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La naturaleza misma de las maniobras que implica la intervención de llamadas telefónicas hace que necesariamente con ellas se invada la esfera de la privacidad perso9nal de quienes hablan por el teléfono intervenido, por lo que es necesario reflexionar sobre la licitud de tales actividades, sea que ellas provengan de particulares, de agentes de la autoridad, de funcionarios de la policía o de la judicatura. La inviolabilidad de las comunicaciones es reconocida universalmente como un derecho fundamental. Esto se comprueba en la declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1948, la Proclamación de lo Derechos Humanos de 1968, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Convención de Americana obre Derechos Humanos de San José de Costa Rica.
La trascendencia de este derecho, deriva en parte, de que la comunicación privada e una forma de expresión personal en que se manifiestan rasgos de intimidad no expuestos al conocimiento de cualquiera, y también, de que la privacidad de las comunicaciones constituye un valor esencial para el hombre, que emana de su propia naturaleza, y que le permite tener conciencia de su individualidad e independencia y desarrollar el sentido de ser una persona única e irrepetible, con un derecho inalienable a su propia dignidad.
La totalidad de las legislaciones considera necesario proteger enérgicamente este bien jurídico consagrando al efecto diversas figuras delictivas en este sentido. Por su parte la Constitución Política de la República de Chile dispone en su artículo 19 Nº 5 que es inviolable toda forma de comunicación privada, prescribiendo que las comunicaciones y documentos privados sólo pueden interceptarse, abrirse o registrarse “en los casos y formas determinados por la ley”. De esta manera queda claro que la regla de la inviolabilidad admite excepciones que solo provengan del legislador, y sus límites solo pueden estar descritos y definidos en el texto legal respectivo.
Con todo, existen en la vida jurídica situaciones en las que podría ser conveniente y necesaria la interceptación de alguna llamada telefónica con el objeto de imponerse del contenido de comunicaciones telefónicas. Es indispensable que la necesidad de bien común que existiría en tal caso, quede legitimada mediante instrumentos jurídicos adecuados; así se evitaría que una medida de ese tipo, que afecta a un derecho esencial del hombre, pudiera erradamente escudarse en el principio inaceptable de que el fin justifica los medios. Por lo tanto la aparente colisión entre el derecho a la privacidad de la comunicaciones y eficacia de la acción de la justicia, debe solucionarse armonizando o compatibilizando ambos bienes, de forma que ninguno de ellos quede negado, disminuido o perjudicado, para lo cual debe darse una clara normativa legal que delimite las condiciones en que pueda ocurrir una interferencia telefónica, tales sería por ejemplo los delitos de crimen organizado, terrorismo, esclavitud, etc.
En el derecho comparado, específicamente en España, se señala que como la intervención telefónica supone una intromisión en la esfera de la intimidad de las personas, hay que ser sumamente cauteloso a la hora de su aplicación como prueba. Existe una jurisprudencia muy estricta respecto a la utilización de este medio de prueba. El tribunal Supremo define que es intervención telefónica: “unas medidas instrumentales que suponen una restricción del derecho fundamental del secreto de las comunicaciones y que aparecen ordenadas por el Juez de Instrucción en ¡a fase instructora o sumarial del procedimiento penal, bien frente al imputado, bien frente a otros con los cuales éste se comunique, con la finalidad de captar el contenido de las conversaciones para la investigación de delitos concretos y para la aportación, en su caso, de determinados elementos probatorios”. Las intervenciones telefónicas han de ser adoptadas por un órgano judicial. Solamente la autoridad judicial es competente para adoptar esta medida que sacrifica el derecho a la intimidad y han de ir destinadas a la investigación de un determinado delito. No se admiten las intervenciones predelictuales.
En Chile, la ley 19.640 orgánica del Ministerio Público da amplias facultades a este órgano autónomo del Estado apara a la hora de ejecutar su mandato legal, cual es la persecución penal de los hechos que revisten caracteres de delito instruyendo la respectiva investigación. Si embargo, en el ejercicio de sus funciones han ocurrido varios hecho de intervención de llamadas telefónicas al margen de la ley, sin intervención del órgano jurisdiccional, demoliendo el derecho de defensa de lo imputados y lo que es peor, trasgrediendo la labor profesional del letrado. Este comportamiento más que el propio de un órgano público en ejercicio de su función, se asimila más a un aparato de inteligencia.
En este sentido, el Consejo General del Colegio de Abogados ha manifestado su preocupación por algunas actuaciones que conculcan el derecho a defensa de todo imputado, afectando el secreto profesional. Esto, pues existiendo una instrucción expresa del Ministerio Público, la Policía de Investigaciones habría interceptado ilegalmente comunicaciones telefónicas sostenidas entre el abogado Carlos Balbontín Gubbins y su cliente Andrés Tupper Lyon, en la causa en que se investigan presuntos delitos asociados a la licitación del Registro Civil. Adicionalmente a dicha interceptación, los funcionarios habrían reproducido y seleccionado las conversaciones a su juicio relevantes, para luego procederá transcribirlas.
