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Honorable Senado:
Como es sabido, el Código Civil, en su artículo 1444, establece como regla general que todas las personas son capaces de actuar en la vida jurídica sin ser representados por otro. Las incapacidades, absolutas o relativas, implican que el incapaz (impúber, menor adulto, interdicto por disipación, demente, entre otros) debe actuar en la vida jurídica representado por un tercero, sea o no su representante legal, como el padre o madre respecto de los hijos menores no emancipados.
Cuando la incapacidad se origina en otra causa, por ejemplo, la demencia, será necesario designar a una persona para que cumpla las funciones de representación y cuidado personal del incapaz.
El Código Civil, en su artículo 338, dispone que "las tutelas y las curadurías o cúratelas son cargos impuestos a ciertas personas a favor de aquellos que no pueden dirigirse a sí mismos o administrar competentemente sus negocios, y que no se hallan bajo potestad de padre o madre, que pueda darles la protección debida. Las personas que ejercen estos cargos se llaman tutores o curadores y generalmente guardadores"
De acuerdo al artículo 346 del Código Civil, las personas sometidas a tutor o curador, se llaman pupilos
Ante la posibilidad de que los guardadores realicen actos en fraude a los pupilos en la administración de su patrimonio, sea o no con la excusa de solventar su cuidado personal, la ley ha establecido distintos mecanismos preventivos.
En primer lugar, la responsabilidad del guardador se extiende hasta la culpa leve es decir, un nivel de responsabilidad medio, como el que se le exige al denominado "buen padre de familia".
Junto con ello, el guardador tiene prohibido realizar ciertos actos, como el arrendamiento de bienes raíces del pupilo por más de 8 años si son rústicos o por más de 5 si son urbanos; la donación de bienes raíces del pupilo; o comprar o arrendar los bienes raíces del pupilo.
Asimismo, hay actos que sólo pueden realizarse previas formalidades, como la enajenación y gravamen de bienes raíces del pupilo previo decreto judicial por causa de utilidad o necesidad manifiesta y en pública subasta; la donación de bienes muebles previo decreto judicial por causa grave, y con tal que sean proporcionadas a las facultades del pupilo; y el otorgamiento de fianzas a nombre del pupilo sin previo decreto judicial, "que sólo autorizará esta fianza a favor de un cónyuge, de un ascendiente o descendiente y por causa urgente y grave", dispone el Código.
Sin perjuicio de lo anterior, de acuerdo al artículo 391 del Código Civil, "el tutor o curador administra los bienes del pupilo, y es obligado a la conservación de estos bienes y a su reparación y cultivo", lo que de acuerdo a la doctrina civil tradicional implican actos de conservación, reparación y cultivo de los bienes, como recibir pagos prestar dinero no utilizado, o cobrar deudas. Los actos que engloban estas facultades son permitidos, y no requieren de formalidad o decreto judicial previo.
Estas facultades de administración, por lo amplias que son, y en atención a su naturaleza, aumentan las posibilidades de defraudar al pupilo, distraer sus bienes, o apropiárselos mediante contratos simulados. El Código Civil, incluso establece que "El tutor o curador tiene derecho a que se le abonen los gastos que haya hecho en el ejercicio de su cargo: en caso de legítima reclamación, los hará tasar el juez". Como se ve, sólo en caso de que alguien interesado reclame, se podrá objetar y analizar la legitimidad de los gastos. Si nadie reclama (un familiar cercano, por ejemplo), no hay tasación externa de sus servicios. Tasa el mismo guardador.
Antes de constituirse en el cargo, el guardador debe, realizar un inventario de los bienes del pupilo y rendir una caución suficiente, pero estas operarán sólo en caso de comprobarse un fraude o simulación perniciosa para los bienes del pupilo, pues de lo contrario, no se probaría perjuicio.
Pero las posibilidades aumentan cuando nos percatamos que es el mismo guardador su propio fiscalizador, pues de acuerdo al artículo 415 del Código Civil, es él quien tiene el deber de llevar una cuenta fiel, exacta y en lo posible documentada de su gestión durante su ejercicio. Señala el artículo 416: "Podrá el juez mandar de oficio, cuando lo crea conveniente, que el tutor o curador, aun durante su cargo, exhiba las cuentas de su administración o manifieste las existencias a otro de los tutores o curadores del mismo pupilo, o a un curador especial, que el juez designará al intento.
Podrá provocar esta providencia, con causa grave, calificada por el juez verbalmente, cualquier otro tutor o curador del mismo pupilo, o cualquiera de los consanguíneos más próximos de éste, o su cónyuge, o el respectivo defensor."
Al terminar las guardas, el guardador debe rendir cuentas, devolver los bienes del pupilo, y pagar los saldos que resulten a su favor.
Pero con jueces recargados de trabajo ¿qué ocurre si no hay familiares interesados en lo que le sucede a un pupilo, o qué sucede si no hay guardadores adjuntos? De acuerdo a la abogada especialista en materias de familia, Romina Chau, las posibilidades de defraudar al pupilo son infinitas, pues la rendición de cuentas ha sido subutilizada en la práctica por la redacción restrictiva del artículo 416 del Código Civil, por lo que parece necesario aumentar o ampliar este deber, respecto de todos los incapaces que requieran de guarda, para evitar los abusos que se ven día a día, que son denunciados en la prensa, pero de los cuáles aún no ha habido respuesta legislativa.
El artículo 416 del Código Civil señala "Podrá el juez mandar de oficio, cuando lo crea conveniente, que el tutor o curador, aun durante su cargo, exhiba las cuentas de su administración o manifieste las existencias a otro de los tutores o curadores del mismo pupilo, o a un curador especial, que el juez designará al intento.
Podrá provocar esta providencia, con causa grave, calificada por el juez verbalmente, cualquier otro tutor o curador del mismo pupilo, o cualquiera de los consanguíneos más próximos de éste, o su cónyuge, o el respectivo defensor".
Es por ello que queremos reemplazar este régimen del Código Civil, instituyendo el deber del guardador de rendir cuenta auditada ante el juez, semestralmente, cuando la fuerza del patrimonio permita pagar al profesional competente. En caso contrario, bastará una cuenta simple. Asimismo, creemos recomendable eliminar la "causa grave" como fórmula habilitante para que el juez ordene la providencia de manifestar existencia o exhibir cuentas, pues ello hace difícil que ella se ordene por el juez, debilitando la fiscalización del desempeño del guardador.
Por tanto, venimos en presentar el siguiente
Artículo Único: Reemplazase el artículo 416 del Código Civil, por el siguiente "El guardador deberá rendir cuenta documentada semestralmente ante el juez respectivo. Cuando la fuerza del patrimonio del pupilo lo permita, lo cual determinará el juez cada año, la cuenta será auditada por profesional competente o perito judicial. En atención a estos informes, el juez podrá ordenar de oficio, cuando lo crea conveniente, que el tutor o curador, aún durante su cargo, exhiba las cuentas de su administración o manifieste las existencias a otro de los tutores o curadores del mismo pupilo, o a un curador especial, que el juez designará al intento.
Podrá provocar también providencia anterior, cualquier otro tutor o curador del mismo pupilo, o cualquiera de los consanguíneos más próximos de éste, o su cónyuge, o el respectivo defensor, invocando el examen de las cuentas o su simple retraso".
(Fdo.): Alejandro Navarro Brain, Senador.- Guido Girardi Lavín, Senador.- Fulvio Rossi Ciocca, Senador.-
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