"MOCI\u00D3N DE LOS SENADORES SE\u00D1OR WALKER, DON PATRICIO, SE\u00D1ORA GOIC Y SE\u00D1ORES PIZARRO, WALKER, DON IGNACIO Y ZALD\u00CDVAR, CON LA QUE INICIAN UN PROYECTO DE LEY QUE INCORPORA AL C\u00D3DIGO PENAL NUEVAS FIGURAS DELICTIVAS EN MATERIA DE ADMINISTRACI\u00D3N FRAUDULENTA DE RECURSOS DE TERCEROS. (10.053-07)"^^ . . . . . . . . . . . . . " MOCI\u00D3N DE LOS SENADORES SE\u00D1OR WALKER, DON PATRICIO, SE\u00D1ORA GOIC Y SE\u00D1ORES PIZARRO, WALKER, DON IGNACIO Y ZALD\u00CDVAR, CON LA QUE INICIAN UN PROYECTO DE LEY QUE INCORPORA AL C\u00D3DIGO PENAL NUEVAS FIGURAS DELICTIVAS EN MATERIA DE ADMINISTRACI\u00D3N FRAUDULENTA DE RECURSOS DE TERCEROS. (10.053-07) \n1.\tPresentaci\u00F3n del objetivo del proyecto de ley: \n \n Probablemente nunca antes en la historia, en tiempos de paz y estabilidad social, el ahorro de los ciudadanos y sus patrimonios se hab\u00EDan encontrado tan expuestos a los riesgos provenientes de las formas de interacci\u00F3n econ\u00F3mica, como hoy. Las razones est\u00E1n radicadas en que las interacciones modernas se han vuelto m\u00E1s complejas, an\u00F3nimas, masificadas y mediatizadas por sistemas institucionales econ\u00F3micos, y, en gran medida, dependientes del correcto funcionamiento de dichas instituciones econ\u00F3micas (ej. el mercado financiero, mercado de valores, etc.), de los cambios de los escenarios econ\u00F3micos y pol\u00EDticos, o derechamente del correcto cumplimiento de deberes m\u00EDnimos de lealtad de las instituciones en que los ciudadanos depositan la administraci\u00F3n sus patrimonios, tales como Bancos o instituciones financieras, Asociaciones de Fondos de Pensi\u00F3n (AFP), Aseguradoras y otras. En efecto, aun cuando los riesgos sean menores que los beneficios que para estas mismas personas proveen estos sistemas econ\u00F3micos, el derecho ha emprendido la tarea de eliminar las conductas defectuosas, incorrectas y desproporcionadamente riesgosas para los intereses de las personas y el funcionamiento de las instituciones. La mayor\u00EDa de estas problem\u00E1ticas quedar\u00E1n radicadas en las soluciones que puede proveer el derecho civil y, en gran medida, del derecho regulatorio y administrativo sancionador. El derecho penal cumplir\u00E1 una funci\u00F3n subsidiaria y m\u00EDnima (fragmentaria), seleccionando s\u00F3lo las m\u00E1s graves afectaciones al patrimonio. A estas problem\u00E1ticas modernas se suman, los riesgos cl\u00E1sicos que enfrentan las personas y sus patrimonios en las sencillas relaciones bilaterales y de confianza en los negocios (fraudes) o en el traspasado en administraci\u00F3n de sus emprendimientos a terceros, como la relaci\u00F3n de los socios o accionistas y gerentes o administradores u otros, algunas de las cuales tambi\u00E9n reciben una respuesta del derecho penal. \n \nSi distingui\u00E9ramos las fuentes de los riesgos que, para el derecho penal, han resultado ser merecedores y necesitados de pena en la experiencia nacional e internacional, podr\u00EDamos decir que estos provienen de 1) conductas de terceros que intentan afectar el patrimonio desde afuera y, por lo tanto, de conductas desvaloradas y caracterizadas por la b\u00FAsqueda del desprendimiento de la posesi\u00F3n del bien, dinero o especies de valor patrimonial por medio del enga\u00F1o (por ejemplo, el fraude o estafa); y 2) aquellos riesgos que provienen desde dentro, esto es, de aquellos en quienes los ciudadanos han encargado la administraci\u00F3n leg\u00EDtima de sus patrimonios, en la medida que abusando de la confianza depositada en ellos, ejercen el encargo afectando el patrimonio de sus due\u00F1o (ROJAS, Luis Emilio, Administraci\u00F3n Desleal: Modelos de Regulaci\u00F3n Penal, Minuta de ponencia en Seminario Universidad Alberto Hurtado, Agosto 2010.) \n \nSin perjuicio de lo anterior y que la vida moderna obliga permanentemente a los ciudadanos a ceder en administraci\u00F3n sus recursos a terceros y sus patrimonios se encuentren en permanente riesgo ante el posible abuso de confianza de su administrador \u2013 con el consiguiente da\u00F1o para el dinero ahorrado por los ciudadanos y el futuro mediato o inmediato de esas personas (ej. La pensi\u00F3n de vejez) \u2013 la legislaci\u00F3n penal vigente en Chile s\u00F3lo provee protecci\u00F3n a los ataques desde afuera y de manera muy precaria contempla figuras penales que protejan a los ciudadanos frente a ataques dolosos provocados por su administrador. \n \n2.