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Honorable Senado:
Fundamentos
El recorrido de la persona jurídica como respuesta del Derecho a la necesidad del hombre, a asociarse, ha sido extensa. El legislador ha dotado a ciertas agrupaciones de hombres, con personalidad jurídica, para facilitar determinadas funciones de la vida económica y social.
La persona jurídica, es un sujeto de Derecho, independiente de los individuos que componen la organización, pero debemos tener presente que siempre serán las personas naturales quienes determinen el actuar de una persona jurídica y la conducta de aquéllas es decisiva para saber si existe o no un abuso de esta última.
En nuestro ordenamiento jurídico, la persona jurídica está regulada en forma general en el Código Civil, particularmente en los artículos 545 y siguientes. Señala la norma que “Se llama persona jurídica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.”
La regulación de las sociedades la encontramos tanto en el Código Civil, en el Código de Comercio y en leyes especiales. El artículo 2053 del Código Civil, señala que “la sociedad o compañía es un contrato en que dos o mas personas estipulan poner algo en común con la mira de repartirse entre si los beneficios que de ello provengan”. Agrega que la sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados.
El afianzamiento de una concepción meramente formalista de esta figura legal ha traído como consecuencia que ésta se preste para su utilización con objetivos diversos de la realidad social para la que nació la figura, privativos de los individuos que la integran. Así la persona jurídica puede ser empleada como un mero recurso técnico para eludir el cumplimiento de las leyes, desligarse de las obligaciones contraídas, y en general, para defraudar los intereses de terceras personas.
El abuso sólo puede determinarse si se indaga en la persona jurídica, alcanzando a los sujetos que se hallan detrás de la misma. Y en este sentido, las sociedades no puede ser considerada separadamente de las personas que la componen, pues sólo con el “levantamiento del velo” corporativo, se podrá evidenciar si actúa dentro del marco jurídico creado por el legislador.
La teoría del levantamiento del velo, fue desarrollada en Estados Unidos de Norteamérica, para efectos de indagar en el sustrato de las personas jurídicas y alcanzar a las personas que se han encubierto tras el manto corporativo, con el objeto de realizar actos contrarios al ordenamiento jurídico. De este modo, nace la doctrina del “disregard of legal entity” (desentenderse de la entidad legal) o “lifting of piercing the corporate veil” (levantar o correr el velo), en la época de la primera guerra mundial para determinar la nacionalidad de las sociedades durante ese período. Posteriormente, el alemán Rolf Serick, publica una traducida bajo el nombre de “Apariencia y realidad en las sociedades mercantiles” lo que importa que esta teoría sea recogida el sistema continental.
En España se elaborará a través del Tribunal Supremo la doctrina del “levantamiento del velo de la persona jurídica”; en Italia se desarrolla la “superación de la personalidad jurídica”; en Argentina de la “teoría de la penetración”, “desestimación” o “allanamiento de la personalidad jurídica”.
La doctrina nace en el derecho anglo americano al amparo de la equity (jurisdicción de equidad); como aplicación jurisprudencial de los tribunales de equidad de EEUU, quienes determinaron que, es lícito y necesario desentenderse de la entidad legal de una persona jurídica cuando esta ha sido utilizada con fines contrarios al Derecho, para buscar en su sustrato quiénes se benefician bajo del velo de dicha entidad. Hay que hacer presente que los tribunales de equidad sólo intervienen cuando el tribunal de Derecho no puede amparar y/o proteger de forma efectiva una situación que de lo contrario produciría un daño irreparable. Entra en juego el principio de la certeza en cuanto a la existencia de la persona jurídica como ente reconocido por el Derecho, con existencia independiente de sus miembros.
La doctrina se encuentra relacionada con la teoría del “trust fund”, que considera al capital con que se ha constituido la sociedad, como un fondo tenido en calidad de fiduciario por los socios, en favor de los acreedores. Los terceros o acreedores tienen un derecho sobre el patrimonio social más acentuado que los mismos socios, quienes sólo tendrán derecho sobre aquél en caso de liquidación, luego que todos los créditos de sus acreedores hayan sido satisfechos. Si en caso de liquidación los socios reciben bienes del “trust fund” antes de ser pagados los créditos, los acreedores pueden accionar directamente contra el socio.
