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“La Constitución política asegura a las personas “El derecho a vivir en un medioambiente libre de contaminación”, disposición consagrada en el numeral octavo del artículo 19. La misma norma señala que es deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza.
Coherente con dicho mandato, a través de normas específicas se permite impetrar una serie de acciones tendientes a perseguir la responsabilidad por daño medioambiental.
Por su parte la norma contemplada en la Ley de Pesca N° 18.892, particularmente en el Artículo 136 en su redacción actual dispone que “El que introdujere o inundare introducir en el mar, ríos, lagos o cualquier otro cuerpo de agua, agentes contaminantes químicos, biológicos o físicos que causen daño a los recursos hidrobiológicos, sin que previamente hayan sido neutralizados para evitar tules daños, será sancionado con multa de 50 u 3.000 unidades tributarias mensuales. Si procediere con dolo, además de la multa, la pena a aplicar será la de presidio menor en su grado mínimo.
Si el responsable ejecuta medidas destinadas a reparar el daño causado y con ello se recupera el medio ambiente, el tribunal rebajará la multa hasta en un cincuenta por ciento, sin perjuicio de las indemnizaciones que corresponda”.
Es decir de acuerdo a lo señalado en el artículo precedente, cabe pensar que todo aquel que causando una acción típica antijurídica y culpable, si tiene los medios suficientes para poder resarcir el daño causado, puede rebajar la multa, lo cual pervierte la norma y trastoca la garantía de la igualdad ante la ley.
Por otra parte, la pena asignada al delito no logra constituir una disuasión eficaz, toda vez que al no traer aparejada una pena aflictiva, esto es presidio menor en su grado máximo, 3 años y un día o más, es bastante improbable que el imputado por dicho delito, muchas veces conspicuos individuos, por una mala interpretación de arraigo social, irreprochable conducta anterior y otra serie de atenuantes que pueda esgrimir la defensa, no escarmientan, ni menos disuaden a sus pares quienes sopesan las utilidades groseras y sin parangón con el limite de multa a aplicar.
Ello constituye un incentivo perverso que deviene en validar una conducta doblemente abyecta: el dañar la principal posesión que podemos legarle a las generaciones venideras y por otra dar una pésima señal de impunidad para quienes se parapetan en las modernas torres de marfil sin pagar por las abominaciones que cometen contra el ambiente.
En Chile excepcionalmente, entre las normas que establecen delitos medioambientales, hay algunas que establecen responsabilidad penal objetiva. Tales delitos son los establecidos en el artículo 315 y 317 del Código Penal, consistente en el envenenamiento o infección de aguas destinadas al consumo público, agravado si se produce la muerte o enfermedad grave de una persona, y en el artículo 137, inciso tercero, de la Ley General de Pesca y Acuicultura, que sanciona la introducción ilegal de especies hidrobiológicas de carnadas no autorizadas.
De acuerdo a la dogmática puede afirmarse que “delitos de responsabilidad objetiva” son aquellos en que se agrava la pena aplicada por la comisión dolosa de una conducta, “... si a causa de ella se producen resultados más graves que los previstos por el autor, aunque no hayan sido previstos y queridos por el agente e, incluso, cuando ni siquiera fueron previsibles...[1]. En estos casos se sanciona el causar un resultado, independientemente de la finalidad o intención que haya tenido el responsable. Sin embargo, se sostiene que igualmente debe haber relación de causa-efecto entre la acción ejecutada y el resultado producido[2].
Teniendo en vista lo anterior, es posible concluir que los elementos de una norma penal que establece responsabilidad penal objetiva son:
Debe establecer un delito o una infracción administrativa sancionada con pena penal-administrativa.
La conducta sancionada debe ser dolosa.
La pena se debe establecer o agravar en atención a la producción de un resultado típico, previsto por la norma, sin considerar si el responsable previó o no el resultado.
Estas normas son excepcionales en nuestro ordenamiento jurídico, siendo la regla general, la responsabilidad penal subjetiva, es decir, aquella que depende de los actos y hechos voluntarios de las personas, con dolo o culpa.