\t Constelaciones e hip\u00F3tesis que demuestran el merecimiento de sanci\u00F3n penal: \n \nEn t\u00E9rminos concretos, varias son las constelaciones o hip\u00F3tesis en que el riesgo no obstante ser evidente, y los casos muy reales, sin embargo, la ley penal no provee una protecci\u00F3n: \n \n2.1.\tPi\u00E9nsese, a modo de ejemplo, la situaci\u00F3n en que se encuentran los fondos de pensiones, formados por el ahorro permanente de los trabadores chilenos, y que forman o constituyen un patrimonio independiente al de la propia AFP (art. 33 D.L. 3.500). Dicho fondo, se encuentra en administraci\u00F3n de la administradora de fondos que, seg\u00FAn el riesgo elegido por el afiliado, luego decide sobre su forma de inversi\u00F3n. En esta estructura, la administradora de fondos o el administrador de la AFP que decide una operaci\u00F3n con dichos ahorros por sobre el riesgo autorizado por el cotizante o la ley y le irrogue una p\u00E9rdida irreparable al patrimonio del ciudadano, no recibir\u00E1 ninguna sanci\u00F3n desde el derecho penal. Ni la estafa ni la apropiaci\u00F3n indebida, tienen la capacidad de abarcar tales hip\u00F3tesis. \n \nUna respuesta al ejemplo anterior, pod\u00EDa encontrarse s\u00F3lo parcialmente en la Ley de Mercado de Valores N\u00B0 18.045 en relaci\u00F3n a fondos fiscalizados por la Superintendencia de Valores y Seguros, que establec\u00EDa la posibilidad de indemnizaci\u00F3n de perjuicios (art. 161) y penalizaba ciertas operaciones realizadas con bienes del fondo (art. 162 a) y h) LMV). (V\u00E9ase en este mismo sentido la Propuesta de la Subcomisi\u00F3n de Legislaci\u00F3n Penal Sustantiva, Comando Michelle Bachelet, preparado por los profesores: Gonzalo Garc\u00EDa Palominos., Luis Emilio Rojas A., Juan Pablo Ma\u00F1alich R). No obstante lo anterior, la entrada en vigencia de la Ley N\u00B0 20.712 de 2014 sobre \u201CAdministraci\u00F3n de Fondos de terceros y carteras individuales\u201D, derog\u00F3 los art\u00EDculos de la Ley de Mercado de Valores e introdujo un art. 17 a esta ley, referente s\u00F3lo a la indemnizaci\u00F3n de perjuicios,[1] resultando la protecci\u00F3n del fondo frente a atentados de dicha gravedad absolutamente insuficiente. \nA este grupo de casos, tambi\u00E9n podr\u00EDamos agregar aquellos en que el administrador de los fondos ha recibido en encargo de invertirlos de manera de intentar aumentar el patrimonio (de la naturaleza de la administraci\u00F3n de fondos mutuos o fondos de pensiones), pero sin embargo, el administrador del fondo s\u00F3lo los deposita en una cuenta o derechamente no cumple el encargo (V\u00E9ase ejemplo en Rojas, p. 3), no produci\u00E9ndose una p\u00E9rdida, pero si la renuncia a una posible ganancia. \n \n2.2.\tUn segundo ejemplo, cl\u00E1sico de vac\u00EDo legal, puede graficarse en un conocido caso culminado el a\u00F1o 2014 entre dos parientes; uno con una enfermedad que le imped\u00EDa administrar su rico patrimonio y otro que asumi\u00F3 en encargo de administrarlo como una forma de apoyar a su primo y que se pag\u00F3 de estos servicios unilateralmente con una suma millonaria y no pactada. Conocido el caso por los tribunales penales (tribunal de juicio oral), sin embargo, no aplic\u00F3 el delito de \u201Capropiaci\u00F3n indebida\u201D (art. 470 N\u00B01) y absolvi\u00F3 al administrador precisamente porque dicha aplicaci\u00F3n exigir\u00EDa una interpretaci\u00F3n extensiva que \u201Cdesbordar\u00EDa los l\u00EDmites del principio de legalidad\u201D (Rojas, p. 3) \n \n2.3.