REPÚBLICA DE CHILE CÁMARA DE DIPUTADOS LEGISLATURA 356ª Sesión 130ª, en jueves 22 de enero de 2009 (Ordinaria, de 10.38 a 12.54 horas) Presidencia de los señores Encina Moriamez, don Francisco, y Ceroni Fuentes, don Guillermo. Secretario, el señor Loyola Opazo, don Carlos. Prosecretario, el señor Álvarez Álvarez, don Adrián. ÍNDICE I.- ASISTENCIA II.- APERTURA DE LA SESIÓN III.- ACTAS IV.- CUENTA V.- ORDEN DEL DÍA VI.- DOCUMENTOS DE LA CUENTA VII.- OTROS DOCUMENTOS DE LA CUENTA ÍNDICE GENERAL I.- Asistencia II.- Apertura de la sesión III.- Actas IV.- Cuenta - Retiro de proyecto de Tabla - Suspensión de tratamiento de proyectos de acuerdo e Incidentes V.- Orden del Día. - Perfeccionamiento de la modalidad de retención de pensión alimenticia. Primer trámite constitucional - Otorgamiento de franquicia tributaria para financiamiento e instalación de sistemas solares térmicos en viviendas. Primer trámite constitucional............ - Cambio de denominación de Edificio Diego Portales. Primer trámite constitucional VI.- Documentos de la Cuenta. 1. Oficio de S. E. la Presidenta de la República por el cual retira y hace presente la urgencia “suma”, para el despacho del proyecto que “establece una franquicia tributaria respecto de sistemas solares térmicos”. (boletín N° 6174-05).............. - Oficios del H. Senado por los cuales comunica que ha aprobado, en los mismos términos que la Cámara de Diputados, los siguientes proyectos: 2. “Modifica la ley N° 18.455, sobre producción, elaboración y comercialización de alcoholes, bebidas alcohólicas y vinagres, para adecuar sus disposiciones a compromisos internacionales adquiridos por Chile y perfeccionar 39 sus mecanismo de fiscalización”. (boletín N° 5013-11).................................. 3. “Modifica el decreto con fuerza de ley N° 1, del Ministerio de Defensa Nacional (Subsecretaría de Guerra), de 1997, y establece normas de ajuste remuneracional para el personal de las Fuerzas Armadas que indica. (boletín N° 6358-05). 4. “Concede un bono compensatorio para el personal de la Casa de Moneda de Chile y modifica la ley N° 20.309. (boletín N° 6375.05) ................................ 5. “Prorroga el régimen de zona franca industrial de insumos de partes y piezas para la minería, en la comuna de Tocopilla, en la Región de Antofagasta”. (boletín N° 6373-03) 6. “Tratado de libre Comercio entre los Gobiernos de las Repúblicas de Chile y de Australia”. (boletín N° 6220-10). 7. Ha aprobado las enmiendas introducidas por la Cámara de Diputados al proyecto que “modifica el sistema de otorgamiento de concesiones de radiodifusión sonora”. (boletín N° 4740-15). 8. Oficio del H. Senado por el cual comunica que ha rechazado el proyecto de la Cámara de Diputados que “suspende por cuatro años la aplicación del artículo 3° transitorio de la ley N° 20.158”, por lo que corresponde la formación de una Comisión Mixta que deberá resolver las discrepancias producidas. (boletín N° 6195-04)................................................................................. 9. Oficio del H. Senado por el cual comunica que ha aprobado el proyecto, iniciado en moción, que “regula los actos y contratos que se pueden celebrar respecto de viviendas adquiridas con el respaldo de los programas habitacionales estatales”. (boletín N° 5784-14) (S)........................................................ 10. Segundo informe de la Comisión de la Cultura y de las Artes recaído en el proyecto que “denomina Edificio Gabriela Mistral al actual edificio Diego portales, ubicado en la comuna de Santiago, de la Región Metropolitana”. (boletín N° 4926-24)........................................................................................ 11. Informe de la Comisión Investigadora Encargada de Analizar diversas materias relacionadas con el crédito BID-Transantiago y gestiones de las autoridades vinculadas al financiamiento del sistema de transportes referido.......... 12. Moción del diputado señor Chahuán que “modifica el artículo 109 del Código Sanitario, para establecer la obligación de rotular los alimentos que no contienen gluten”. (boletín N° 6380-11).......................................................... 13. Moción de los diputados señores Díaz, don Marcelo; Araya, Monckeberg, don Cristián; Shilling, y de las diputadas señoras Saa, doña María Antonieta y Soto, doña Laura, que “establece responsabilidad por falta de servicio en actuaciones del Ministerio Público”. (boletín N° 6381-07)............................. 14. Oficio del Tribunal Constitucional por el cual remite copia autorizada de la sentencia recaída en la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 161 del Código Tributario. Rol N° 1.233-08. VIII. Otros documentos de la Cuenta. 1. Comunicación: - Del Jefe de Bancada de Renovación Nacional por la cual informa que han procedido a elegir como nuevos Jefe y Subjefe de Bancada a los Diputados señores Godoy y Galilea, respectivamente. 