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Modifica la ley de Isapres eliminando la facultad unilateral de alza de precios en los contratos de salud y deroga disposiciones discriminatorias que indica. (boletín N° 7072-11)
“1. Fundamentos.- Tradicionalmente la doctrina nacional y comparada, han sostenido que en materia contractual “la voluntad es soberana y ella es la que dicta el derecho”[1], la autonomía de la voluntad es según esto la libertad de que gozan los particulares para pactar los contratos que les plazcan y de determinar su contenido efectos y duración.[2] Llama la atención que en virtud de ésta, las partes puedan discutir el contenido de sus estipulaciones, cuestión que -de hecho- no existe, sobre todo en los contratos materia del presente proyecto, pues el ejercicio de la referida autonomía supone “un perfecto pie de igualdad jurídica”. Tal es la importancia que asume la idea de acuerdo de voluntades, que “la doctrina niega el carácter de contratos a los llamados de adhesión”.[3]
Esa es la razón por la cual, el referido principio admite limitaciones pues, las exigencias de la vida social, las transformaciones económicas, hacen necesaria una revisión crítica de este principio, fundado en el hecho irrefutable de que generalmente es uno de los contratantes quién impone las condiciones del contrato (Isapres), a las cuales la otra se limita a adherir, así sucede en los contratos de adhesión, que al decir del profesor Alessandri “hoy día representan la parte más considerable de la vida contractual”.
Los poderes públicos no pueden mirar con indiferencia los contratos que celebran los particulares por sus repercusiones de índole económica y también las injusticias atroces que pueden cometerse, sobre todos de aquellos que actúan en Toda intervención legislativa en las relaciones contractuales es saludable, siempre que corno dice Josserand, “tienda a organizar el contrato racional y equitativamente” .[4]
El precio, corno elemento del contrato de acuerdo al artículo 1.444 del Código Civil [5], es un elemento esencial del contrato, lo que significa que sin este elemento, el contrato no produce efecto alguno o deriva en un contrato distinto En virtud de esto, es que el precio, como elemento esencial del contrato, no puede ser objeto de modificación unilateral.
Sin embargo, en el caso particular observamos que la ley establece una facultad injustificable a favor de las instituciones de salud previsional, al otorgarles la prerrogativa de poder modificar, sin el concurso de voluntad de la contraparte, el precio del programa convenido. Dicha situación vulnera flagrantemente el principio de intangibilidad de los contratos, consagrado en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 1545 del Código Civil[6], el cual propugna que los contratos, al ser una consecuencia directa del acuerdo de voluntades entre los contratantes, sólo pueden ser modificados por un nuevo acuerdo de voluntades, vale decir en forma bilateral. Esta situación se contradice rotundamente con lo contenido en el inciso 3° del artículo 38 de la ley N° 18.933[7], el cual, como se señaló precedentemente, faculta a la institución de previsional salud a modificar unilateralmente uno de los elementos esenciales del contrato, esto es, el precio. Como consecuencia de lo anterior el art. 38 bis regula las reglas sobre las cuales las Isapres pueden modificar unilateralmente el precio base del plan convenido.
En este contexto, también como derivación de lo anterior, el art. 38 ter regula el precio del plan de salud sobre la base de la aplicación de una tabla de factores al precio base del contrato. Lo anterior, supone una infracción al principio de igualdad, pues el legislador habría establecido una diferencia arbitraria al autorizar a las Isapres para ajustar los precios de los contratos de salud vigentes considerando corno factores la edad y el sexo de los beneficiarios. En este caso, el legislador, apartándose de las características esenciales del contrato de seguro, permite que el alza de valor del plan de salud incorporado al contrato respectivo, se justifique en hechos que son absolutamente involuntarios para el beneficiario. A mayor abundamiento, una proyección del principio es el derecho a igual respeto y consideración (que supone que las personas responden por actos voluntarios), como bien señala el profesor Peña , esta “dimensión del principio de igualdad es la que funda el enunciado final del artículo 19 número 2 discriminar arbitrariamente, significa hacer diferencias en atención a cualidades adscritas no voluntarias”[8]. De esta manera acudir a cualidades adscritas sobre las cuales el sujeto no tiene posibilidad de autodeterminación, para fundar la participación desfavorable de ese mismo sujeto en la distribución de bienes u oportunidades, es un acto discriminatorio que contraviene el texto constitucional.
Es por eso que no resulta extraño que el Tribunal Constitucional, en diversas sentencias roles N° 976, 1218, 1273 y 1287 ha declarado inaplicable el citado precepto por vulnerar las garantías constitucionales aseguradas en los numerales 2, 9 y 18 del art. 19 de la Constitución. De ahí a que resulte necesaria una revisión legislativa.
2. Ideas matrices.- El proyecto contextualiza la naturaleza de los contratos de salud de las Isapres, como contratos de adhesión, es decir, aquellos con que se quiere designar “una convención realizada por la simple adhesión de una persona a una oferta cuyos términos no ha podido discutir”`[9].
De ahí que se considera necesario regular la materia de una manera totalmente diferente a la regulación actual que autoriza alzas unilaterales de los planes de salud en abierta contravención a los principios clásicos en la materia. Si alguna intervención ha de existir, este debe ser a favor de los usuarios y no de las empresas que regulan este seguro de salud, lo cual excede un principio de equidad en la materia. Es por eso que se establece como causal de nulidad, todas aquellas cláusulas que permitan alzas unilaterales por parte de la lsapre. Asimismo se deroga la disposición del art. 38 bis que regula la aplicación del alza anual a los precios base.
Como consecuencia de lo anterior, se hace necesario revisar legislativamente la situación del art. 38 ter, que establece una tabla de factores en base a la edad del afiliado, -objeto de varias sentencias de inaplicabilidad del Tribunal Constitucional-, criterio discriminatorio, pues se refiere a cualidades no adscritas al sujeto (la edad y sexo del afiliado), que evidentemente son hechos no voluntarios. De lege ferenda la ley debería establecer que el incremento del valor del contrato de salud fuese determinado tomando en consideración la exposición voluntaria del beneficiario a conductas de alto riesgo para la salud, las que, de manera directa y efectiva, encarecen los costos de la atención pertinente, como serían, por ejemplo, los hábitos de fumar o de beber en exceso, y no condiciones adscritas no voluntarias al ser humano como lo es la edad y el sexo.
Es por eso, que sobre la base de estos antecedentes venimos en proponer a esta H. Cámara el siguiente:
Proyecto de ley
Art. 1°.- Sustituyese el inciso tercero del artículo 38 de la ley N° 18.933 por el siguiente:
“Toda modificación al contrato de afiliación a una institución provisional de salud, deberá realizarse por escrito con el acuerdo expreso de voluntad de las partes contratantes. Cualquier modificación realizada en forma unilateral por cualquiera de las partes o que se refiere esta disposición producirá la nulidad absoluta de la cláusula respectiva.
Art. 2°.- Deróguese el art. 38 bis.
Art. 3°.- Deróguese el art. 38 ter.
"