\tPi\u00E9nsese en aquellos patrimonios p\u00FAblicos puestos a disposici\u00F3n de Administradores que, por alguna raz\u00F3n legal, no re\u00FAnan la calidad de funcionarios P\u00FAblicos y en el ejercicio de este utilicen dichos fondos para fines privados, pol\u00EDticos (ejemplo, campa\u00F1as pol\u00EDticas), etc. y el tipo penal de \u201CMalversaci\u00F3n de Caudales P\u00FAblicos\u201D (especie de administraci\u00F3n desleal en atenci\u00F3n al sujeto activo), ya no sea aplicable. El mismo inter\u00E9s, resulta de las empresas p\u00FAblicas administradas por privados (no por funcionarios p\u00FAblicos) pero nombrados por criterios pol\u00EDticos y que reciben un encargo de administraci\u00F3n, pero que, por su vinculaci\u00F3n, puedan desviar fondos a campa\u00F1as pol\u00EDticas u objetivos de otra especie. \n \n2.4.\tPi\u00E9nsese en el caso en que el socio controlador de una sociedad an\u00F3nima bajo la modalidad de las cascadas \u2013 esto es, el socio mayoritario de una sociedad que, a su vez, controla a otra u otras sociedades an\u00F3nimas \u2013 solicita un cr\u00E9dito a la segunda, en un per\u00EDodo de riesgo de insolvencia, y este es concedido sin las mayores garant\u00EDas, afectando el patrimonio de la segunda empresa y el de todos sus socios. \n \n2.5.\tPi\u00E9nsese en el bullado caso \u201CLa Polar\u201D, empresa en que las Asociaciones de Fondos de Pensi\u00F3n hab\u00EDan invertido parte de los ahorros de sus afiliados y que, por lo tanto, representaban un inter\u00E9s no s\u00F3lo para sus socios (en especial los minoritarios), sino para todos los ciudadanos de la Rep\u00FAblica. En dicho caso, seg\u00FAn los antecedentes hechos p\u00FAblicos por el Ministerio P\u00FAblico, el controlador habr\u00EDa estructurado un modelo de negocios fraudulento que implicaba la concesi\u00F3n de cr\u00E9ditos a los clientes, sin las m\u00EDnimas garant\u00EDas perjudicando el patrimonio de la empresa y sus socios. El riesgo de aquella administraci\u00F3n fraudulenta para el patrimonio de la empresa y con ellos de los dem\u00E1s socios, sin embargo, s\u00F3lo es protegido por el derecho penal por medio del delito de estafa (no aplicable en la especie) y el de apropiaci\u00F3n indebida (tampoco aplicable). \n \n3.\tLa insuficiencia de los delitos del C\u00F3digo Penal: \n \nLa protecci\u00F3n de patrimonio frente a conductas de apropiaci\u00F3n que, desde afuera pueden desarrollarse, se encuentran suficientemente abarcadas por el derecho penal vigente. No es el caso, de las constelaciones riesgosas y da\u00F1inas para el patrimonio de los ciudadanos que constantemente deben entregar sus ahorros a la administraci\u00F3n de terceros, y que s\u00F3lo de manera muy forzada puede recibir alg\u00FAn grado de protecci\u00F3n penal por medio de la figura del art. 470 N\u00B01 del C\u00F3digo Penal, en su modalidad de distracci\u00F3n de dineros: \n \nArt. 470. Las penas del art\u00EDculo 467 se aplicar\u00E1n tambi\u00E9n: \n \n1\u00B0. A los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos o cualquiera otra cosa mueble que hubieren recibido en dep\u00F3sito, comisi\u00F3n o administraci\u00F3n, o por otro t\u00EDtulo que produzca obligaci\u00F3n de entregarla o devolverla. \n \nEn efecto, no obstante la aparente soluci\u00F3n que dicho delito de \u201Capropiaci\u00F3n indebida\u201D podr\u00EDa proveer a este grupo de casos, la verdad es que la literatura se ha encargado de destacar sus dificultades y l\u00EDmites en la aplicaci\u00F3n y ya la jurisprudencia se ha hecho eco de aquello. En efecto, la literatura ha planteado que esta figura encuentra su limitaci\u00F3n en que en n\u00FAcleo de su injusto radica en el da\u00F1o patrimonial irrogado por medio de la \u201Capropiaci\u00F3n\u201D de cuerpos ciertos como consecuencia del incumplimiento de la obligaci\u00F3n de restituirlos Es decir, consistir\u00EDa en la vulneraci\u00F3n de ciertos deberes concretos surgidos de la tenencia fiduciaria, consistente en que el tenedor no tiene la facultad de disponer, sino el deber de cuidar, administrar y luego de restituir la misma cosa, en cuyo caso el delito se consumar\u00EDa por la negativa a restituir la cosa o su disposici\u00F3n, al segunda es mucho m\u00E1s amplia. Para otros autores, este delito \u2013 al menos en su constelaci\u00F3n referida al dinero \u2013 abarcar\u00EDa tambi\u00E9n hip\u00F3tesis de \u201Cdistracci\u00F3n\u201D, esto es, extender\u00EDa su aplicaci\u00F3n a casos en que el administrador puede leg\u00EDtimamente disponer de los bienes (normalmente fungibles o