MOCIÓN DEL HONORABLE SENADOR NARANJO, MEDIANTE LA CUAL INICIA UN PROYECTO DE LEY QUE MODIFICA ORGÁNICAMENTE LOS DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL (6716-07)
MOCIÓN DEL HONORABLE SENADOR NARANJO, MEDIANTE LA CUAL INICIA UN PROYECTO DE LEY QUE MODIFICA ORGÁNICAMENTE LOS DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL (6716-07)Honorable Senado: Fundamentos: La evolución del derecho penal contemporáneo, y la falta de actualización en las normas penales a las exigencias que surgen con este motivo, hace necesario, entre otras cosas, reestructurar el título VII del Código Penal, y a razón de éste, el Código Procesal Penal, para llenar lagunas de punibilidad y proteger de forma más eficiente a la víctima de delitos sexuales, modificando de esa forma el acercamiento que tiene el ordenamiento penal hacia estos delitos; Por un lado, ampliando el tipo de modalidades cometidas, reconociendo que el agresor sexual no es el tipo de delincuente común y que es de difícil rehabilitación, por lo que debe ser considerado como más peligroso para la sociedad que otros; Y por otro, adecuando el proceso penal para un mejor bienestar de la víctima, especialmente cuando se trata de menores de edad. Razones de modificación de tipos penales en especial. a.- La Violación. Un problema muy discutido y debatido durante la última década ha sido el tema del sujeto activo de la violación. La doctrina mayoritaria ha determinado que nuestros actuales tipos penales de los artículos N° 361 y N° 362, al establecer que la conducta esencial de la violación es "el que accediere carnalmente", en primer lugar, sólo permite sancionar como sujeto activo al hombre, generándose una especie de laguna de punibilidad respecto de la acción de mujeres que obligan a la victima a que las acceda vaginalmente, y en segundo lugar, también genera un vacío legal, pues no considera al agresor que obliga a la victima a que lo acceda anal o bucalmente (caso común en menores) Pese a lo que se pudiera creer, han existido varios casos en los que el agresor se hace acceder por la victima, los cuales normalmente se han resuelto aplicando el tipo penal del artículo n° 366 inciso primero o n° 366 bis, sancionando como abuso sexual estas violaciones. Lo que se vuelve claramente una desventaja, ya que estas conductas tienen una penalidad mas baja y fueron pensadas originalmente para conductas con una antijuridicidad material menor que las conductas de acceso carnal. Esta problemática tiene una forma sencilla de solucionar, y es modificando el término "el que accediere" por tipificar a secas "el acceso carnal". b.- El estupro. En la actualidad, el tipo penal del estupro está fundamentado en el abuso de un vínculo de subordinación, dependencia o superioridad en que se encuentra el agresor respecto de la víctima, con el fin de obtener el consentimiento de esta para tener una relación sexual. Producto del abuso de este vínculo se entiende que este consentimiento está viciado. El problema de nuestro actual tipo penal es que limita estas conductas a la edad de la victima, siendo que tanto las modalidades primera, segunda y tercera son válidas para personas de cualquier edad. En otras palabras, las situaciones abusivas descritas en dichos numerales no son aplicables a las victimas porque sean mayores de 14 y menores de 18 años, sino porque representan relaciones abusivas. En este sentido, el hecho de ser mayor de 14 y menor de 18 puede constituir una agravante, pero no es el fundamento del estupro en la forma que está descrito. Por otro lado, al limitar el tipo penal a los 18 años, involucra que necesariamente se está creando una laguna de punibilidad. Máxime si en legislaciones comparadas se considera situaciones en que la victima sea "especialmente vulnerable" por razones "de edad, enfermedad y situación" al igual que también cuando se "abusa" de una relación de parentesco con la victima. Ejemplos de ello son el Código Penal Español, en su artículo N° 198, y el Código Penal Francés, en su artículo N° 222-24, donde estas circunstancias son modalidades de ejecución de la violación, que se consideran de por sí como agravantes. En suma, debemos comprender el estupro como una forma de modalidad de la violación en la cual, sin mediar las circunstancias del 361, aprovechándose de una posición de autoridad, dependencia, o vulnerabilidad de la victima, se obtiene un consentimiento viciado para el acto sexual. c.