2. Oficios: -De la Comisión de Derechos Humanos, Nacionalidad y Ciudadanía por el cual comunica que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 del Reglamento de la Corporación, procedió a elegir en calidad de Presidente al diputado señor Ojeda. -De la Comisión de Régimen Interno, Administración y Reglamento por el cual comunica la integración de las siguientes misiones oficiales al extranjero: a)Sesiones de las Comisiones de Medio Ambiente y Turismo, Salud y Agricultura, Ganadería y Pesca del Parlatino a realizarse en Santo Domingo, República Dominicana, los días 5 y 6 de marzo. Asisten los diputados señores Sule, Mario Venegas, Palma, Hernández, y Martínez, en su calidad de Vicepresidente. b)Sesiones de las Comisiones de Equidad de Género, Niñez y Juventud, Asuntos Políticos, Municipales y de la Integración, y de Energía y Minas del Parltino, a efectuarse en Buenos Aires, Argentina, los días 19 y 20 de marzo. Concurren los diputados señores Quintana, Estay, García-Huidobro, Encina y Martínez. c) Las diputadas señoras Carolina Goic, Lily Pérez, Clemira Pacheco, María Antonieta Saa y Alejandra Sepúlveda integrarán la delegación ministerial que participará en el 53° Período de sesiones de la Comisión de la Condición Jurídica y Social de la Mujer (CSW) de Naciones Unidas, entre los días 2 y 5 de marzo, en Nueva York, junto a la señora Ministra del Sernam, y en la Reunión Parlamentaria Anual de la UIP, que se efectuará el 4 de marzo en la misma ciudad. d) La diputada señora Marcela Cubillos y el diputado señor León participarán sólo en la Reunión Parlamentaria Anual de la UIP, que se efectuará el 4 de marzo, en Nueva York. Contraloría General de la República: -Diputado Díaz don Marcelo, fondos por concepto de gastos de publicidad y difusión en los gobiernos regionales. Ministerio de Interior: -Diputado Ojeda, ampliación y remodelación de edificio de la Policía de Investigaciones de Osorno. -Diputada Valcarce, electrificación de la comuna de Camarones y paralización en el Valle de Codpa. -Diputado Errázuriz, solicitud de tramitación de proyectos con urgencia en que contemple el pago de protección policial que reciben los espectáculos lucrativos. -Diputado Espinoza don Fidel, incorporación de comuna de Puerto Varas en Plan Cuadrante de 2009. -Diputada Muñoz, programa integral de prevención de suicidios. -Diputado Jaramillo, que la localidad de Coñaripe adquiera la calidad de comuna. Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción: -Diputado Accorsi, trabajos relacionados con el proyecto Hidroaysén. Superintendencia de Pensiones: -Proyecto de Acuerdo 651-B, medidas para prevenir deterioro de los fondos de pensiones durante la crisis financiera mundial. I. ASISTENCIA -Asistieron los siguientes señores diputados: -Accorsi Opazo, Enrique -Aedo Ormeño, René -Alinco Bustos, René -Allende Bussi, Isabel -Alvarado Andrade, Claudio -Pérez San Martín, Lily -Álvarez Zenteno, Rodrigo -Araya Guerrero, Pedro -Ascencio Mansilla, Gabriel -Barros Montero, Ramón -Becker Alvear, Germán -Bobadilla Muñoz, Sergio -Schilling Rodríguez, Marcelo -Ceroni Fuentes, Guillermo -Cubillos Sigall, Marcela -Chahuán Chahuán, Francisco -De Urresti Longton, Alfonso -Díaz Díaz, Marcelo -Dittborn Cordua, Julio -Duarte Leiva, Gonzalo -Eluchans Urenda, Edmundo -Encina Moriamez, Francisco -Enríquez-Ominami Gumucio, Marco -Escobar Rufatt, Álvaro -Espinosa Monardes, Marcos -Espinoza Sandoval, Fidel -Estay Peñaloza, Enrique -Farías Ponce, Ramón -Fuentealba Vildósola, Renán -García García, René Manuel -García-Huidobro Sanfuentes, Alejandro -Girardi Briere, Guido -Godoy Ibáñez, Joaquín -Goic Boroevic, Carolina -Hales Dib, Patricio -Hernández Hernández, Javier -Insunza Gregorio De Las Heras, Jorge -Isasi Barbieri, Marta -Jaramillo Becker, Enrique -Jarpa Wevar, Carlos Abel -Jiménez Fuentes, Tucapel -Kast Rist, José Antonio -Leal Labrín, Antonio -León Ramírez, Roberto -Martínez Labbé, Rosauro -Masferrer Pellizzari, Juan -Meza Moncada, Fernando -Monckeberg Bruner, Cristián -Monckeberg Díaz, Nicolás -Monsalve Benavides, Manuel -Montes Cisternas, Carlos -Moreira Barros, Iván -Mulet Martínez, Jaime -Muñoz D'Albora, Adriana -Nogueira Fernández, Claudia -Norambuena Farías, Iván -Núñez Lozano, Marco Antonio -Ojeda Uribe, Sergio -Olivares Zepeda, Carlos -Ortiz Novoa, José Miguel -Palma Flores, Osvaldo -Pascal Allende, Denise -Paya Mira, Darío -Pérez Arriagada, José -Quintana Leal, Jaime -Recondo Lavanderos, Carlos -Robles Pantoja, Alberto -Sabag Villalobos, Jorge -Saffirio Suárez, Eduardo -Sepúlveda Hermosilla, Roberto -Sepúlveda Orbenes, Alejandra -Silber Romo, Gabriel -Soto González, Laura -Sule Fernández, Alejandro -Súnico Galdames, Raúl -Tarud Daccarett, Jorge -Tohá Morales, Carolina -Ulloa Aguillón, Jorge -Valcarce Becerra, Ximena -Valenzuela Van Treek, Esteban -Vallespín López, Patricio -Vargas Lyng, Alfonso -Venegas Cárdenas, Mario -Venegas Rubio, Samuel -Verdugo Soto, Germán -Vidal Lázaro, Ximena -Von Mühlenbrock Zamora, Gastón -Walker Prieto, Patricio -Ward Edwards, Felipe -Asistió, además, el ministro presidente de la Comisión Nacional de Energía, don Marcelo Tokman. -Con permiso constitucional estuvo ausente el diputado señor Maximiano Errázuriz. II. APERTURA DE LA SESIÓN -Se abrió la sesión a las 10.38 horas. El señor ENCINA (Presidente).- En el nombre de Dios y de la Patria, se abre la sesión. III. ACTAS El señor ENCINA (Presidente).- El acta de la sesión 125ª se declara aprobada. El acta de la sesión 126ª queda a disposición de las señoras diputadas y de los señores diputados. IV. CUENTA El señor ENCINA (Presidente).- El señor Prosecretario va a dar lectura a la Cuenta. -El señor ÁLVAREZ (Prosecretario) da lectura a la Cuenta. RETIRO DE PROYECTO DE TABLA. El señor ENCINA (Presidente).- Hago presente a la Sala que fue retirado de tabla el proyecto de ley, iniciado en moción, que autoriza la construcción de un monumento en homenaje a los ex mineros del carbón. SUSPENSIÓN DE TRATAMIENTO DE PROYECTOS DE ACUERDO E INCIDENTES. El señor CERONI (Vicepresidente).