15.000 euros[16] de multa. \n \nEl art\u00EDculo L1132-1 del C\u00F3digo del Trabajo franc\u00E9s (Code du travail)[17] proh\u00EDbe la discriminaci\u00F3n de los trabajadores, entre otras, por razones de caracter\u00EDsticas gen\u00E9ticas. Por lo tanto, ninguna persona puede ser excluida de un proceso de selecci\u00F3n, de una pasant\u00EDa o una formaci\u00F3n profesional, ning\u00FAn trabajador puede ser sancionado, despedido o ser objeto de una medida discriminatoria directa o indirecta (en particular en el campo de la remuneraci\u00F3n, de la planificaci\u00F3n de la carrera y de la calificaci\u00F3n) por sus caracter\u00EDsticas gen\u00E9ticas. En caso de litigio, el discriminado solo tiene que demostrar los hechos que hacen suponer una discriminaci\u00F3n, y el demandado tiene que probar que su decisi\u00F3n se ha hecho en base a elementos objetivos ajenos a cualquier discriminaci\u00F3n. Cualquier acto discriminatorio de una empresa contra sus trabajadores es autom\u00E1ticamente nulo. \n \nEl art\u00EDculo R1141-1 del C\u00F3digo de las mutuales (Code de la mutuelle)[18] dispone que las empresas y los organismos que ofrecen seguros contra los riesgos de muerte o de invalidez no pueden tomar en cuenta los resultados de ex\u00E1menes de caracter\u00EDsticas gen\u00E9ticas, ni siquiera en el caso de que estos resultados hayan sido trasmitidos por la persona afectada o con su acuerdo. Los aseguradores no pueden hacer ning\u00FAn tipo de preguntas sobre los resultados de pruebas gen\u00E9ticas y no pueden exigir a una persona hacerse una prueba gen\u00E9tica, antes de la conclusi\u00F3n del contrato y durante la duraci\u00F3n entera de este mismo. \n \nArgentina (proyecto de ley, y legislaci\u00F3n provincial) \nProyecto de Ley (nivel nacional) \n \nEn Septiembre de 2010, se present\u00F3 un proyecto de ley[19] para incluir entre los \u201Cdatos sensibles\u201D contemplados en la norma de Protecci\u00F3n de Datos Personales, a los que se refieran al \u201Cpatrimonio gen\u00E9tico\u201D de las personas. El proyecto tiene como objetivo la modificaci\u00F3n de la Ley 25326 de Protecci\u00F3n de Datos Personales[20] para que sean tenidos en cuenta en estos los que se refieran a informaci\u00F3n gen\u00E9tica, y de este modo est\u00E9n sujetos al mismo resguardo que el resto de los datos llamados \u201Csensibles\u201D, como son las opiniones pol\u00EDticas, convicciones religiosas, filos\u00F3ficas o morales, afiliaci\u00F3n sindical e informaci\u00F3n referente a la salud o a la vida sexual. \n \nTambi\u00E9n pide la modificaci\u00F3n de la Ley 23592 Anti-discriminatoria[21], sumando la prohibici\u00F3n de \u201Ctoda forma de discriminaci\u00F3n hacia una persona a causa de su patrimonio gen\u00E9tico\u201D. \nOtro punto establece que \u201Cs\u00F3lo podr\u00E1n hacerse pruebas predictivas de enfermedades gen\u00E9ticas o que permitan identificar al sujeto como portador de un gen responsable de una enfermedad, o detectar una predisposici\u00F3n o una susceptibilidad gen\u00E9tica a una enfermedad, con fines m\u00E9dicos o de investigaci\u00F3n m\u00E9dica y con un asesoramiento gen\u00E9tico adecuado\u201D. \n \nRespecto de los reparos en el \u00E1mbito laboral, el proyecto de ley proh\u00EDbe cualquier tipo de discriminaci\u00F3n entre los trabajadores por motivos gen\u00E9ticos. \n \nAsimismo, dispone que el empleador no podr\u00E1, durante la duraci\u00F3n del contrato de trabajo o con vista a su formaci\u00F3n o disoluci\u00F3n, obligar al trabajador a proporcionar los antecedentes propios o familiares de su patrimonio gen\u00E9tico. El empleador debe dispensar a todos los trabajadores igual trato en identidad de situaciones. Se considerar\u00E1 que existe trato desigual cuando se produzcan discriminaciones arbitrarias fundadas en razones de gen\u00E9tica, pero no cuando el diferente tratamiento responda a principios de bien com\u00FAn, como el que se sustente en la mayor eficacia, laboriosidad o contracci\u00F3n a sus tareas por parte del trabajador. \n \nEn la l\u00EDnea de la salud, el proyecto de ley repara en el accionar de las empresas prestadoras de estos servicios y proh\u00EDbe a las compa\u00F1\u00EDas de seguro, obras sociales, empresas de