Por ello proponemos que la conducta descrita sea considerada dolosa perse, independiente de los componentes volitivos que la califican, es decir, del grado de previsión de los efectos que devienen de la realización de la misma. En ese orden de cosas proponemos eliminar de la norma en comento la frase “si procediere con dolo”.
No obstante la regulación, en numerosas ocasiones hemos sido testigos de que el poder económico escuda la impunidad de quienes de manera alevosa atentan contra el patrimonio de los seres vivos presentes y futuros, ocasionando daños muchas veces irreparables producto de su sesgo egoísta y obcecado por el lucro.
Lamentablemente las medidas con que cuenta la autoridad para perseguir o disuadir dichas conductas no parecen ser suficientes para quienes estiman casi como un costo operacional, el pagar multas irrisorias en comparación con los beneficios obtenidos de actividades económicas que causan un grave deterioro al medioambiente. Por esta razón consideramos además que ha de ser facultativo al tribunal condonar en parte la multa, siempre que el responsable efectúe personalmente las medidas destinadas a reparar el daño causado y por otra limitar la cuantía de la condenación de un cincuenta por ciento a un veinticinco por ciento.
En otro orden de cosas, cabe recordar que de acuerdo a su aflictividad las penas pueden tener carácter de aflictivo o no. De este modo serán aflictivas las penas de crímenes y respecto de las penas de los simples delitos, las de presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento y relegación en sus grados máximos esto es, que tenga una duración superior a 3 años.
Hoy desde el advenimiento al nuevo sistema de enjuiciamiento criminal, la aflictividad de las penas tiene mayor significación, toda vez que incide en la regulación de las medidas alternativas de cumplimiento de las penas privativas y restrictivas de libertad contenidas en la ley 18.216, en especial en lo relativo la reclusión nocturna y a las medidas de remisión condicional de la pena, de acuerdo a los artículos 8° y 4° respectivamente.
Al respecto consideramos que en razón de lo anterior, es necesario que aquellos delincuentes que no dudan en dañar el entorno cometiendo crímenes de tamaña magnitud contra el medio ambiente, hayan de ser considerados un peligro para la sociedad y en tales términos, deben ser castigados con todo el peso de la ley. En ese sentido proponemos sustituir la sanción de presidio menor en su grado mínimo por la de presidio menor en su grado máximo.
Además y en consonancia con lo señalado anteriormente, nos parece justo establecer una sanción específica para el caso de que de la conducta descrita previamente se produjera daño ambiental irrecuperable o de difícil recuperación. Para ello proponemos entender la entidad del daño de la siguiente manera: considerando irrecuperable aquel daño ocasionado al medioambiente que tarde en opinión experta más de 30 años en volver a la situación anterior al acaecimiento del o los hechos que causaron el daño.
Considerando como de difícil recuperación aquel daño que tarde en opinión experta 5 o más años en volver al estado anterior a los hechos.
Esto atendiendo la lesividad inmanente del resultado y que dicha conducta no puede menos que ser dolosa para provocar el resultado descrito.
En cuanto a la calificación de la gravedad de los resultados descritos, nos parece adecuado que lo haga un experto y que dicha calificación por ser una materia eminentemente técnica, debe ser también vinculante a este sólo respecto. En cuanto a las credenciales del experto, consideramos adecuado por la naturaleza propia de lo que ha de calificar que ha de ser un académico reconocido que cuente con el grado académico de Doctor. Hoy huelga decirlo, existen docentes que cuentan con dicha expertiz. Por otra parte, es esperable que en un futuro cercano sean muchos más los académicos quienes vean en esta interesante área un potencial de desarrollo profesional. Al respecto basta ver las bases de los concursos del sistema de becas que arbitra el Estado, donde se considera a esta un área prioritaria y por tanto consideramos coherente el exigir dicha calificación, basándonos también en el principio de que en este caso el Estado provee las posibilidades de desarrollo en dicha área y por ende es dable el establecer como requisito estar en posesión de aquellas credenciales académicas. Respecto al nombramiento, aceptación y la manera de llevar a cabo dicho mandato, consideramos que se ha de considerar al académico como perito, estableciéndolo también de manera explícita. Para ello es que proponemos la remisión a las normas del Libro Segundo, Titulo XI, párrafo 60 artículos 409 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, que regulan precisamente dicho medio de prueba. No obstante y so pena de parecer majaderos, consideramos que en cuanto a la calificación de la entidad del daño causado, la opinión experta ha de ser vinculante, por ende y como esperamos quede en la historia de la ley, en este punto en particular nos alejamos de lo dispuesto en el artículo 425 del. Código de Procedimiento Civil que señala “los tribunales apreciarán la fuerza probatoria del dictamen de peritos en conformidad a las normas de la sana crítica”.