- Solicito el asentimiento de la Sala para suspender el tratamiento de los proyectos de acuerdo e Incidentes. ¿Habría acuerdo? Acordado. V. ORDEN DEL DÍA PERFECCIONAMIENTO DE LA MODALIDAD DE RETENCIÓN DE LA PENSIÓN ALIMENTICIA. Primer trámite constitucional El señor ENCINA (Presidente).- Corresponde tratar el proyecto de ley, en primer trámite constitucional, iniciado en moción, que perfecciona la retención por parte del empleador como modalidad de pago de la pensión alimenticia, con el objeto de hacerla efectiva. Diputado informante de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia es el señor Pedro Araya. Antecedentes: -Moción, boletín Nº 6140-07, sesión 86ª, en 8 de octubre de 2008. Documentos de la Cuenta Nº 7. Primer Informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia, sesión 111ª, en 3 de diciembre de 2008. Documentos de la Cuenta Nº 3. El señor ENCINA (Presidente).- Tiene la palabra el diputado informante. El señor ARAYA.- Señor Presidente, en nombre de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia, paso a informar el proyecto de ley, originado en una moción de la diputada señora Denise Pascal Allende y copatrocinada por las diputadas señoras Isabel Allende Bussi y Clemira Pacheco Rivas, que perfecciona la retención por parte del empleador como modalidad de pago de la pensión alimenticia, con el objeto de hacerla efectiva. Durante el análisis de esta iniciativa, la Comisión contó con la colaboración del señor Marco Rendón Escobar, jefe de reformas legales del Servicio Nacional de la Mujer. La idea central del proyecto tiene por objeto: a) Hacer obligatorio para el juez de familia decretar la retención de la pensión alimenticia en poder del empleador, cuando habiendo sustituido, a petición del alimentante, dicha modalidad de pago, el alimentario acredite el incumplimiento por al menos una vez, y b) Considerar como falta o abuso por parte del juez no disponer en tal caso la modalidad de pago mencionada. Tal idea, concretada mediante un artículo único, introduce las correspondientes modificaciones al artículo 8º de la ley Nº 14.908, sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias. Para los efectos de lo establecido en los números 2º, 4º, 5º y 7º del artículo 287 del Reglamento de la Corporación, la Comisión dejó constancia de lo siguiente: 1.- Que el artículo único del proyecto no requiere un quórum especial de votación; 2.- Que dicho artículo único no es de competencia de la Comisión de Hacienda; 3.- Que se aprobó la idea de legislar por la unanimidad de los diputados presentes al momento de la votación, y 4.- Que no hubo artículos o indicaciones rechazados por la Comisión. La Comisión de Constitución, Legislación y Justicia debatió extensamente el proyecto y acordó legislar sobre la materia, atendido que se ha generado un perjuicio para las mujeres, dado que cuando el demandado solicita la sustitución de la modalidad de retención del pago de la pensión alimenticia por parte del empleador, muchas veces no se cumple la obligatoriedad impuesta por el juez de ejecutar dicha acción. La Comisión analizó los problemas prácticos que presenta la norma en cuanto a su aplicación por parte de los tribunales de familia y el consiguiente perjuicio que ello significa para muchas mujeres que concurren a demandar el cobro de la pensión alimenticia. Cabe hacer presente que la excelentísima Corte Suprema estuvo de acuerdo con el contenido el proyecto. Por las razones expuestas, la Comisión recomienda aprobar el proyecto en conformidad con el siguiente texto:”Artículo único.- Introdúcense en el artículo 8º de la ley Nº 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el artículo 7º del decreto con fuerza de ley Nº 1, del Ministerio de Justicia, de 2000, las siguientes modificaciones: 1.- Intercálase en el inciso quinto, a continuación de la expresión “incumplimiento”, los términos “en el pago íntegro y oportuno de cualquiera de las cuotas”, y sustitúyese la expresión “ordenará” por la frase “deberá ordenar, sin más trámite”. 2.- Agrégase el siguiente inciso final: “Si el juez, cuando correspondiere, no decretare la retención establecida en los inciso anteriores, se aplicará lo previsto en el inciso final del artículo 4º.”. Acordado en sesiones de fechas 11 de noviembre y 2 de diciembre del año en curso, con la asistencia del diputado señor Edmundo Eluchans, señoras María Antonieta Saa y Marisol Turres, y señores Pedro Araya, Gonzalo Arenas, Jorge Burgos, Alberto Cardemil, Guillermo Ceroni, Cristián Monckeberg, Nicolás Monckeberg y Eduardo Saffirio. En reemplazo del diputado señor Marcelo Díaz asistió el diputado señor Marcelo Schilling. He dicho. El señor ENCINA (Presidente).- Tiene la palabra el diputado señor Ramón Barros. El señor BARROS.- Señor Presidente, el proyecto en debate es muy interesante y apunta en el sentido correcto. Es de común ocurrencia que se acerquen a las oficinas de diputadas y diputados personas muy aproblemadas por la situación descrita y que pierden mucho tiempo en los tribunales en su intento de encontrar una solución. Al perfeccionarse la norma en cuestión, se entrega una gran ayuda a personas que sufren mucho debido a que quienes deben pagar la pensión alimenticia se hacen los “vivos” o los “tontos” a la hora de cumplir con esa obligación. En tal sentido, todas las medidas que tiendan a perfeccionar la legislación en esta materia son bienvenidas. Anuncio que votaré favorablemente el proyecto. He dicho. El señor ENCINA (Presidente).