Además de la equidad, importante fundamento de esta doctrina es el fraude. En el sistema del common law, su alcance es muy amplio, ya que abarcan las figuras del fraude propiamente tal, el dolo y la simulación.
La doctrina en comento, no tiene consagración legal en nuestro ordenamiento. Sin embargo, nuestro sistema contiene ciertas instituciones que podrían ser utilizadas como una vía para solucionar los problemas que acarrea el abuso de la personalidad jurídica, a saber, la simulación, la acción pauliana, la institución del abuso del Derecho y el fraude a la ley. No obstante la existencia de las instituciones recién señaladas, no podemos desconocer que enfrentamos una ausencia normativa que frene la instrumentalización de la personalidad jurídica para cometer fraudes a la Ley, ya que los mecanismos contemplados en nuestro ordenamiento no han tenido la eficacia en el mundo jurídico, suficiente como para detener una serie de abusos y fraudes cometidos día a día en perjuicio de terceros que inocentemente ven burlados su derechos.
Por lo anterior es que consideramos que no es suficiente el entregar a una solución jurisprudencial basada en los principios generales del derecho la problemática precedentemente descrita sino que es necesario que se dicten normas reguladoras del abuso de la personalidad jurídica, permitiéndole al Tribunal prescindir de las estructuras jurídicas creadas, haciendo primar la realidad cuando dichas estructuras han sido creadas para cometer un fraude a la ley, llevar a cabo la burla o lesión de un contrato o provocar un daño fraudulento a terceros.
En este ámbito, ya se han dado pasos legislativos, tales como el Nº 2 del artículo 84 de la Ley General de Bancos, sobre créditos a personas vinculadas a la propiedad o administración de un Banco; a su vez, la Ley 18.045 sobre Mercado de Capitales, establece reglas sobre grupos empresariales, controladores y personas relacionadas, donde se dan los supuestos de la “unidad de empresa”. Por su parte, la Ley 18.046, contiene normas que reglamentan las relaciones entre las sociedades matrices, filiales y coligadas. Por otro lado, la Ley 19.335, incorporó el régimen matrimonial de participación en los gananciales y creó la institución de los “bienes familiares”, hace aplicable las normas sobre declaración de bien familiar a aquellos inmuebles que sirviendo de residencia principal de la familia, pertenezcan, no obstante, a sociedades en que uno o ambos cónyuges tengan participación social; de esta forma, lo que se pretende es evitar que mediante la utilización de la forma societaria, uno de los cónyuges intente burlar el régimen de bienes familiares, para lo cual expresamente “levanta el velo” de la persona jurídica.
Creemos que el abuso de la personalidad jurídica, debe enfrentarse con la creación de una norma de carácter general, en el Código Civil, incorporando un nuevo artículo al título XXVIII del Libro IV, que regula las sociedades, otorgándole al juez la facultad expresa de prescindir de la figura jurídica de la sociedad, en caso de que ésta sea utilizada con fines antijurídicos, pudiendo en tal caso imputar los actos ejecutados en nombre de la sociedad directamente a las personas naturales que la componen.
Por las razones expuestas, vengo en presentar el siguiente:
Artículo Único: Incorpórese al Código Civil, el siguiente artículo 2058 (bis):
“En caso que la sociedad sea utilizada para fines ajenos a los que dieron origen a su constitución, tales como el fraude a la ley, el incumplimiento de un contrato y/o el perjuicio de terceros, el juez podrá prescindir de la forma societaria, pudiendo imputar directamente sus actos a las personas naturales que la componen.”
(Fdo.): Carlos Bianchi Chelech, Senador.- Ximena Rincón González, Senadora.- Pedro Muñoz Aburto, Senador.-
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