Si bien el 7º Juzgado de Garantía de Santiago, en una audiencia de cautela de garantías -aquella que permite al imputado denunciar vulneración de sus garantías constitucionales- ordenó eliminar todos esos registros, y a pesar de que el Ministerio Público retiró el disco en que constaban esas evidencias, este hecho no puede pasar inadvertido ni quedar sin corrección enérgica. Se trata de una actuación flagrantemente inconstitucional e ilegal, que perturba el derecho a defensa del imputado y afecta directamente el ejercicio profesional del abogado. Además, violenta el derecho-deber del secreto profesional, protegido por la garantía del número 3 del artículo 19 de la Constitución. En ella se consagra que “toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale, y ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado si hubiere sido requerida”. Ésta es una de las bases fundamentales del Estado de Derecho.
En el caso que se analiza, más allá de la imposibilidad de utilizar la referida información en el juicio, es evidente que la sola existencia y presentación de esos registros (aunque luego hayan sido descartadas) ya ha permitido al Ministerio Público conocer la estructura y teoría de la defensa del imputado. Esto, que es precisamente lo que quiere impedir la institución del secreto profesional, desmejora indudablemente la posición de la defensa. Acerca de este último punto, el Consejo del Colegio de Abogados ha mostrado su sorpresa por el hecho de que, habiendo sido dicho material obtenido con infracción de lo ordenado por la fiscal, ésta lo haya incorporado a la investigación. Razonablemente, y según sus propias palabras, esto parece “incomprensible a la luz de un correcto ejercicio de la labor investigativa, con apego a las normas legales y constitucionales”.
Es de tener presente que el Ministerio Público ha sido dotado de un rango amplísimo de atribuciones para llevar adelante su labor de modo eficaz, y goza, además, de una autonomía casi sin igual en nuestro ordenamiento. Todo ello redobla su responsabilidad de ejercerlas con el más riguroso atendimiento a la normativa jurídica.
Si el MP graba conversaciones entre los abogados y su representado por razones técnicas, significa que comete delito con dolo de consecuencias necesarias. Eso en Chile es un crimen grave. Por tanto el fiscal pasa a ser delincuente y el MP necesariamente debe actuar ejerciendo la acción penal pública correspondiente.
El artículo 19 Nº 7) letra i de nuestra Carta fundamental consagra el error judicial capaz de comprometer la responsabilidad del estado es inocua pues es imposible acreditar que la formalización de la investigación ha sido injustificadamente “errónea o arbitraria”. Tampoco el artículo 5 de la Ley Orgánica del MP constituye un avance, pues para que el MP comprometa la responsabilidad estatal deben ser sus conductas injustificadamente erróneas, lo cual tampoco puede ser probado. De este modo existe un órgano persecutor con una autonomía incomparable dentro de la institucionalidad chilena.
El objetivo de esta ley, es establecer que las medidas intrusivas a la intimidad e inviolabilidad de las comunicaciones privadas pueda sola mente tener lugar cuando exista resolución fundada del órgano jurisdiccional. Lo anterior implica que el Juez de Garantía velará por el total respecto de las garantías fundamentales de lo imputados, evitando excesos y controlando la legalidad de la medida solicitada. Además se busca que el derecho del imputado a tener una conversación franca con su letrado asesor, es prisma del derecho a defensa, por ello, en ningún caso podrán ser intervenidas conversaciones sostenidas entre un imputado y su abogado. Además, se busca establecer sanciones penales para los funcionarios del MP y de las policías que violando la ley, igualmente participen, instruyan y practiquen escuchas telefónicas sin la intervención del juez.
PROYECTO DE LEY
ARTÍCULO 1: Modifíquese el artículo 222 del Código Procesal Penal del modo que sigue:
a) Elimínese en el inciso primero, entre la palabras “la” y “comisión”, la frase “preparación o”.
b) Elimínese en el inciso primero, entre las palabras “comisión” y “en”, la frase “o participación”.
c) Agréguese en el inciso segundo entre las palabras “hechos” y “determinados” la palabra “precisos”.
d) Elimínese en al inciso tercero la oración “a menos que el juez de garantía lo ordenare, por estimar fundadamente, sobre la base de antecedentes de los que dejar constancia en la respectiva resolución, que el abogado pudiere tener responsabilidad penal en los hechos investigados”.
e) Agréguese el siguiente inciso quinto nuevo:
“En caso de haber sentencia absolutoria, o que se produzca el sobreseimiento definitivo de la causa, las grabaciones o cualquier otro soporte en que se hallen las comunicaciones telefónicas o virtuales interceptadas deberán ser destruidas o eliminadas.”
f). Agréguese el siguiente inciso final, los funcionarios del Ministerio Público, o de las Policías encargadas de diligenciar los trámites de la investigación que llevaren a cabo intercepciones telefónicas sin observar lo prescrito en este artículo serán sancionados con las penas del artículo 161 A del Código Penal.
Artículo 2: Agréguese en el artículo 161 A del Código penal agréguese el siguiente inciso segundo nuevo pasando el actual inciso segundo a ser el tercero y así sucesivamente:
“En caso de que autor, cómplice o encubridor del delito descrito en este artículo sea un fiscal del Ministerio Público en ejercicio de sus funciones o policías en ejercicio de sus prerrogativas la pena será aumentada en un grado.”
(Fdo.): Alejandro Navarro Brain, Senador
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