- Tiene la palabra la diputada señora Denise Pascal. La señora PASCAL (doña Denise).- Señor Presidente, tal como señaló el diputado señor Barros, el proyecto tuvo su origen en las inquietudes que sobre esta materia manifiestan constantemente en nuestras oficinas tanto mujeres como hombres. Tal como señaló el diputado informante, la iniciativa tiene por objeto, básicamente, precisar qué debe entenderse por incumplimiento, ya que muchas veces los jueces de familia no dan lugar a la solicitud de la demandante de volver al régimen original de retención de la pensión alimenticia por parte del empleador, sino hasta cuando se concretaban 3, 4 ó 5 incumplimientos, con el consecuente perjuicio para el menor alimentario. Muchas veces hemos recibido a madres que recurren a pedirnos ayuda porque llevan, en algunos casos, incluso siete meses sin recibir pensión alimenticia para sostener a sus hijos. Por eso, el proyecto establece que en caso de existir incumplimiento “en el pago íntegro y oportuno de cualquiera de las cuotas”, el juez “deberá ordenar, sin más trámite”, que en lo sucesivo la pensión alimenticia decretada se pague conforme a lo establecido en el inciso primero del artículo 8º de la ley Nº 14.908. Además, dispone expresamente que “Si el juez, cuando correspondiere, no decretare la retención establecida en los incisos anteriores, se aplicará lo previsto en el inciso final del artículo 4º”. No obstante, no concuerdo con la redacción que se dio al numeral 1 del artículo único, porque se pone sólo en el caso de incumplimiento de una pensión de alimentos fijada en dinero, pero deja fuera todas las otras modalidades de pago que eventualmente puede decretar el juez en sustitución de la retención. Al respecto, cabe tener en cuenta lo siguiente: si bien la modalidad más frecuente consiste en que el tribunal fije una suma de dinero a pagar en mensualidades, existen otras formas de pago que pueden ser decretadas por el juez, quien, por ejemplo, puede imputar al pago de la pensión los gastos que impliquen la educación, salud o vivienda del alimentario, o bien la constitución de un derecho de usufructo, uso o habitación sobre bienes del alimentante. De esta manera, puede suceder que el juez, a solicitud del demandado y cumpliéndose los requisitos legales, sustituya la modalidad de retención por parte del empleador, por ejemplo, por una colegiatura del alimentario o a constituir un derecho de usufructo en su favor. En estos casos, el alimentante estará obligado a realizar acciones diversas para depositar una suma de dinero mensual. Sin embargo, reitero, la actual redacción del numeral 1 del artículo único del proyecto, para efectos de volver al sistema de retención, sólo comprende la modalidad de pago de una suma de dinero en efectivo. En efecto, la disposición que se introduce se refiere al incumplimiento “en el pago íntegro y oportuno de cualquiera de las cuotas” fijadas por el tribunal. Por eso, junto a otros diputados presentamos una indicación que tiene por objeto subsanar ese problema, de manera que el juez tenga la obligación de decretar la retención establecida originalmente no sólo en caso de incumplimiento de una pensión de alimentos fijada en dinero, o más específicamente en cuotas periódicas, sino también en caso de incumplimiento de cualquier otra modalidad de pago fijada por el tribunal, que perfectamente puede no ser en dinero. A nuestro juicio, la indicación perfecciona la iniciativa, de manera de brindar protección integral a los hijos ante situaciones que desearíamos no ocurrieran, pero que sí suceden en nuestra sociedad, como es que los padres se separen y, muchas veces, dejen abandonados a sus hijos. Por lo tanto, pido a los colegas prestar su aprobación a la indicación. He dicho. El señor ENCINA (Presidente).- Tiene la palabra la diputada señora Laura Soto. La señora SOTO (doña Laura).- Señor Presidente, lo que subyace a este proyecto es una cuestión respecto de la cual estamos todos de acuerdo, como es el hecho de que los niños necesitan comer hoy, no mañana. En ese sentido, la ley ha ido perfeccionándose. No obstante que en la ley ya figura la retención por parte del empleador y la sanción al juez que cometa prevaricación, es decir, que dicte resoluciones en contra de ley expresa, voy a apoyar la iniciativa y felicito a sus autoras. En mi experiencia como abogada me ha tocado conocer de cerca las aflicciones que deben sufrir mujeres, la situación en que quedan los hijos y los problemas de tuición y en materia de visitas tras la ruptura de la pareja o matrimonio. A lo indicado, deseo agregar la difícil situación de niños cuyos padres trabajan en el extranjero. Sabemos que hoy los jueces, sobre todo los de familia, que han contado con una preparación especial, tienen una sensibilidad especial en esta materia. Sin embargo, habrá que estudiar la forma de actuar con mayor agilidad desde los puntos de vista administrativo y legal, porque muchas veces las madres deben esperar durante meses la fijación de la pensión alimenticia para los menores. Insto a los colegas a pensar de qué manera precaver futuros problemas, sobre todo, reitero, cuando se trata de que el padre del menor trabaja en el exterior. Deseo hacer presente la actuación de algunos empleadores -sé que son pocos, pero influyen-, quienes, en una mala interpretación, solidarizan con los trabajadores afectados por el pago de pensiones alimenticias, con quienes se ponen de acuerdo. Por lo tanto, esta materia también debiera concitar nuestra preocupación. A pesar de que el proyecto reitera normas expresas de la legislación, llamo a los colegas a prestarle su aprobación, ojalá en forma unánime. He dicho. El señor ENCINA (Presidente).