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Nuestra Constitución política reconoce en el artículo 19, una serie de derechos o garantías constitucionales. Así, en el Artículo 19 número 21 encontramos el derecho a desarrollar cualquier actividad económica.
“La Constitución asegura a todas las personas:
21º El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.
El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado;”
Este derecho esta protegido por una acción constitucional especial, denominada Recurso de amparo económico.
El artículo único de la ley ns 18.971 (publicada en el Diario Oficial con fecha 10 de marzo de 1990) que establece el recurso de amparo económico es el siguiente:
“Cualquier persona podrá denunciar las infracciones al artículo 19 número 21 de la Constitución Política de la República de Chile.
El autor no necesitará tener interés actual en los hechos denunciados.
La acción podrá intentarse dentro de seis meses contados desde que se hubiere producido la infracción, sin más formalidad ni procedimiento que el establecido para el recurso de amparo, ante la Corte de Apelaciones respectiva, que conocerá de ella en primera instancia. Deducida la acción, el tribunal deberá investigar la infracción denunciada y dar curso progresivo a los autos hasta el fallo respectivo.
Contra la sentencia definitiva, procederá el recurso de apelación, que deberá interponerse en el plazo de cinco días, para ante la Corte Suprema y que, en caso de no serlo, deberá ser consultada. Este tribunal conocerá del negocio en una de sus Salas.
Si la sentencia estableciere fundadamente que la denuncia carece de toda base, el actor será responsable de los perjuicios que hubiere causado"
De acuerdo al profesor Enrique Navarro Beltrán, las características de esta acción constitucional son las siguientes:
1. Bien jurídico protegido: es el orden público económico
2. Plazo para su interposición: seis meses contados desde que se hubiere producido la infracción.
3. Órgano jurisdiccional competente: la Corte de Apelaciones respectiva, aquélla donde se han producido los hechos que motivan el recurso.
4. Normas procesales: se aplican las disposiciones del recurso de amparo, salvo en dos aspectos: el plazo para apelar respecto de la sentencia es de 5 días y, adicionalmente, resulta procedente el trámite de la consulta, si no se hubiere apelado.
5. Principio formativo del procedimiento: rige el principio inquisitivo, pues el tribunal impulsa el proceso y debe investigar la infracción
6. Sanción al abuso procesal: En caso de falsa denuncia.
7. Acción popular: se trata de una acción popular, en la cual el actor no necesita tener un interés actual en los hechos denunciados.
Ahora bien, hasta el año 2009, las Cortes de Apelaciones admitían el recurso de amparo económico cuando un privado limitaba el derecho del Art. 19 Nº 21, o cuando lo limitaba el Estado, sea vía una orden, una medida de presión, un decreto estrangulador de alguna actividad económica, etc., caso en el cual se entendía que se estaba amparando el inciso primero del Artículo 19 Nº 21.
No obstante, también se podía denunciar una intrusión estatal no autorizada por ley en el ámbito empresarial, caso en el cual se amparaba el inciso segundo del Articulo 19 Nº 21.
Lamentablemente, dos tesis se han asentado ya consolidadamente desde el año 2009 en nuestros tribunales, en una sostenida jurisprudencia.
Primero, las Cortes están fallando ya regularmente, que el recurso de amparo económico solo ampara el inciso segundo del Art 19 Nº 21 de la Constitución, es decir, solo ampara a los particulares cuando el Estado ejerce sin autorización legal alguna actividad económica. No hay fundamento normativo serio para este cercenamiento del derecho ciudadano a reclamar cuando el Estado o particulares restringen indebidamente o estrangulan la libertad económica.
Evans de la Cuadra critica esta jurisprudencia, de la que algunos ejemplos se habían dado en 1999, cuando escribió su libro: “la referencia al Nº 21 del articulo 19 debe entenderse a todo el contenido, por que la ley no distinguió, respecto de los dos incisos que contiene, es decir, tanto al derecho a desarrollar actividades económicas como a la limitación impuesta al Estado para desarrollar actividades empresariales consistentes en la autorización, otorgada al efecto, por ley aprobada con quórum calificado (...) Entender el precepto de la Ley Nº 18.971 en otra forma es restringirlo mas allá de lo que su texto permite y hacer distinciones no contempladas expresamente, lo que vulnera principios básicos de hermenéutica”.
Segundo, las Cortes están fallando en el sentido de señalar que el amparo económico no los habilita para ordenar medidas para “hacer cesar” las infracciones al Artículo 19 Nº 21, sino solo para “declarar” el abuso. Los particulares, con la declaración de la Corte, deben ir a otros tribunales a pedir indemnización, coerción, etc.
Pero el Art. 76 de la Constitución y 3 del Código Orgánico de Tribunales disponen que los tribunales de justicia tiene facultades conservativas generales, es decir, facultades para proteger los derechos constitucionales de las partes. La interpretación de la Cortes no ha considerado este elemento sistemático, pues ha dejado fuera del ejercicio hermenéutico a las normas mencionadas.
Sabemos que este derecho también esta amparado por el recurso de protección, pero se debe tener en cuenta que este recurso se puede interponer en un plazo de 30 días, y no de 6 meses como el de amparo económico. Las ventajas procesales son evidentes. Hay consulta a la Corte si no se apela, y rige el principio inquisitivo, es decir la investigación y el curso del proceso lo promueve el tribunal.
Creemos que estas tesis son nefastas, pues limitan el acceso a la justicia, la justiciabilidad del derecho a la libertad económica. Cabe señalar que se esta limitando este derecho cuando mas restringido se encuentra, en virtud de abusos de posición monopólica. Las pymes, los proveedores pequeños, los fabricantes de productos artesanales que compiten con los industriales (corno las cervezas, por ejemplo), todas las industrias mas locales, carecen de acceso por medidas arbitrarias a los grandes mercados.
Todos estos abusos, y los que vienen, carecen de defensa mediante este recurso especial. Es por ello que vengo en presentar el siguiente
Proyecto de Ley
Articulo Único:
“Modificase la ley Nº 18.971 de la siguiente manera:
1. Reemplazase en el inciso primero, la formula “infracciones al artículo 19 número 21”, por la formula “infracciones a ambos incisos del artículo 19 número 21”
2. Agregase la siguiente parte final del inciso tercero: “El tribunal ordenara todas las medidas necesarias para hacer cesar la infracción denunciada”
(Fdo.):Alejandro Navarro Brain, Senador.
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