consumibles) puestos bajo su administraci\u00F3n. Lo anterior, como lo se\u00F1ala el Prof. Hern\u00E1ndez, en tanto el dinero recibido se transfiere como t\u00EDtulo traslaticio de dominio, haci\u00E9ndose due\u00F1o el administrador y pudiendo leg\u00EDtimamente disponer de ellos, s\u00F3lo queda obligado a restituir una cantidad equivalente a la recibida. (Hern\u00E1ndez, p. 213). As\u00ED las cosas, si se sigue la tesis restrictiva, esto es, que el injusto radica en el da\u00F1o patrimonial producido por la negativa de cumplir el deber de restituir la cosa como cuerpo cierto, no s\u00F3lo ser\u00E1 muy extra\u00F1a la posibilidad de \u201Capropiaci\u00F3n indebida de dinero\u201D, sino que tambi\u00E9n la utilidad de esta figura para los casos de administraci\u00F3n desleal de patrimonios es nula. Por su parte, si la interpretaci\u00F3n aceptada fuera la extensiva y aceptara la modalidad de \u201Cdistracci\u00F3n\u201D, aun as\u00ED muchas de las constelaciones problem\u00E1ticas de administraci\u00F3n desleal de patrimonios ajenos, como las planteadas al principio de este proyecto, no ser\u00EDan abarcados (Rojas, p. 3). \n \nEste vac\u00EDo legal, que incide en un d\u00E9ficit evidente de protecci\u00F3n penal, exige la incorporaci\u00F3n a nuestro ordenamiento jur\u00EDdico de una figura penal que amenace con pena la administraci\u00F3n desleal que lesione el patrimonio de las personas. \n \n4.\t Proyectos formulados o desarrollados en Chile sobre Administraci\u00F3n Desleal \n \nLa necesidad de la incorporaci\u00F3n de estos delitos de administraci\u00F3n desleal no es nueva. Ya varios proyectos han sido presentados con el objetivo de solucionar dicho vac\u00EDo (Anteproyecto de C\u00F3digo penal (11/2005), no presentado; Proyecto de ley 6/11/2000 (Bolet\u00EDn N\u00BA 2614-07, archivado en 2010), una Moci\u00F3n parlamentaria (Bolet\u00EDn N\u00B0 7767-07); Proyecto de C\u00F3digo Penal (Mensaje N\u00BA 435-361, 10 marzo 2014, retirado al d\u00EDa siguiente).), sin que ninguno de estos haya podido lograr hasta ahora su objetivo. Adicionalmente, un grupo de expertos que trabajaron las propuestas para el programa de gobierno para la Presidenta Bachelet, advirtieron del importante vac\u00EDo y la necesidad de introducir dicho tipo penal, aunque sin hacer una propuesta concreta: \n \n\u201CPor esta v\u00EDa, no se trata de criminalizar el comportamiento del administrador puramente negligente, pues para esto son suficientes las normas de responsabilidad civil; ello, adem\u00E1s, atochar\u00EDa el sistema penal con disputas internas de las empresas sobre la administraci\u00F3n deseada. Se trata, m\u00E1s bien, de criminalizar solamente la administraci\u00F3n dolosamente perjudicial del patrimonio ajeno, en vulneraci\u00F3n de la confianza depositada en el o los administradores por el titular del patrimonio, sea que se trate de un fondo de pensiones, del patrimonio de una sociedad, o del patrimonio de cualquier persona que conf\u00EDa su administraci\u00F3n a otra.\u201D (Subcomisi\u00F3n de Legislaci\u00F3n Penal Sustantiva, Comando Michelle Bachelet (Gonzalo Garc\u00EDa Palominos, Luis Emilio Rojas A., Juan Pablo Ma\u00F1alich R). \n \nLas propuestas, antes se\u00F1aladas, incorporaban la figura de la administraci\u00F3n desleal, optando por diversos modelos regulativos. Como bien explica Rojas (Rojas, p. 4), es posible verificar dos modelos regulativos que contemplan el presente delito: el alem\u00E1n y el espa\u00F1ol. El modelo alem\u00E1n configura el tipo penal de administraci\u00F3n desleal sobre la base de dos hip\u00F3tesis diferentes, la de abuso y el de infedelidad,[2] mientras que el espa\u00F1ol \u2013 que tambi\u00E9n contempla el original delito de apropiaci\u00F3n indebida \u2013 s\u00F3lo adiciona a dicha figura original de apropiaci\u00F3n de cosas, una modalidad expresa de \u201Cdistracci\u00F3n de dineros\u201D.