- Tiene la palabra el diputado señor Gonzalo Duarte. El señor DUARTE.- Señor Presidente, en primer lugar, felicito a las autoras de esta moción, diputadas señoras Isabel Allende, Clemira Pacheco y Denise Pascal. A mi juicio, la iniciativa apunta a resolver uno de los problemas más serios que surgen como consecuencia del quiebre o ruptura de parejas o matrimonios. En efecto, muchas veces, la mantención del niño se constituye en fuente de conflicto y tensión, y en no pocas ocasiones, transcurren meses antes de la dictación de la resolución judicial que ordena el pago de la pensión alimenticia y, lo que es peor, tras su dictación, no se da cabal cumplimiento a lo establecido en ella. Por eso, considero fundamental el fortalecimiento de los instrumentos necesarios para asegurar el pago de las pensiones alimenticias y, a mi juicio, el proyecto apunta en ese sentido. Aprovecho la oportunidad para reiterar al Ejecutivo una solicitud planteada hace algunos meses por nuestra bancada, en el sentido de que estudie la creación de un fondo de prefinanciamiento de pensiones en conflicto. Como expresó la diputada Laura Soto, los niños no pueden esperar el respectivo fallo judicial porque necesitan comer todos los días. En ese sentido, sería posible transferir las facultades del litigante a un fondo estatal que financiara el pago de una pensión mínima o un aporte alimenticio mínimo para asegurar la subsistencia de los niños durante el período previo a la dictación de la respectiva resolución judicial. Formulamos este planteamiento sobre la base de la experiencia existente en España, donde el padre litigante transfiere al Estado los derechos que generará el resultado del respectivo juicio, y el Estado prepaga, por así decirlo, una pensión que contribuye a la mantención de los menores mientras se conoce el fallo del tribunal. Reitero mis felicitaciones a las autoras del proyecto, que contribuirá en gran medida a resolver un problema social de mucha relevancia en el país. Anuncio nuestro voto favorable. He dicho. El señor ENCINA (Presidente).- Tiene la palabra el diputado señor Iván Moreira. El señor MOREIRA.- Señor Presidente, me parece importantísima la presentación de distintas iniciativas legales que tiendan a brindar protección a la mujer y a los hijos. Celebro que estas materias sean revisadas y mejoradas de manera permanente. Este Congreso ha dado muestras de estar siempre preocupado por brindar protección a la familia, a la mujer y a los hijos. Soy autor, junto a otros diputados, de iniciativas similares a la que nos convoca y si de enriquecer la ley se trata, privilegiando la protección de la madre y de los hijos, no queda más que votarla favorablemente y ojalá que la aprobación sea unánime para dar una señal pública. Es cierto que en algún momento se habló de la poca agilidad de los tribunales de familia. Aunque han sido un aporte, faltan más jueces, mayor infraestructura y consolidar el aparato administrativo. En ese contexto, la Cámara de Diputados está enviando buenas señales. ¡Y tan criticada que es nuestra imagen institucional! Proyectos como el de hoy hacen camino en defensa de la mujer y de los hijos y debieran tener mayor difusión, aunque sabemos que se privilegia lo malo y no lo bueno de nosotros. Felicito a las autoras de la moción. Sigamos en este camino de fortalecer los tribunales de familia en aras de agilizar la tramitación de causas y la eficiencia del sistema. Por lo tanto, votaremos favorablemente el proyecto. He dicho. El señor ENCINA (Presidente).- Tiene la palabra la diputada señora Isabel Allende. La señora ALLENDE (doña Isabel).- Señor Presidente, me alegra mucho debatir esta mañana una moción que perfecciona la modalidad de pago de las pensiones de alimento, de la cual soy coautora y que ya fue informada por la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia. Desde hace muchos años, diputados y diputadas, sobre todo diputadas, se vienen preocupando del tema de las pensiones alimentarias. Así, a través de una serie de mociones presentadas para modificar la ley 14.908, sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias, se logro establecer modalidades para garantizar el cumplimiento de un deber tan básico y fundamental, como la pensión alimentaria. En los quiebres matrimoniales -normales, dado que somos simples seres humanos mortales que cometemos errores-, los hijos menores terminan pagando las consecuencias de las malas relaciones entre los padres, que se traducen en que el padre principalmente, aunque puede darse el caso de la madre, no da cumplimiento a cabalidad al pago de la pensión de alimentos. Este es el fundamento básico de la moción. No está demás recordar que la ley 14.908, contempla una serie de medidas tendiente a garantizar el cumplimiento del pago de la pensión, como son la retención por parte del empleador del monto fijado, la garantía hipotecaria, prenda u otra caución sobre bienes del alimentante, la orden de arraigo, el arresto nocturno, que puede ser de 15 ó 30 días. La reclusión se hace efectiva