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Honorable Senado:
En la medida que pertenecen a la nación, que es el ente colectivo de orden político en el cual se constituye la comunidad como unidad política, los bienes nacionales no pueden perder su calidad de tales en razón de acuerdos, contratos o actos administrativos, especialmente bajo el régimen de las concesiones. De hecho el régimen de concesiones, por su sola existencia, constituye un explícito reconocimiento que tales bienes por ser entregados para su explotación bajo tal condición son de propiedad de Estado y en consecuencia, salvo los casos en que éste a través de sus órganos representativos decidan lo contrario, deben volver al pleno dominio de éste en algún momento, con el uso pleno de las facultades del derecho de propiedad.
El derecho internacional de los derechos humanos ha reconocido en el artículo 1 común del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales la soberanía de los estados sobre la misma, en términos que
"1. Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación. En virtud de este derecho establecen libremente su condición política y proveen asimismo a su desarrollo económico, social y cultural.
2. Para el logro de sus fines, todos los pueblos pueden disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales, sin perjuicio de las obligaciones que derivan de la cooperación económica internacional basada en el principio del beneficio recíproco, así como del derecho internacional. En ningún caso podrá privarse a un pueblo de sus propios medios de subsistencia."
En tal sentido forman parte del sistema nacional de concesiones los recursos mineros, especialmente el cobre, los energéticos con su especialidad del petróleo, el subsuelo, la energía geotérmica, las aguas y la explotación de las especies marítimas, entre otros. Sin embargo, tanto difiere el tratamiento constitucional como legal de las concesiones sobre estos recursos, dependiendo del que se trate.
Es así que la Constitución determina que mientras el petróleo permite concesiones y explotaciones restringidas, otorga sobre las aguas derechos que asimila a la propiedad, mientras que la regulación de los minerales se rige por normas de propiedad intermedia.
Esta situación jurídico-constitucional constituye una anomalía respecto de lo que establece el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del Pacto Internacional de Derechos Económicos ya citado, que si bien deja plena autonomía a los pueblos y estados para regular la explotación de sus recursos naturales y su defensa, llama precisamente a que no renuncien a ellos, atendido que se trata de recursos escasos, sociales y básicos para el desarrollo y bienestar de cada uno de los habitantes de cada país.
El mejor ejemplo de la desregulación indebida y que causa perjuicio al pueblo chileno, como se ha dicho, es el tratamiento de las aguas en tanto bien nacional y recurso natural imprescindible para la subsistencia y el desarrollo de la humanidad. En este contexto los usos a los cuales se destinen las aguas deben estar siempre marcados por tales caracteres y tenderán a la generación de riqueza y beneficio para toda la comunidad, lo que no obsta a su uso en el marco de la libre iniciativa privada, con las cargas públicas que correspondan.
El agua posee, al mismo tiempo, las calidades de bien nacional, de recurso indispensable para la subsistencia y de elemento necesario para el proceso económico, los cuales deben ser tenidos en cuenta, enfrentados y armonizados en su régimen jurídico.
El actual estatuto jurídico de las aguas no establece un equilibrio en torno a dichas calidades, pues no obstante que el agua parece ser uno de aquellos bienes que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres y que, por tanto, no sería susceptible de apropiación según el numeral 23 del artículo 19 de la Constitución, el actual Código de Aguas, que reconoce de manera aparente y semántica como bien nacional de uso público, bajo la figura del derecho de aprovechamiento en concordancia con el numeral 24 del mismo artículo 19 de la Constitución, en la praxis ha generado que las aguas disponibles en nuestro país hayan sido finalmente sean transferidas a título gratuito y a perpetuidad a privados, transadas en el mercado como bienes productivos, aún a costa del agotamiento de cauces, en contra de los usos y costumbres centenarias de propietarios ribereños de los mismos y generado al mismo tiempo un verdadero mercado especulativo sobre derechos de aguas que en muchos casos ni siquiera son usadas y en el cual las necesidades básicas del país y el interés público contenido en la asignación de los recursos hídricos no están presentes.