[3] Lo interesante en el primer modelo (alem\u00E1n) radica en que para la primera hip\u00F3tesis (de abuso) se entiende que el autor posee facultades de disposici\u00F3n sobre el patrimonio de la v\u00EDctima (obliga eficazmente el patrimonio), aunque es ejercido abusando de la confianza depositada, esto es, en contra de lo autorizado por el titular del patrimonio cedido. Adicionalmente, la hip\u00F3tesis de \u201Cinfidelidad\u201D abarca constelaciones m\u00E1s amplias, esto es, aquellos casos en se afecta el patrimonio ajeno como consecuencia de la infracci\u00F3n de deberes positivos de cuidar o impedir ciertos riesgos para el patrimonio (una especie de deberes de cuidado y de garante), pero en que el autor no pose\u00EDa la facultad de obligar el patrimonio. En t\u00E9rminos pr\u00E1cticos, mientras la primera figura podr\u00EDa abarcar y dar soluci\u00F3n a casos como el hipot\u00E9ticamente demostrados con la administraci\u00F3n de las AFPs o administradora de fondos mutuos sobre el patrimonio de los ahorrantes, la hip\u00F3tesis de infidelidad podr\u00EDa abarcar los casos hipot\u00E9ticos del pr\u00E9stamo de las empresas estructuradas en cascadas, en que el autor no posee la facultad de disponer del patrimonio afectado. \n \n4.1.\tLa propuesta del Proyecto de ley Bolet\u00EDn N\u00BA 2614-07 (6/11/2000) (Bustos, Burgos y otros). \n \nLa propuesta del Proyecto de ley 6/11/2000 (Bolet\u00EDn N\u00BA 2614-07), si bien adopta el modelo espa\u00F1ol, lo hace limitado s\u00F3lo a la administraci\u00F3n de patrimonios de las empresas, excluyendo a otro tipo de organizaciones, instituciones o personas naturales, perpetuando el vac\u00EDo legal. No obstante lo anterior, esta propuesta es mucho m\u00E1s amplia que la del mismo modelo espa\u00F1ol (ROJAS, p. 11 y s), en lo relativo a la expresiones conductuales, en tanto se extienden tanto a conductas activas u omisivas. Este proyecto fue archivado en junio de 2010. \n \nArt. 468 bis CP: \u201CIncurrir\u00E1 en las penas de presidio menor en cualquiera de sus grados y multa de 100 a 1.000 U.T.M., quien teniendo la administraci\u00F3n o direcci\u00F3n de hecho o de derecho de una sociedad o empresa, cualquiera sea su naturaleza, est\u00E9 constituida o en formaci\u00F3n, ejecute maliciosamente actos o incurra en omisiones perjudicando econ\u00F3micamente a ellas, a sus socios o a terceros, a menos que constare su falta de participaci\u00F3n o su oposici\u00F3n a tales hechos. La sentencia condenatoria deber\u00E1 ser publicada en extracto en un diario de la localidad en que haya operado\u201D. \n \n4.2.\tAnteproyecto de C\u00F3digo penal (11/2005): \n \nEn concreto, la propuesta desarrollada por el Anteproyecto de C\u00F3digo se basa en el modelo alem\u00E1n, aunque de manera restringida. A diferencia del tipo alem\u00E1n, este s\u00F3lo incorpora \u2013 seguramente, por entender que ya existe el delito de apropiaci\u00F3n indebida \u2013 la hip\u00F3tesis de \u201Cabuso\u201D de las facultades de administraci\u00F3n, aunque abarcando una gran cantidad de formas de administraci\u00F3n de patrimonios ajenos, lo que incluye a las personas naturales. \n \n\u201CArt. 161. El que (con \u00E1nimo de lucro y) con abuso de sus facultades generales o espec\u00EDficas de administraci\u00F3n perjudique a otro disponiendo de su patrimonio ser\u00E1 castigado con la pena de reclusi\u00F3n menor en su grado m\u00EDnimo a medio. Se podr\u00E1 imponer la pena de reclusi\u00F3n menor en su grado m\u00E1ximo cuando el hecho revista especial gravedad, en atenci\u00F3n al monto del perjuicio producido o a los efectos especialmente perniciosos que tenga para la v\u00EDctima\u201D. \n \n4.3.\tPropuesta sobre perfeccionamiento de los tipos penales de estafa y tipificaci\u00F3n del delito de administraci\u00F3n desleal. (Bolet\u00EDn N\u00B0 7767-07). (Pedro Araya y otros). \n \nPor su parte, el \u00FAnico proyecto que se encuentra en tramitaci\u00F3n actualmente, es tomado, pr\u00E1cticamente de manera \u00EDntegra del Anteproyecto de C\u00F3digo Penal de 2005 que finalmente nunca lleg\u00F3 a ser presentado, representando una reactivaci\u00F3n del modelo propuesto en aquel entonces Desde esa perspectiva, el proyecto constituye una manifestaci\u00F3n del modelo alem\u00E1n, en tanto reincorpora la idea de abuso en la administraci\u00F3n de patrimonios. \n \nArt. 466. El que con abuso de sus facultades generales o espec\u00EDficas de administraci\u00F3n perjudique a otro disponiendo de su patrimonio ser\u00E1 castigado con la pena de presidio menor en su grado medio. Se podr\u00E1 imponer la pena de presidio menor en su grado m\u00E1ximo cuando el hecho revista especial gravedad, en atenci\u00F3n al monto del perjuicio producido o a los efectos especialmente perniciosos que tenga para la v\u00EDctima. \n \n4.4.