en ese horario, de manera que el alimentante no pierda la oportunidad de trabajar, toda vez que agravaría más la situación. Otras medidas son la retención de la devolución anual de impuesto a la renta y la suspensión de la licencia de conducir hasta por seis meses. En fin, hay una serie de medidas para garantizar el cumplimiento de algo tan básico como el pago de alimentos. Ojalá nunca tuviéramos que legislar sobre este tema. Ojalá todos tuviéramos la suficiente madurez cívica y responsabilidad familiar para entender que, más allá de un quiebre, por doloroso que sea, los hijos no son responsables, sino que son el bien superior que siempre debemos cautelar. No debieran existir medidas coercitivas, pero lamentablemente son indispensables en una sociedad como la nuestra, en la que es frecuente ver cómo los padres buscan la manera de sortear el pago completo, íntegro y oportuno de la pensión de alimentos. Debo agregar que la Corte Suprema no tuvo reparos con la norma que se busca perfeccionar. En definitiva, la discusión en la Comisión de Constitución fue bastante interesante y de ella surgió una indicación sustitutiva, que fue aprobada por unanimidad, para intercalar en el inciso quinto del artículo 8º de la ley Nº 14.908, a continuación de la expresión “incumplimiento”, los términos “en el pago íntegro y oportuno de cualquiera de las cuotas”, y sustitúyese la expresión “ordenará” por la frase “deberá ordenar, sin más trámite”. Además, para agregar el siguiente inciso final a dicho artículo: “Si el juez, cuando correspondiere, no decretare la retención establecida en los inciso anteriores, se aplicará lo previsto en el inciso final del artículo 4º.”. De esta forma, entregamos un elemento más para terminar con una práctica casi habitual, cual es que algunos jueces no se conforman con que se acredite el no pago de una cuota periódica de la pensión alimenticia, sino que esperan dos, tres, y hasta cuatro pensiones impagas por parte del demandado para recién decretar la retención por parte del empleador como modalidad de pago de dicha pensión, con el consiguiente perjuicio para la familia, particularmente para los hijos menores. Para nosotros es muy importante que la medida se aplique a partir del primer incumplimiento, entendiendo por tal el no pago íntegro u oportuno de tan solo una de las cuotas de la pensión de alimentos fijadas por el tribunal. Así estamos dando un paso más en la línea de siempre velar por el interés superior de los menores y de hacer conciencia de que las responsabilidades que asumimos al momento de ser padre o madre no se extinguen con el quiebre o la ruptura matrimonial. He dicho. El señor ENCINA (Presidente).- Tiene la palabra el diputado señor Guillermo Ceroni El señor CERONI.- Señor Presidente, el proyecto es muy positivo, ya que va en la línea de brindar cada vez más protección a las personas que tienen derecho a las pensiones alimentarias. Habida consideración que las leyes nunca solucionarán todos los problemas del diario vivir, debemos procurar formar mayor conciencia en las personas que están obligadas a pagar pensiones de alimentos. Hace bien el legislador cuando establece en forma mucho más clara la obligación que tendrá el juez de fijar nuevamente la retención por parte del empleador como modalidad de pago de la pensión alimenticia. Es decir, la obligación es mucho más clara, ya que si el trabajador no paga en forma oportuna cualquiera de las cuotas de la pensión alimenticia, el juez deberá ordenar sin más trámite la retención por parte del empleador de los recursos necesarios para satisfacer esa pensión. Si el juez no ordena la retención, se le aplicará la sanción prevista en el inciso final del artículo 4º, o sea, incurriría en una falta o abuso establecido en el Código Orgánico de Tribunales, con lo que concuerdo plenamente. Sin embargo, debemos tener en cuenta que los jueces de familia tienen la gran obligación aplicar con celo la ley para proteger adecuadamente a quien tiene derecho a la pensión alimenticia. También debemos tener claro que las leyes no pueden solucionar todo, por lo que debemos hacer un llamado de atención para que exista mayor conciencia para cumplir con el pago de las pensiones alimenticias. Me parece que es un buen proyecto de ley, razón por la cual el Partido por la Democracia lo apoyará en forma muy decidida. He dicho. El señor ENCINA (Presidente).- Tiene la palabra la diputada señora Alejandra Sepúlveda. La señora SEPÚLVEDA (doña Alejandra).- Señor Presidente, felicito a las diputadas que presentaron la moción, en forma especial a la diputada Denise Pascal por su preocupación en el tema, que es muy importante, tal como uno lo puede comprobar cuando realiza trabajos en terreno, donde las personas comentan las dificultades permanentes que tienen con el cobro de las pensiones alimenticias, lo cual pretende solucionar la iniciativa en discusión. En la Cámara hemos tratado de ir sistematizando o llenar los vacíos que existen en la legislación relacionados con las relaciones al interior de las familias. Los tribunales de familia están aplicando un procedimiento para el pago de las pensiones alimenticias que hoy tenemos que revisar, modificar y mejorar, después de comprobar en la práctica el comportamiento de la ley, tal como ha ocurrido con otras leyes, como las relacionadas con la violencia intrafamiliar, la protección de la infancia, el pre y postnatal, en fin. O sea, hoy despacharemos