. . . "[1] AGOSTINI Claudio. Institucionalidad e incentivos para la libre competencia. En Foco Expansiva 2007."^^ . . . . " MOCI\u00D3N DE LOS HONORABLES SENADORES ESPINA, CANTERO, GARCIA Y HORVATH, CON LA QUE INICIAN UN PROYECTO DE LEY QUE SANCIONA PENALMENTE LA COLUSI\u00D3N (6454-07) \nHonorable Senado: \n \nFundamentos \n \nCon la dictaci\u00F3n del DL N\u00BA 211, el a\u00F1o 1973, se consagr\u00F3 en nuestro ordenamiento un nuevo marco jur\u00EDdico en relaci\u00F3n a la defensa de la libre competencia, tanto respecto de su institucionalidad (Comisiones Preventivas Regionales y Central, Comisi\u00F3n Resolutiva y la Fiscal\u00EDa Nacional Econ\u00F3mica), como de la descripci\u00F3n de las conductas contrarias a \u00E9sta y el procedimiento a seguir en cada caso. \n \nEn cuanto a las conductas contrarias a la libre competencia, el art\u00EDculo 1\u00BA se\u00F1alaba expresamente que, \u201Cel que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convenci\u00F3n que tienda a impedir la libre competencia dentro del pa\u00EDs en las actividades econ\u00F3micas, tanto en las de car\u00E1cter interno como en las relativas al comercio exterior, ser\u00E1 penado con presidio menor en cualquiera de sus grados\u201D. \n \nDe esta forma, se tipificada el delito y, por consecuencia, se le otorgaba una sanci\u00F3n penal. \n \nSin embargo, a fines del a\u00F1o 2003 se public\u00F3 la Ley N\u00BA 19.911 que crea el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, modificando la normativa vigente. En aquella ocasi\u00F3n se se\u00F1al\u00F3 que dado que el escenario en que se desenvuelven los agentes econ\u00F3micos es complejo, era importante no introducir reglas que se\u00F1alen per se las conductas que constituyen atentados en contra de la libre competencia, resultando aconsejable mantener una norma amplia con ejemplos b\u00E1sicos, para que \u00FAnicamente este Tribunal decidiera, en cada caso concreto, qu\u00E9 conducta constituye un atentado a la libre competencia. Dado que lo anterior era incompatible con una figura penal, se procedi\u00F3 a su eliminaci\u00F3n, siendo reemplazado con un aumento en las multas y el establecimiento de la responsabilidad solidaria de los directores, gerentes o administradores de las empresas que incurrieren en ellas. \n \nSin embargo, transcurridos m\u00E1s de cinco a\u00F1os desde aquella modificaci\u00F3n, y a la luz de los acontecimientos recientes, creemos que es importante reestablecer la sanci\u00F3n penal, s\u00F3lo para el caso de colusi\u00F3n. De esta forma, se establece una pena de c\u00E1rcel (presidio menor en cualquiera de sus grados) para aquellos casos en que los agentes econ\u00F3micos, en forma expresa o t\u00E1cita, acuerden fijar precios de venta, de compra u otras condiciones de comercializaci\u00F3n, se limite la producci\u00F3n, se asignen zonas o cuotas de mercado, abusando del poder que dichos acuerdo les confieran, afectando, en \u00FAltimo t\u00E9rmino, a los consumidores. \n \nLa modificaci\u00F3n s\u00F3lo hace referencia a la colusi\u00F3n ya que \u00E9sta, dentro de las conductas contrarias a la libre competencia, debe tener una consideraci\u00F3n especial. Los acuerdos entre empresas destinados a fijar precios son dif\u00EDciles de detectar y probar y sin embargo, constituyen conductas abusivas que causan un grave impacto en el mercado y sus efectos pueden perjudicar a miles y miles de personas. \n \nTal como lo se\u00F1ala la Fiscal\u00EDa Nacional Econ\u00F3mica, la colusi\u00F3n entre competidores es la figura reconocida como m\u00E1s nociva para el funcionamiento de los mercados. Ella impide que los precios, la cantidad de producci\u00F3n y la calidad de los productos y servicios sean determinados libremente por el juego de la oferta y la demanda, en libre competencia. Como resultado de la colusi\u00F3n entre competidores, en los mercados afectados por ella, los precios son m\u00E1s elevados que los competitivos, hay menos productos disponibles y la calidad de los mismos es inferior a la que puede encontrarse en mercados competitivos. Ello porque desaparecida la rivalidad entre los competidores, estos carecen de todo incentivo para innovar y mejorar sus productos. \n \nAdem\u00E1s \u2013y sin duda lo m\u00E1s perjudicial- se afecta el excedente del consumidor, impidiendo que todas las personas que en competencia perfecta adquir\u00EDan estos productos las adquieran luego de la colusi\u00F3n y que quienes est\u00E9n en condiciones de pagar m\u00E1s, puedan gastar la diferencia en adquirir otros productos. Este comportamiento se agrava si los productos objeto de la colusi\u00F3n son de necesidad b\u00E1sica y responden a situaciones de monopolio o oligopolio como el caso de las farmacias. El adquirente de productos o servicios v\u00EDctima de colusi\u00F3n entre