\tProyecto de C\u00F3digo Penal (Gobierno de Pi\u00F1era). MENSAJE N\u00BA 435-361 (10 marzo 2014). \n \nFinalmente, el proyecto de Ley que buscaba modificar el C\u00F3digo Penal chileno y que hab\u00EDa contado con la participaci\u00F3n de un grupo importante de profesores de derecho penal, fue presentado el \u00FAltimo d\u00EDa del gobierno del ex Presidente Sebasti\u00E1n Pi\u00F1era y luego r\u00E1pidamente retirado por el gobierno de la Presidenta Bachelet. Este proyecto, que planteaba la necesidad de una modificaci\u00F3n global de la legislaci\u00F3n penal chilena, propuso un cambio general a los delitos contra el patrimonio, entre ellos propon\u00EDa la introducci\u00F3n del delito de \u201Cadministraci\u00F3n desleal\u201D (art.336 y ss.) seguido sistem\u00E1ticamente del delito de \u201Cnegociaci\u00F3n incompatible\u201D (art. 340). \n \n\u201C\u00A7 4. Administraci\u00F3n desleal \n \nArt. 336. Administraci\u00F3n desleal. Ser\u00E1 sancionado con prisi\u00F3n de 1 a 5 a\u00F1os el que, teniendo a su cargo la gesti\u00F3n de intereses patrimoniales de otro en virtud de ley, orden de la autoridad o convenci\u00F3n y abusando de sus facultades, le irrogare perjuicio: \n \n1\u00B0\trealizando una disposici\u00F3n patrimonial, sea que la disposici\u00F3n tenga o no validez; \n \n2\u00B0\tomitiendo gestiones indispensables para la conservaci\u00F3n y la debida satisfacci\u00F3n de los intereses patrimoniales a su cargo. \n \nSi se irrogare un perjuicio grave el tribunal estimar\u00E1 el hecho como una agravante muy calificada. \n \nSi el perjuicio irrogado no excediere de 5 unidades de fomento la pena ser\u00E1 de multa o reclusi\u00F3n. \n \nArt. 337. Administraci\u00F3n desleal en perjuicio del Estado. Si la administraci\u00F3n desleal recayere sobre intereses patrimoniales del Estado, la pena ser\u00E1 de prisi\u00F3n de 2 a 5 a\u00F1os. \n \nSi la administraci\u00F3n desleal irrogare un perjuicio grave al Estado o causare grave da\u00F1o o entorpecimiento del servicio el tribunal estimar\u00E1 el hecho como agravante muy calificada. \n \nArt. 338. Desviaci\u00F3n de recursos fiscales. El que arbitrariamente y con da\u00F1o o entorpecimiento del servicio u objeto en que deb\u00EDa emplearse diere a los recursos p\u00FAblicos que administre una aplicaci\u00F3n p\u00FAblica diferente de aqu\u00E9lla a que estuvieran destinados ser\u00E1 castigado con multa, reclusi\u00F3n o prisi\u00F3n de 1 a 3 a\u00F1os. \nSi la desviaci\u00F3n causare grave da\u00F1o o entorpecimiento del servicio el tribunal estimar\u00E1 el hecho como una agravante muy calificada. \n \nArt. 339. Administraci\u00F3n desleal y desviaci\u00F3n de recursos fiscales por funcionario p\u00FAblico. Para efectos de lo dispuesto en los dos art\u00EDculos precedentes, se entender\u00E1 que tienen a su cargo los intereses patrimoniales del Estado todos los funcionarios p\u00FAblicos que deban intervenir en raz\u00F3n de su cargo en la disposici\u00F3n sobre esos intereses.\u201D \n \nArt. 340. Negociaci\u00F3n incompatible. Ser\u00E1 sancionado con prisi\u00F3n de 1 a 3 a\u00F1os: \n \n1\u00B0 el funcionario p\u00FAblico que directa o indirectamente se interesare en cualquier clase de contrato u operaci\u00F3n en que debiere intervenir por raz\u00F3n de su cargo; \n \n2\u00B0 el \u00E1rbitro o el liquidador comercial que directa o indirectamente se interesare en cualquier clase de acto u operaci\u00F3n que deba realizar en relaci\u00F3n con los bienes e intereses patrimoniales cuya adjudicaci\u00F3n, partici\u00F3n o administraci\u00F3n estuviere a su cargo; \n \n3\u00B0 el veedor en procedimientos concursales que directa o indirectamente se interesare en cualquier clase de acto u operaci\u00F3n que deba realizar en relaci\u00F3n con los bienes o intereses patrimoniales por los que debiere velar; \n \n4\u00B0 el perito que directa