otro proyecto que protege a la familia. Le consulté a la diputada Denise Pascal si existe la posibilidad de que éste sea uno más de los procedimientos para que el demandante obtenga el pago de la pensión, sin esperar a que el alimentario solicite el cambio de sistema porque el alimentante no cumplió con su deber. O sea, que el alimentario pueda solicitar desde el principio que el juez ordene la retención de la pensión alimenticia en poder del empleador del trabajador dependiente respectivo, lo que permitiría resolver todos los conflictos que se producen posteriormente. Señor Presidente, espero que los empleadores agilicen administrativamente el procedimiento para retener las pensiones alimenticias y que no lo vean como una complicación más. La bancada PRI-Independientes considera que ésta es una muy buena alternativa, por lo que la apoyará. He dicho. El señor ENCINA (Presidente).- Tiene la palabra el diputado señor Alfonso de Urresti. El señor DE URRESTI.- Señor Presidente, la idea de fortalecer los tribunales de familia y la legislación que permite cobrar esta obligación avanza en un camino correcto. La modificación que se introduce al artículo 8º de la ley Nº 14.908 precisa dos conceptos que, a mi entender, son de enorme trascendencia. La obligación del juez de ordenar, de oficio y sin más trámite, la retención de la pensión en poder del empleador cuando el alimentante no cumpla de manera íntegra y oportuna cualquiera de las cuotas, sin perjuicio de las sanciones y apremios pertinentes. Esto es muy importante, toda vez que permite al alimentario contar todos los meses con los recursos para vivir. Asimismo, agrega un inciso final al artículo 8º de la ley Nº 14.908 que sanciona al juez de familia que no decrete la retención señalada. Lo anterior facilita y agiliza el procedimiento, lo que permite a esa madre tener la certeza de que su menor contará con su pensión todos los meses. Señor Presidente, los avances que se han logrado en materia de pensiones alimenticias, con la retención, el arraigo nocturno, la suspensión de licencias y la retención de la pensión alimenticia de la devolución de impuestos avanzan para terminar con una situación de enorme injusticia, que afecta principalmente a las mujeres que quedan a cargo de los menores una vez producida la ruptura y también perjudica a los menores de edad, que no tienen las herramientas para defenderse y que necesitan contar todos con los recursos necesarios para vivir. Es indigno el trato que dan muchos alimentantes, ya que dejan de pagar sus pensiones por meses o inventan subterfugios, a veces en concomitancia con sus empleadores, para buscar otra razón social para justificar rentas menores y, de esa manera, bajar el monto de las pensiones alimenticias que deben pagar. Conversábamos con la diputada Isabel Allende que es necesario establecer un registro público de las personas que no pagan sus pensiones, con el objeto de clarificar esta situación de una vez por todas a la sociedad. En la actualidad, existe registro público de deudores del sistema comercial y bancario, así como un registro de antecedentes de quienes tienen condenas penales. Por lo tanto, creemos un registro para incluir en él a quienes no cumplen con su obligación de alimentantes y de padres. Es una norma de transparencia para la sociedad, pues señala que se está cumpliendo con la obligación básica de pagar las pensiones alimenticias. Para muchos trámites menores se exige un certificado del Dicom. Aquí estamos hablando de un registro que tiene una enorme trascendencia, no sólo por los montos de las deudas, sino porque conlleva el cumplimiento de obligaciones de los alimentantes. Por eso, celebro y felicito a las autoras de esta moción, que avanza para fortalecer a los tribunales de familias y a los instrumentos para pelear las pensiones de alimentos. Sin embargo, mientras no exista un cambio cultural, mientras no exista la sanción legal, moral y pública para quienes no pagan las pensiones alimenticias, vamos a encontrarnos con mujeres que tienen que bregar duramente para que el padre de ese hijo o de esa hija en común pague esta pensión, en circunstancias de que muchos de los deudores disfrutan de buenas condiciones de vida, pero se olvidan de que fueron padres. Reitero que aprobaremos con mucha fuerza el proyecto, pero solicitaremos al Ejecutivo, al Servicio Nacional de la Mujer y a las distintas instancias que sigamos profundizando, y en lo posible, que tengamos un registro que se publique, que se conozca, especialmente en el sector público, para saber quien cumple con las pensiones alimenticias en ese ámbito. Probablemente nos encontremos con desagradables sorpresas. Ahí deben estar presentes los medios de comunicación y nosotros, como legisladores, bregando porque en el país se paguen las pensiones que corresponden. He dicho. El señor ENCINA (Presidente).- Por último, tiene la palabra la diputada señora Ximena Vidal. La señora VIDAL (doña Ximena).