- Sodomía. En el actual contexto del derecho penal moderno, un tipo penal como el que alberga el artículo N° 365 no se justifica, en la medida que establece una diferenciación válida sólo para los hombres, lo que es abiertamente discriminatorio y hasta inconstitucional. En efecto, un hombre heterosexual puede consentir sexualmente desde los catorce años, mientras un hombre homosexual sólo lo puede hacer desde los dieciocho, existiendo una laguna jurídica cuando se trata de mujeres homosexuales, ya que no existe norma similar. Por otro lado, la norma del artículo N° 365 además tiene un vacío, ya que sólo sanciona a quien accede a un menor de edad, obviando los casos en que el adulto se hace acceder por el menor. d.- Abuso sexual. En la actualidad, las figuras de abuso sexual se encuentran reguladas en los artículos N° 365 bis, N° 366, N° 366 bis y N° 366 ter, los que vienen a sancionar los actos de significación o relevancia sexual realizados con contacto corporal o con afectación de las zonas genitales, ano o boca de la victima, en cualquiera de las modalidades que ahí se establecen. En todas ellas tenemos una acción activa por parte del agresor sobre la victima. i. Respecto del abuso sexual propio del Art. 366 Este artículo no presenta mayor problemas pero es necesario concordarlo con las modificaciones que se le han realizado a los artículos N° 361 y N° 363, ya que su estructura establece que los modos comisivos de los abusos deben remitirse a dichos artículos. Sin embargo, se estima necesario además especificar que en los casos en que se ha tomado a la víctima desprevenida, o "por sorpresa ", la pena será la que en el proyecto de Ley se indica, sancionando de esa forma los vulgarmente denominados "agarrones" que tan comunes son en la vía pública o actos masivos. ii. Respecto del abuso sexual agravado del Art. 365 bis. El sentido de esta norma está orientado en la equiparación de ciertas acciones sexuales, que no constituyendo acceso carnal, tienen una potencialidad lesiva igual o superior. En países como España, en vez de separar estas conductas, el legislador optó por aunarlas como modalidades de violación (Artículo 179 del Código Penal Español) El problema de la redacción de nuestro Código es que la idea del constituyente era que la palabra "objetos" se comprendiera de manera amplia, incorporando a ella la introducción de partes del cuerpo, como dedos o puños. Sin embargo, en virtud del principio de legalidad no se puede aplicar una interpretación tan amplia, limitándose el término a su sentido natural y obvio, y sancionándose con una pena inferior e injusta. e. Modificación del artículo 52. Como la mayoría de los delitos sexuales son delitos de mera actividad, se produce una distorsión en la medida que la tentativa se sanciona con dos grados menos que el delito consumado. Siendo que en muchos casos una tentativa de violación es tanto o mas grave que una frustración de delito de homicidio. El hecho de que en Chile se sancione la tentativa con dos grados menos que el delito consumado no se justifica, en la medida que códigos penales de otros países con redacciones casi idénticas optan por una solución más ecléctica, que es dejar al juez la determinación de la rebaja en uno o dos grados. Esto pareciera ser una solución más adecuada a las diferentes manifestaciones de los delitos en la realidad. Es por ello que se propone una modificación al respecto, en el artículo 52 del Código Penal. f. Modificación de la Ley 18.216 De todas las conductas tipificadas en el Código Penal, aquellas que deberían provocar el rechazo más profundo de la sociedad son aquellas que dañen a los menores de edad, y por lo mismo, una forma de sancionar más severamente a los depredadores sexuales de menores de edad, sin subir las penas, es eliminando el derecho a beneficio penitenciario. Desde la puesta en marcha de la Reforma Procesal Penal, numerosos agresores sexuales han optado por la modalidad de juicio abreviado, porque se les ha asegurado que, en virtud de la Ley 18.216, quedarán inmediatamente en libertad. Esto hace que el agresor sexual no cumpla ni la mitad de su condena en prisión, y lo que es peor, vuelva a la calle donde pueda realizar nuevos abusos. Siendo realistas con el estado de cómo funciona la vigilancia de autoridad en nuestro país, y en definitiva, asumiendo que las agresiones sexuales son conductas que lesionan bienes jurídicos mucho más importantes que la propiedad y otros, se hace necesario modificar la Ley 18.216 para excluir de los beneficios a todos los delitos sexuales cometidos en contra menores de edad. g. Modificación Código Procesal Penal. Como mencionábamos anteriormente, las agresiones sexuales son uno de los delitos más graves y violentos que puede sufrir una persona, en especial, si estos afectan a menores de edad, quienes ven vulnerados todos sus derechos y terminan siempre con secuelas gravísimas que les marcan para toda su vida. En este entendido, debemos comprender que las agresiones sexuales deben tener un tratamiento especial tanto penal como procesalmente, ya que los efectos y el daño son superiores a las que