Que, por otra parte, cualquier modificación a dicho régimen es estéril -e incluso puede ser regresiva-, como lo fue la introducción del pago de patente relacionada con el uso del agua, que en vez de generar mayor disponibilidad del recurso hídrico, ha sido un factor tendiente a producir mayor acumulación de derechos de aprovechamiento en manos de personas y empresas capaces de pagar las patentes y retener los derechos aún sin usarlos, quedando disponibles de adjudicar sólo derechos sobre aguas subterráneas, situación que por el costo de exploración y detección del acuífero sólo tiende a agravar el actual panorama.
En este sentido, uno de los elementos esenciales del debate para el respeto del interés público comprometido en el recurso hídrico y su carácter de bien nacional, es la perpetuidad del derecho concedido sobre las aguas a los particulares. Efectivamente, si las aguas son transferidas a privados gratuitamente y a perpetuidad con el amplio abanico de prerrogativas del derecho de aprovechamiento, es absolutamente semántica la proclamación de ser bienes nacionales de uso público, sobre todo si el
Estado carece de beneficiario de los derechos, si omite dichos elementos, no puede ser sancionado con la pérdida de los mismos o bien si su derecho se extenderá a perpetuidad sin importar lo que haga con un bien de cuya subsistencia depende la humanidad y los procesos productivos, y por ello se hace necesario limitar la perpetuidad del derecho de aprovechamiento de aguas.
Que, en la medida que el artículo 19 numeral 24 de la Constitución dispone que "Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos", cualquier reforma que busque los objetivos señalados de armonizar la triple naturaleza de las aguas debe necesariamente mitigar la protección constitucional de la propiedad sobre el derecho de aprovechamiento, para fortalecer en la norma suprema del orden jurídico su carácter de bien nacional de uso público y el interés público comprometido en su uso.
Es justamente una reforma constitucional el único procedimiento de modificación normativa que no puede generar cuestionamientos de constitucionalidad, pues es el propio poder constituyente el que se manifiesta democráticamente al reformar la norma constitucional mediante los consensos y quórum que la propia carta fundamental establece, en ejercicio de la más alta manifestación de soberanía.
Que este Congreso Nacional, en tanto órgano legislativo y también constituyente derivado, representante directo de la voluntad del pueblo soberano en el marco de un régimen republicano y democrático, es el principal llamado a ejercer ese derecho soberano a la autodeterminación y la regulación del estatuto de los recursos naturales en nuestro país, de propiedad de la nación en tanto ente colectivo, interés superior que subordina toda consideración de derecho patrimonial que posteriormente se asigne.
Es por todo lo expresado que la limitación de la perpetuidad del derecho de aprovechamiento no es más que un acto de ejercicio del generar problema de juridicidad alguno, a menos que se crea que mezquinos intereses patrimoniales de orden estrictamente particular priman sobre los derechos más básicos e inalienables de todo pueblo, comunidad que ha dado acogida y amparo al titular de dichos intereses privados, razonamiento que desde el fin del feudalismo y las monarquías absolutas no es admisible en ninguna cultura política civilizada.
El presente proyecto de ley consta de un artículo único, cuya finalidad es reemplazar el inciso final del artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República, bajo el siguiente tenor:
"Artículo único: Modifícase el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República:
a) Reemplázase el inciso final, por el siguiente:
"Las concesiones que otorgue el Estado, incluidos los derechos sobre las aguas y los contratos especiales de operación, no podrán ser otorgadas por más de treinta años, salvo que los actos administrativos, resoluciones judiciales o contratos respectivos sean aprobados previamente por el Senado, en cuyo caso podrá extenderse hasta por quince años más.".
b) Agrégase el siguiente artículo transitorio:
"Las actuales concesiones, incluidos los derechos sobre las aguas y los contratos especiales de operación, se entenderán otorgadas hasta la fecha de su vencimiento o a contar de la presente reforma constitucional, según corresponda.".
(Fdo.): Nelson Ávila Contreras, Senador.- Ricardo Núñez Muñoz, Senador.- Guillermo Vásquez Úbeda, Senador.-
"