medicina prepaga, cooperativas y/o mutuales de salud, aseguradoras de riesgos de trabajo y todo ente que preste servicios de cobertura de salud solicitar an\u00E1lisis gen\u00E9ticos previos al otorgamiento de la cobertura de seguros o de planes de cobertura. \n \nQuedan exceptuados los estudios gen\u00E9ticos que sean ordenados por decisi\u00F3n judicial debidamente fundamentada. \n \nLey de Garant\u00EDas del patrimonio gen\u00E9tico humano de la Ciudad de Buenos Aires \n \nLa Ciudad de Buenos Aires dispone de una Ley de Garant\u00EDas del patrimonio gen\u00E9tico humano[22]. Respecto de los empleadores, la Ley dispone que ser\u00E1 una pr\u00E1ctica de empleo ilegal de parte del empleador: \n-\tDejar de o negarse a contratar, o despedir a cualquier persona, o de alguna forma discriminar con respecto a la indemnizaci\u00F3n, t\u00E9rminos, condiciones o privilegios de empleo en raz\u00F3n de informaci\u00F3n gen\u00E9tica referida a dicha persona o miembro de su familia; \n-\tLimitar, segregar, o clasificar a los empleados en forma tal que privara o tendiera a privar de oportunidades de empleo, o de alguna forma afectar adversamente su condici\u00F3n como empleado, debido a informaci\u00F3n gen\u00E9tica con respecto a \u00E9l/ella, o miembro de su familia; \n-\tSolicitar, requerir, recopilar o comprar informaci\u00F3n gen\u00E9tica con respecto a una persona o miembro de su familia. \n \nEs obligatoria la confidencialidad en el manejo de la informaci\u00F3n gen\u00E9tica que formare parte de los informes m\u00E9dicos de un trabajador. Su violaci\u00F3n har\u00E1 responsable al empleador por da\u00F1os y perjuicios. Se except\u00FAan de este principio los siguientes supuestos: \n-\tAl empleado que es el sujeto de la informaci\u00F3n y a su pedido; \n-\tBajo la obligaci\u00F3n legal de una orden judicial, el empleador proporcionar\u00E1 al trabajador de la adecuada notificaci\u00F3n para impugnar la orden judicial a menos que \u00E9sta tambi\u00E9n imponga requisitos de confidencialidad; y \n-\tA funcionarios de la autoridad de aplicaci\u00F3n que est\u00E9n investigando el cumplimiento de la ley si la informaci\u00F3n es relevante para la investigaci\u00F3n. \n \nAsimismo, la Ley proh\u00EDbe a las compa\u00F1\u00EDas de seguro, obras sociales, empresas de medicina prepaga o aseguradoras de riesgos de trabajo: \n-\tSolicitar an\u00E1lisis gen\u00E9ticos previos a la cobertura de seguros o servicios de salud; \n-\tRequerir, recopilar, canjear o comprar informaci\u00F3n gen\u00E9tica; \n-\tEntregar bajo ning\u00FAn concepto o condici\u00F3n, informaci\u00F3n gen\u00E9tica a otras compa\u00F1\u00EDas de seguros, obras sociales, empresas de medicina prepaga o aseguradoras de riesgos de trabajo, ni a persona o empresa que recopile, compile, publique o difunda informaci\u00F3n sobre seguros, ni a un empleador respecto de sus empleados. \n \n6. Reflexiones finales \n \nLa intimidad decisoria que se reconoce a todo individuo racional y, en cuanto tal, al trabajador, trae como consecuencia admitir que \u00E9ste pueda autorizar intromisiones en su intimidad, incluso de gran calibre. El reconocimiento de esa autonom\u00EDa implica, por tanto, admitirle la capacidad de elegir entre someterse a pruebas gen\u00E9ticas o rechazar su aplicaci\u00F3n, sin que el Estado, el empleador, el m\u00E9dico o cualquier otro sujeto puedan sustituirle en tal elecci\u00F3n. \n \nPero tambi\u00E9n se ha advertido que la decisi\u00F3n del trabajador no es libre en un sentido absoluto, sino que, cuando el examen gen\u00E9tico es solicitado por el empleador, actual o potencial, normalmente estar\u00E1 inducida de modo m\u00E1s o menos intenso hacia una respuesta afirmativa, seg\u00FAn el grado de necesidad que aqu\u00E9l tenga de alcanzar unas determinadas pretensiones laborales, las cuales son resorte de quien solicita los an\u00E1lisis. \n \nSe\u00F1alamos, adem\u00E1s, que, ante la dificultad e inconveniencia pr\u00E1ctica de garantizar al trabajador una negativa inocua en relaci\u00F3n con aquellas expectativas, resulta necesario buscar como compensaci\u00F3n mecanismos que eviten los abusos y, de ese modo, conseguir la eficacia y articulaci\u00F3n de los derechos fundamentales