normalmente puede llegar a causar cualquier delito común. Lamentablemente, el ordenamiento jurídico y procesal ha ido comprendiendo muy lentamente que esta modalidad de delitos, por los bienes jurídicos que son protegidos, deben ser abordados de una manera especial, para que pueda evitar incrementar el daño que las victimas sufren durante todo el proceso judicial. Esto es porque si bien, por ejemplo, se han ido incorporando formas en que las pericias médicas y psicológicas tienen menor impacto, éstas aún son deficientes especialmente cuando se trata de menores de edad. Es así como el gran problema de nuestro sistema penal es que no considera a la víctima dentro del proceso, pues aún cuando el nuevo sistema la incorpora como "interviniente", se mantienen diferentes prácticas que incrementan el daño producido: i.- Victimización secundaria producida porque la victima es obligada a revivir el delito una y otra vez ante los distintos miembros del Proceso Penal: Policías, fiscales, peritos médicos, peritos psicólogos. ii. Además, en el juicio oral debe enfrentar los ataques y cuestionamientos del abogado defensor y finalmente de los propios jueces. iii. Todo esto sin contar con la presión ejercida sobre la victima por su entorno. Por todo lo anterior, no puede seguirse tratando a las agresiones sexuales como una modalidad de delito que merece igual trato que un delito contra la propiedad, un robo o una estafa. En efecto, en este tipo de casos el daño cometido a la victima requiere que el ordenamiento jurídico tenga un trato deferente y se preocupe realmente por ella, de manera de no hacerla revivir, especialmente en los menores de edad, el evento una y otra vez. Otras modificaciones. Para generar una concordancia con las modificaciones propuestas, se hace necesario también modificar dos normas legales adicionales: i. Modificar el artículo 1° de la Ley 18.216 para cambiar la expresión "12" por "14" años, concordancia que estaba pendiente de la última reforma a los delitos sexuales. ii. Asimismo, eliminar la referencia a la sodomía en el artículo 4° de la ley 20.084. Modificaciones pendientes. A pesar de que las modificaciones propuestas mejorarán sustancialmente las normas relativas a delitos sexuales, aún quedan algunos puntos pendientes que es necesario abordar a la brevedad. En primer lugar, debe eliminarse toda referencia a bienes jurídicos de carácter moral, debido a que la "moralidad" es un término ambiguo y cambiante que vulnera garantías constitucionales, en específico, el principio de legalidad. Al respecto, la ley 19.927 del 2004 realizó un notable avance, al incorporar al título el término de delitos "contra la integridad sexual", sin embargo, esto aún no es suficiente y es necesario modificarlo. Es así como se vuelve importante crear un titulo dedicado solamente a los delitos sexuales, lo cual no ocurre actualmente, ya que en un mismo titulo se incorporan delitos como el aborto, el abandono de niños y personas desvalidas, e incluso, delitos contra el estado civil de las personas y la celebración de matrimonios ilegales. Esto rompe el esquema orgánico y la necesaria coherencia que debería tener el titulo, lo cual requiere de una reforma a mayor escala del Código Penal. Por estas razones, a mediano plazo el titulo VII debería tratar sólo sobre los delitos sexuales, trasladando el delito de aborto y el delito de abandono de niños y personas desvalidas, como ocurre en el derecho comparado, al titulo de los delitos contra las personas. Y los delitos contra el estado civil de las personas y la celebración de matrimonios ilegales deberán reconducirse al titulo VI "de los crímenes y simples delitos contra el orden y la seguridad públicos cometidos por particulares", modificaciones que quedan como tareas pendientes y que no se efectuarán en esta oportunidad debido a la urgencia de modificar las normas sobre delitos sexuales para proteger a sus víctimas, especialmente cuando se trate de menores de edad. Proyecto de Ley Artículo 1°: Incorpórense las siguientes modificaciones al Código Penal. 1) Sustituyese el artículo 361 por el siguiente: Art. 361 "El acceso carnal sin el consentimiento de la persona ofendida, por vía vaginal, anal o bucal, constituye violación y será castigado con la pena de reclusión mayor en sus grados mínimo a medio, en alguno de los casos siguientes: 1.- Cuando se usa de fuerza o intimidación 2.- Cuando se aprovecha de la privación de sentido de la victima, o de su incapacidad para oponer resistencia. 3.-Cuando se abusa de la enajenación o trastorno mental de la victima; 2) Sustitúyase en el artículo 362 la expresión "El que accediere carnalmente," por "El acceso carnal". 