o indirectamente se interesare en cualquier clase de acto u operaci\u00F3n que deba realizar en relaci\u00F3n con los bienes o cosas que debiere tasar; \n \n5\u00B0 el guardador o albacea que directa o indirectamente se interesare en cualquier clase de acto u operaci\u00F3n que deba realizar en relaci\u00F3n con el patrimonio de sus pupilos y testamentar\u00EDas a su cargo; \n \n6\u00B0 el administrador del patrimonio de personas ausentes o impedidas de controlar los actos del administrador que directa o indirectamente se interesare en cualquier clase de acto u operaci\u00F3n que deba realizar en relaci\u00F3n con ese patrimonio; \n \n7\u00B0 el director o gerente de una sociedad an\u00F3nima que se interesare directa o indirectamente en cualquier clase de negocio u operaci\u00F3n de la sociedad sin haber dado cumplimiento a las exigencias que para ello estableciere la ley. \n \nSe interesa indirectamente en el negocio u operaci\u00F3n el que diere o dejare tomar inter\u00E9s a su c\u00F3nyuge o conviviente, a alg\u00FAn ascendiente o descendiente por consanguinidad o afinidad, a parientes colaterales por consanguinidad hasta el cuarto grado inclusive y por afinidad hasta el segundo tambi\u00E9n inclusive, o a personas con las que se tuviere v\u00EDnculo por adopci\u00F3n. Tambi\u00E9n se toma inter\u00E9s indirecto cuando en el negocio u operaci\u00F3n se diere o se dejare tomar inter\u00E9s a personas jur\u00EDdicas de las que se fuere socio o accionista o en las que se ejerciere la administraci\u00F3n en cualquiera forma, a terceros de los que se fuere socio o que lo fueren de las personas jur\u00EDdicas indicadas precedentemente, del c\u00F3nyuge o de los parientes indicados precedentemente, a personas jur\u00EDdicas en las que dichos terceros, el c\u00F3nyuge o esos parientes fueren socios o accionistas o ejercieren su administraci\u00F3n en cualquiera forma o a personas jur\u00EDdicas relacionadas con las personas jur\u00EDdicas precedentemente mencionadas, en los t\u00E9rminos de la ley que regula el mercado de valores. Para estos efectos no se considerar\u00E1 relevante, trat\u00E1ndose de sociedades an\u00F3nimas o por acciones, la existencia de un inter\u00E9s social que, individualmente o en conjunto con otras de las personas precedentemente mencionadas, no excediere del diez por ciento del capital o del capital con derecho a voto o que no permitiere nombrar a alg\u00FAn miembro de la administraci\u00F3n. \n \nLo dispuesto en el art\u00EDculo 46 para la autorizaci\u00F3n legal ser\u00E1 tambi\u00E9n aplicable al cumplimiento de las exigencias legales a que se refiere el n\u00FAmero 7 del inciso primero. Para determinar si el director o gerente tuvo inter\u00E9s en el negocio u operaci\u00F3n se estar\u00E1 a lo dispuesto por la ley comercial, incluyendo las disposiciones sobre operaciones con partes relacionadas, cuando la calificaci\u00F3n como operaci\u00F3n con parte relacionada dijere relaci\u00F3n con el director o gerente.\u201D \n \n5.\tModelo de Administraci\u00F3n Desleal necesario para Chile e ideas matrices del proyecto: \n \nComo ya se ha se\u00F1alado en la presentaci\u00F3n de este proyecto, la protecci\u00F3n penal de los patrimonios en Chile resulta ser extremadamente deficiente, en tanto s\u00F3lo abarca los ataques al patrimonio desarrollados desde afuera (ej. La estafa) o desde adentro, pero reducido s\u00F3lo a hip\u00F3tesis de administraci\u00F3n con cargo a devolver la misma cosa o dinero. Adicionalmente, las propuestas formuladas por las distintas v\u00EDas, ya sea modificando el modelo espa\u00F1ol o adaptando el alem\u00E1n, finalmente no logran abarcar todos los casos problem\u00E1ticos expresados al principio de este proyecto (La Polar, de la Administraci\u00F3n de las AFP, etc.). Por lo mismo, surge la necesidad de presentar un proyecto que, sin plantear una modificaci\u00F3n general de los delitos del T\u00EDtulo IX del Libro II, \u201CEstafas y otros enga\u00F1os\u201D (lo que plantear\u00EDa una tarea tit\u00E1nica que atentar\u00EDa contra la urgencia de este proyecto), proponga una figura que tenga la capacidad, por una parte, de abarcar a todo tipo de organizaciones, instituciones, empresas