Finalmente consideramos que dado el impacto que actos de esta naturaleza ocasionan, debe existir acción popular, así como la facultad de la comunidad de poder querellarse. Por ello consideramos que el Consejo de Defensa del Estado, debe tener la obligación de hacerse parte. Además la comunidad, que también se ve directamente afectada por dichas externalidades, debe tener la facultad de poder querellarse contra los autores del ilícito, razón por la cual pensamos que el criterio ha de ser que tenga domicilio en la región respectiva.
Tenemos la convicción de que la dureza de las sanciones propuestas no es excesiva, toda vez que la entidad de los hechos que pretendemos restringir y castigar no ha de ser pasados por alto. No solo el sentido común ha de ser el faro que guíe nuestras acciones, incluso quienes sean más pragmáticos pueden apreciar -aún sin mayor detenimiento- que esta propuesta va en consonancia con bienes superiores, como el futuro de nuestra especie, la protección del patrimonio hidrobiológico, la credibilidad de nuestro país como miembro de la comunidad internacional, el respeto de los acuerdos vinculantes en materia ambiental y finalmente la ética que debiese tener toda empresa en su accionar.
Considerando:
Por tanto, y en consideración a lo previamente expuesto, es que presentamos el siguiente:
PROYECTO DE LEY:
ARTÍCULO ÚNICO:
En el artículo 136 de la Ley de Pesca N° 18.892.
a.- En el inciso primero modificase la actual sanción redactada en los términos “multa de 50 a 3.000 unidades tributarias mensuales. Si procediere con dolo, además de la multa, la pena a aplicar será la de presidio menor en su grado mínimo”, por la siguiente: “la pena de presidio menor en su grado máximo y multa de 50 a 3.000 unidades tributarias mensuales”.
b.- En el inciso segundo agréguese entre las palabras “responsable” y “ejecuta” el vocablo “personalmente”.
c.- En el inciso segundo sustitúyase la expresión “rebajará” por “podrá rebajar” y la frase “cincuenta por ciento” por “hasta un veinticinco por ciento.”
d.- Agréguese el siguiente inciso tercero nuevo: “En el caso de que a raíz de las conductas descritas, se produjere daño ambiental de tal entidad que pudiese considerarse irrecuperable o de difícil recuperación, el o los autores serán sancionados con presidio mayor en su grado mínimo a medio. Se considerará irrecuperable aquel daño ocasionado al medioambiente que tarde en opinión experta 15 años o más en volver a la situación anterior al acaecimiento del o los hechos que causaron el daño. Se considerará a su vez como de difícil recuperación aquel daño que tarde en opinión experta 3 años o más en volver al estado anterior a los hechos. Para todos los efectos opinión experta será aquella otorgada por algún académico con grado de Doctor en Medioambiente, que ejerza docencia o investigación en alguna Universidad reconocida por el Estado quien deberá emitir su informe a solicitud del Tribunal competente. Dicha opinión será vinculante en lo referente a la calificación de la entidad del daño. En lo concerniente el nombramiento del experto, este se hará por el Tribunal competente en base a una terna presentada por el o los querellantes. El Tribunal podrá recibir tantas ternas como querellantes hagan uso de este derecho; en subsidio nombrará el Tribunal a una persona que cumpla con los requisitos más arriba señalados. Las costas serán de cargo del denunciado o querellado quien deberá consignar los montos del mismo en la cuenta del Tribunal”.
e.- Agréguese el siguiente inciso cuarto nuevo:
“Del mismo modo establézcase acción pública para accionar a cualquier persona natural o jurídica con domicilio en la región respectiva”.
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