3) Reemplazase el artículo 363, por el siguiente: a. Art. 363 "El acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal a una persona mayor de 14 años, será castigado con la pena de reclusión menor en su grado máximo a reclusión mayor en su grado mínimo, siempre que se actué abusando o prevaliéndose de: 1° Una anomalía o perturbación mental de la victima, aun transitoria, que no constituya enajenación o trastorno, en el sentido del numero 4° del articulo 361. 2° Una situación de necesidad o dependencia de gran importancia para la sobrevivencia, salud y seguridad personal de la víctima, aunque sea temporal, como en los casos en que el agresor esta encargado de su custodia, cuidado personal u otra semejante; y 3° Una situación de grave desamparo en que se encuentre la víctima. 4° Cuando se engaña a la víctima menor de dieciocho años y mayor de catorce, aprovechándose de su ignorancia o la inexperiencia sexual." 4) Deróguese el articulo 365. 5) Intercálese en el articulo 365 bis inciso primero, la expresión "miembros corporales y" entre las palabras "introducción de" y "objetos de cualquier". 6) Sustitúyase en el artículo 365 bis, numeral tres, la palabra "y" que viene después de "en el artículo 363" por un punto, y elimínese las palabras que vienen a continuación "la victima es menor de edad, pero mayor de catorce." 7) En el articulo 366 inciso segundo, sustitúyase la coma que viene después de "en el artículo 363" por un punto y elimínese las palabras que vienen a continuación "siempre que la victima fuere mayor de catorce y menor de dieciocho años." 8) Insértese en el artículo 366 el siguiente inciso tercero: "Si el abuso fuera cometido por sorpresa, de tal forma que la víctima no alcanza a reaccionar, el autor será castigado con presidio menor en su grado mínimo. 9) En el articulo 52 inciso primero, sustitúyase el punto que viene después de "crimen o simple delito" por ", con las siguientes excepciones:". 10) En el artículo 52, sustitúyase los incisos segundo y tercero por los siguientes numerales: 1. En los casos que se este frente a un delito de mera actividad el juez podrá imponer la pena inferior en uno o dos grados a los que señala la ley para el crimen o simple delito. 2. Los encubridores comprendidos en el número 3° del artículo 17, en quienes concurra la circunstancia 1a del mismo número, a los cuales se impondrá la pena de inhabilitación especial perpetua, si el delincuente encubierto fuere condenado por crimen y la de inhabilitación especial temporal en cualquiera de sus grados, si lo fuere por simple delito; y 3. También se exceptúan los encubridores comprendidos en el número 4° del mismo artículo 17, a quienes se aplicará la pena de presidio menor en cualquiera de sus grados. Artículo 2°: Modifíquese de la siguiente forma el artículo primero, último inciso, de la Ley N° 18.216 que establece medidas alternativas a las penas privativas o restrictivas de libertad. 1) Intercálese "361" entre las expresiones "en los artículos" y la expresión "362". 2) Intercálese también "363, 365 bis, 366, 366 bis" entre la expresión "362" y "372 bis". 3) Sustitúyase la expresión "siempre que en este último caso" por las palabras "en todos aquellos casos en que". 4) Finalmente sustitúyase el guarismo "12" por "18". Artículo 3°: Elimínese del artículo cuarto de la Ley n° 20.084 que establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracción a la ley penal, el número "365". Artículo 4°: Sustitúyase el artículo 191 bis del Código Procesal Penal por el siguiente: "Artículo 191 bis.- "Artículo 191 bis.- Anticipación de prueba de menores de edad. En los casos en que menores de catorce años sean victimas de alguno de los delitos contemplados en el Libro Segundo, Título VII, párrafos 5 y 6 del Código Penal, formalizada la investigación al imputado, el fiscal deberá solicitar al juez de garantía que se reciba la declaración anticipada. Esta deberá realizarse por única vez y será grabada de forma de poder ser reproducida durante el juicio oral. Cuando las víctimas de los delitos referidos en el inciso primero sean mayores de catorce años y menores de dieciocho años, el fiscal, el querellante, o el representante de la víctima, podrán solicitar que se reciba la prueba anticipada. En dichos casos, el juez, considerando las circunstancias personales y emocionales del menor de edad, podrá acoger la solicitud, debiendo los intervinientes dirigir las preguntas por su intermedio. Con todo, si se modificaren las circunstancias que motivaron la recepción de prueba anticipada, la misma deberá rendirse en el juicio oral. La declaración deberá realizarse en una sala acondicionada, con los implementos adecuados a la edad y etapa evolutiva del menor de edad. En los casos previstos en este artículo, el juez deberá citar a todos aquellos que tuvieren derecho a asistir al juicio oral". (Fdo.): Jaime Naranjo Ortiz, Senador.-