y hasta las mismas personas naturales y; por otra, que tenga la capacidad de abarcar todo tipo de conductas e hip\u00F3tesis posibles de administraci\u00F3n desleal. \n \nCumplir\u00E1 dicha demanda, s\u00F3lo aquella o aquellas figuras que: \n \na) se refieran en general a todo tipo de administraci\u00F3n de patrimonios. \n \nb) Contemplen, todo tipo de conductas, sean, activas u omisivas \n \nc) Que, abarque hip\u00F3tesis de abuso no s\u00F3lo de la administraci\u00F3n de bienes fungibles o consumibles, tales como el dinero, sino que tambi\u00E9n se extiendan al patrimonio en su conjunto. \n \nd) Que abarque tambi\u00E9n las hip\u00F3tesis de infidelidad \u2013 esto es, de vulneraci\u00F3n de los deberes de cuidado del patrimonio, con resultado de una lesi\u00F3n para el patrimonio o dejar de obtener una ganancia leg\u00EDtima- no contempladas ni por la hip\u00F3tesis de abuso, ni por la figura de la apropiaci\u00F3n indebida o distracci\u00F3n de dinero. \n \ne) En resumen: Deber\u00EDa abarcar, las conductas que impliquen una vulneraci\u00F3n 1. A deberes de tutela y de garante del patrimonio que permitan definir y limitar la aplicaci\u00F3n de las omisiones; 2) deber\u00EDa abarcar la vulneraci\u00F3n de deberes fiduciarios en sentido amplio; 3) deber\u00EDa abarcar deberes de control o fiscalizaci\u00F3n, aunque no abarquen necesariamente las facultades de administraci\u00F3n. \n \nf) Sistem\u00E1ticamente, se debe separar la figura de la \u201Capropiaci\u00F3n indebida\u201D (distracci\u00F3n de dinero) de la administraci\u00F3n desleal, de manera evitar superponer hip\u00F3tesis o la tentaci\u00F3n de que alg\u00FAn interprete tienda a restringir la aplicaci\u00F3n del tipo de administraci\u00F3n desleal, desde la perspectiva s\u00F3lo de los deberes propios de restituci\u00F3n de la primera figura. \n \ng) Es necesario agregar figuras concretas de administraci\u00F3n desleal que abarquen hip\u00F3tesis no abarcadas por la figura de \u201CMalversaci\u00F3n de fondos\u201D u otros delitos funcionarios. \n \nh) Se hace necesario mejorar la figura de \u201Cnegociaci\u00F3n incompatible\u201D en el \u00E1mbito privado, de manera de abarcar hip\u00F3tesis que no exijan la acreditaci\u00F3n del perjuicio patrimonial. Esto limitado a constelaciones en que exista, adicionalmente, un inter\u00E9s de car\u00E1cter colectivo en el \u00E1mbito de la administraci\u00F3n de las sociedades an\u00F3nimas. \n \nEs sobre la base de estos antecedentes que venimos en proponer el siguiente: \n \nPROYECTO DE LEY \n \nArt\u00EDculo 1\u00B0.- Agr\u00E9guese un nuevo art. 469 bis en el T\u00EDtulo IX del C\u00F3digo Penal en el siguiente sentido: \n \n\u201CArt. 469 bis Las Penas del art\u00EDculo 467 se aplicar\u00E1n tambi\u00E9n al que a sabiendas: \n \n1.\tabusa de la facultad de disponer sobre patrimonio ajeno o de obligar a otro, bajo cualquier t\u00EDtulo legal, judicial o convencional, perjudicando el patrimonio administrado; o \n \n2.\tinfringe el deber de tutelar intereses patrimoniales ajenos, perjudicando patrimonialmente o privando de un lucro leg\u00EDtimo a la persona o ente, cuyos intereses debe tutelar.\u201D \n \nArt\u00EDculo 2\u00B0.- Agr\u00E9guese el art. 470 bis en el T\u00EDtulo IX del C\u00F3digo Penal en el siguiente sentido: \n \n\u201CArt. 470 bis Con reclusi\u00F3n menor en su grado m\u00EDnimo a m\u00E1ximo ser\u00E1 sancionado el accionista fundador o controlador, director, gerente, administrador o apoderado de una sociedad an\u00F3nima, Banco o Instituci\u00F3n Financiera, que con infracci\u00F3n a los deberes de administraci\u00F3n: \n \n1.\tutilice en provecho propio, directa o indirectamente, el patrimonio administrado en cualquier clase de acto u operaci\u00F3n que deba realizar en relaci\u00F3n con este; o \n \n2.\tse interese en cualquier clase de negocio u operaci\u00F3n de la sociedad sin haber dado cumplimiento a las exigencias que para ello estableciere la ley. \n \n(Fdo.): Patricio Walker Prieto, Senador.- Carolina Goic Boroevic, Senadora.- Jorge Pizarro Soto, Senador.- Ignacio Walker Prieto, Senador.- Andr\u00E9s Zald\u00EDvar Larra\u00EDn, Senador. \n " . . . . . . . . . . .