involucrados. \n \nAs\u00ED, para garantizar la libertad de elecci\u00F3n del trabajador frente a la presi\u00F3n del empresario, postulamos que el principio de voluntariedad frente a las pruebas debe concretarse normativamente en un derecho al consentimiento previo, libre e informado. \n \nPor su parte, el derecho del trabajador a preservar su intimidad informativa reclama la obligaci\u00F3n de confidencialidad de quienes han tenido acceso a los datos y el derecho a la autodeterminaci\u00F3n informativa, los cuales de un modo general ya contempla nuestro ordenamiento jur\u00EDdico en diversas normas. Sin embargo, queda abierta la cuesti\u00F3n de si la valoraci\u00F3n de estos datos como pertenecientes al n\u00FAcleo m\u00E1s rec\u00F3ndito de la individualidad determina la necesidad de protegerlos de una manera especial y m\u00E1s dr\u00E1stica, a fin de configurar un espec\u00EDfico derecho a la intimidad gen\u00E9tica. \n \nEl uso por el empleador de la informaci\u00F3n gen\u00E9tica de los trabajadores (potenciales o actuales) para fundamentar decisiones sobre contrataci\u00F3n, promoci\u00F3n y movilidad de \u00E9stos, viene limitado por la prohibici\u00F3n de discriminaci\u00F3n laboral. De acuerdo con las normas jur\u00EDdicas vigentes, aquel uso no ser\u00EDa discriminatorio cuando la decisi\u00F3n empresarial estuviera motivada por la evitaci\u00F3n de da\u00F1os que pudiese sufrir el trabajador en virtud de su fragilidad gen\u00E9tica, o bien, cuando padeciera un trastorno que limitara capacidades necesarias para el eficiente desempe\u00F1o de la labor de que se trata. \n \nEmpero, la configuraci\u00F3n del genotipo de una persona como par\u00E1metro de su capacidad o idoneidad para el trabajo entra\u00F1a unos peligros que, exigen una mayor y m\u00E1s espec\u00EDfica determinaci\u00F3n normativa. De una parte, porque, como qued\u00F3 dicho, la igualdad de oportunidades, un principio b\u00E1sico de la justicia, podr\u00EDa resultar malparado. Pero tambi\u00E9n, porque la interacci\u00F3n entre las nuevas tecnolog\u00EDas diagn\u00F3sticas y una mala comprensi\u00F3n social de sus alcances podr\u00EDa conducir a una expansi\u00F3n de los conceptos de enfermedad e incapacidad hasta el punto de llegar a comprender como tales la mera predisposici\u00F3n o incluso anormalidades que nunca desembocar\u00E1n en una dolencia, como sucede con los portadores sanos de genes recesivos. La prohibici\u00F3n de discriminaci\u00F3n quedar\u00EDa, en tal caso, vaciada de contenido. \n \nPROYECTO DE LEY \n \nArt\u00EDculo 1: \u201CNing\u00FAn empleador podr\u00E1 condicionar la contrataci\u00F3n de trabajadoras, su permanencia o renovaci\u00F3n de contrato, o la promoci\u00F3n o movilidad en su empleo, a la ausencia o existencia de genes en que se evidencie una probabilidad a desarrollar un determinado tipo de incapacidad que puede llegar a manifestarse o no durante el transcurso de la relaci\u00F3n laboral, ni exigir para dichos fines certificado o examen alguno para verificar si el trabajador posee en su genoma humano material gen\u00E9tico que pueda desarrollar o manifestarse en una enfermedad o anomal\u00EDa f\u00EDsica o ps\u00EDquica en el futuro\u201D. \n \nArt\u00EDculo 2: \u201CEl trabajador podr\u00E1 manifestar su consentimiento libre e informado, para realizarse un examen gen\u00E9tico siempre y cuando este dirigido a asegurar de que este re\u00FAne las condiciones f\u00EDsicas o ps\u00EDquicas necesarias o id\u00F3neas para desarrollar trabajos o faenas calificadas como peligrosas, con la \u00FAnica finalidad de proteger su vida o integridad f\u00EDsica o ps\u00EDquica, como asimismo la vida o salud f\u00EDsica o mental de otros trabajadores.\u201D \n \nArt\u00EDculo 3: Los establecimiento de salud y laboratorios que realicen este tipo de ex\u00E1menes, como asimismo los empleadores que accedan a esta informaci\u00F3n deber\u00E1n adoptar todas las medidas de seguridad prescritas en la ley 19.628, con el fin de proteger la intimidad del trabajador y garantizar un manejo reservado de los datos. \n \nEl trabajador siempre tendr\u00E1 derecho a acceder a la informaci\u00F3n que arroje un examen gen\u00E9tico. \n \n(Fdo.): Alejandro Navarro Brain, Senador. \n " .