competidores termina pagando m\u00E1s y/o recibiendo menos que si, en el caso, dichos competidores u oferentes hubieran competido efectivamente. \n \nHay dos elementos importantes para permitir que un grupo de empresas pueda mantener un acuerdo colusorio. El primero, es la posibilidad de detectar a cualquier miembro del cartel que haga trampa y se desv\u00EDe del acuerdo colusivo. El segundo, es la capacidad de poder castigar de alguna forma a la empresa que hizo trampa. Para el caso de los carteles y acuerdos colusivos, el riesgo de c\u00E1rcel tiene un efecto disuasivo importante, por lo que debiera restaurarse como pena adicional a las multas [1]. \n \nPara los due\u00F1os de las empresas tiene un impacto social mayor el hecho de ser condenados por una sanci\u00F3n penal que podr\u00EDa traducirse en el cumplimiento de una pena efectiva en la c\u00E1rcel, que el simple pago de la multa. \n \nLa existencia de castigos como c\u00E1rcel, multas y el pago de da\u00F1os por parte de los responsables a sus v\u00EDctimas pueden jugar un rol importante, sobretodo en aquellos casos en que el infractor, a consecuencia de una conducta il\u00EDcita, ve aumentado su patrimonio en millones de pesos. \n \nA este respecto, tambi\u00E9n debemos tener en consideraci\u00F3n las nuevas atribuciones que se le otorgan a la Fiscal\u00EDa Nacional Econ\u00F3mica en el proyecto de ley que modifica el DL N\u00BA 211, Bolet\u00EDn 4234, en tercer tr\u00E1mite constitucional en la C\u00E1mara. En dicha iniciativa se le conceden a la Fiscal\u00EDa mayores atribuciones, con los debidos resguardos, en pos de realizar una mejor y m\u00E1s completa investigaci\u00F3n de conductas o hechos que puedan configurar una infracci\u00F3n a la libre competencia. As\u00ED, el proyecto que proponemos es un complemento a dicha iniciativa, las que en \u00FAltimo t\u00E9rmino buscan alcanzar el mismo objetivo: reforzar la legislaci\u00F3n en defensa de la libre competencia. \n \nAdem\u00E1s del restablecimiento de la sanci\u00F3n penal en el caso de la colusi\u00F3n, proponemos establecer la misma soluci\u00F3n con que el derecho penal resolvi\u00F3 aquellas situaciones en las que los delitos de abusos contra menores eran realizados por una red internacional de pedrastras (soluci\u00F3n descrita en el art\u00EDculo 374 ter, del C\u00F3digo Penal). Esto es, que en el caso que dicha conducta se realice entre empresas de distintos pa\u00EDses, a trav\u00E9s de un sistema de telecomunicaciones, cuando para cometer el delito se tenga acceso desde el territorio nacional, se entender\u00E1 cometido el delito en Chile. \n \nIgual finalidad tiene incluir el delito de colusi\u00F3n dentro del art\u00EDculo 6\u00BA del C\u00F3digo Org\u00E1nico de Tribunales, referido a casos de extraterritorialidad de la ley. \n \nPROYECTO DE LEY \n \n\"Art\u00EDculo Primero.- Modif\u00EDcase el DFL N\u00BA 1, de 2004, del Ministerio de Econom\u00EDa, Fomento y Reconstrucci\u00F3n, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del DL N\u00BA 211, de 1973, de la siguiente forma: \n \n1) Agr\u00E9gase en el art\u00EDculo 3\u00BA, el siguiente inciso final nuevo: \n \n\u201CEl que cometa la conducta se\u00F1alada en la letra a) anterior, ser\u00E1 sancionado con presidio menor en cualquiera de sus grados. En el caso que dicha conducta se realice a trav\u00E9s de un sistema de telecomunicaciones al que se tenga acceso desde el territorio nacional, se entender\u00E1 cometida en Chile.\u201D. \n \n2) Interc\u00E1lase en el art\u00EDculo 20\u00BA, el siguiente nuevo inciso tercero, pasando los actuales incisos tercero, cuarto, quinto y sexto, a ser, cuarto, quinto, sexto y s\u00E9ptimo, respectivamente: \n \n\u201CEn el caso que los hechos en que se fundamenta la demanda o el requerimiento sean constitutivos del delito se\u00F1alado en el art\u00EDculo 3\u00BA, el tribunal deber\u00E1 enviar de inmediato los antecedentes al Ministerio P\u00FAblico\u201D. \n \nArt\u00EDculo Segundo.- Agr\u00E9gase en el art\u00EDculo 6\u00BA del C\u00F3digo Org\u00E1nico de Tribunales, el siguiente numeral 11\u00BA nuevo: \n \n\u201C11\u00BA Los sancionados en el art\u00EDculo 3\u00BA del DFL N\u00BA 1, de 2004, del Ministerio de Econom\u00EDa, Fomento y Reconstrucci\u00F3n, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del DL N\u00BA 211, de 1973, cuando atente contra la libre competencia en el mercado chileno.\u201D. \n \n(Fdo.): Alberto Espina Otero, Senador.- Carlos Cantero Ojeda, Senador.- Andr\u00E9s Chadwick Pi\u00F1era, Senador.- Jos\u00E9 Garc\u00EDa Ruminot, Senador.- Antonio Horvath Kiss, Senador \n " . . . . . . . "MOCI\u00D3N DE LOS HONORABLES SENADORES ESPINA, CANTERO, GARCIA Y HORVATH, CON LA QUE INICIAN UN PROYECTO DE LEY QUE SANCIONA PENALMENTE LA COLUSI\u00D3N (6454-07)"^^ . . . . . . . . . . . .