- Señor Presidente, quiero manifestar mi reconocimiento a las autoras de este proyecto, que perfecciona la retención por parte del empleador como modalidad de pago de la pensión alimenticia, con el objeto de hacerla efectiva. Desde el punto de vista de los derechos y de la necesidad de hacer justicia más ágilmente, de acuerdo con las respuestas urgentes que hay que dar en los conflictos de las familias, la iniciativa va en la dirección correcta. A la sesión de ayer de la Comisión de Derechos Humanos asistieron representantes de la organización “Amor de Papá”. Son padres que se supone que cumplen con su rol de tales en esta sociedad que va cambiando a pasos agigantados. También debemos hacernos cargo de esos derechos. Las mujeres que por años hemos sufrido discriminación política, social y cultural, podemos ver y ser parte de esta transición a una sociedad más igualitaria en derechos, la cual estamos construyendo hombres y mujeres, por lo cual debemos comprometernos en avanzar mucho más que lo que propone el proyecto, como en los derechos de los progenitores, hombres y mujeres, que cumplen bien su rol. Estamos hablando de ser más eficientes cuando los padres no cumplen su deber de pagar la pensión alimenticia, pero nos queda mucho que avanzar en la igualdad de derechos de los progenitores, pensando siempre en el derecho de los niños. Cuando las parejas que tienen hijos se separan, muchas veces se producen desencuentros y se utiliza a éstos en el ir y venir del patrimonio. Eso debe ser sancionado. Por ello, pido a la presidenta de la Comisión de Familia que avancemos en los proyectos de derechos patrimoniales para los diversos tipos de familia del siglo XXI. Hay varias iniciativas importantes que están en dicha comisión, como el que estamos discutiendo y revisando hoy, el de tuición compartida y el de sanción para los progenitores que hagan acusaciones falsas en contra de los niños que sufren conflictos familiares. Debemos dar la visión completa. Si tenemos un gobierno con una presidenta, debemos ser capaces de velar por los derechos de los padres, de las madres y, sobre todo, de los niños. He dicho. El señor ENCINA (Presidente).- En votación general el proyecto. Efectuada la votación en forma económica, por el sistema electrónico, dio el siguiente resultado: por la afirmativa, 64 votos. No hubo votos por la negativa ni abstenciones. El señor ENCINA (Presidente).- Aprobado. -Votaron por la afirmativa los siguientes señores diputados: Accorsi Opazo Enrique; Aedo Ormeño René; Allende Bussi Isabel; Alvarado Andrade Claudio; Pérez San Martín Lily; Álvarez Zenteno Rodrigo; Ascencio Mansilla Gabriel; Barros Montero Ramón; Bobadilla Muñoz Sergio; Ceroni Fuentes Guillermo; Cubillos Sigall Marcela; Chahuán Chahuán Francisco; De Urresti Longton Alfonso; Dittborn Cordua Julio; Duarte Leiva Gonzalo; Eluchans Urenda Edmundo; Encina Moriamez Francisco; Enríquez-Ominami Gumucio Marco; Escobar Rufatt Alvaro; Espinoza Sandoval Fidel; Estay Peñaloza Enrique; Farías Ponce Ramón; García-Huidobro Sanfuentes Alejandro; Girardi Briere Guido; Godoy Ibáñez Joaquín; Goic Boroevic Carolina; Hernández Hernández Javier; Insunza Gregorio De Las Heras Jorge; Jaramillo Becker Enrique; Jarpa Wevar Carlos Abel; Jiménez Fuentes Tucapel; Kast Rist José Antonio; Leal Labrín Antonio; León Ramírez Roberto; Martínez Labbé Rosauro; Masferrer Pellizzari Juan; Monckeberg Díaz Nicolás; Montes Cisternas Carlos; Moreira Barros Iván; Mulet Martínez Jaime; Muñoz D’Albora Adriana; Nogueira Fernández Claudia; Norambuena Farías Iván; Ojeda Uribe Sergio; Olivares Zepeda Carlos; Ortiz Novoa José Miguel; Palma Flores Osvaldo; Pascal Allende Denise; Paya Mira Darío; Recondo Lavanderos Carlos; Robles Pantoja Alberto; Saffirio Suárez Eduardo; Sepúlveda Hermosilla Roberto; Sepúlveda Orbenes Alejandra; Silber Romo Gabriel; Soto González Laura; Ulloa Aguillón Jorge; Valcarce Becerra Ximena; Vallespín López Patricio; Venegas Cárdenas Mario; Venegas Rubio Samuel; Vidal Lázaro Ximena; Walker Prieto Patricio; Ward Edwards Felipe El señor ENCINA (Presidente).- Solicito autorización de la Sala para considerar una indicación presentada por las diputadas señoras Denise Pascal e Isabel Allende. Acordado. El señor Secretario le dará lectura. El señor LOYOLA (Secretario).- La indicación es para agregar en el Nº 1 del artículo único del proyecto, luego de la expresión “en el pago íntegro y oportuno de cualquiera de las cuotas”, lo siguiente: “o de la modalidad de pago de la pensión que haya sido decretada por el tribunal.” El señor ENCINA (Presidente).- En votación la indicación. Efectuada la votación en forma económica, por el sistema electrónico, dio el siguiente resultado: por la afirmativa, 60 votos. Por la negativa, 0 voto. Hubo 2 abstenciones. El señor ENCINA (Presidente).- Aprobada la indicación y despachado el proyecto. -Votaron por la afirmativa los siguientes señores diputados: Accorsi Opazo Enrique; Aedo Ormeño René; Allende Bussi Isabel; Alvarado Andrade Claudio; Pérez San Martín Lily; Álvarez Zenteno Rodrigo; Barros Montero Ramón; Bobadilla Muñoz Sergio; Ceroni Fuentes Guillermo; Cubillos Sigall Marcela; Chahuán Chahuán Francisco; De Urresti Longton Alfonso; Duarte Leiva Gonzalo; Eluchans Urenda Edmundo; Encina Moriamez Francisco; Enríquez-Ominami Gumucio Marco; Escobar Rufatt Alvaro; Espinoza Sandoval Fidel; Estay Peñaloza Enrique; Farías Ponce Ramón; GarcíaHuidobro Sanfuentes Alejandro; Girardi Briere Guido; Godoy Ibáñez Joaquín; Hernández Hernández Javier; Insunza Gregorio De Las Heras Jorge; Jaramillo Becker Enrique; Jarpa Wevar Carlos Abel; Jiménez Fuentes Tucapel; Kast Rist José Antonio; Leal Labrín Antonio; León Ramírez Roberto; Martínez Labbé Rosauro; Masferrer Pellizzari Juan; Monckeberg Díaz Nicolás; Montes Cisternas Carlos; Moreira Barros Iván; Muñoz D’Albora Adriana; Nogueira Fernández Claudia; Norambuena Farías Iván; Ojeda Uribe Sergio; Olivares Zepeda Carlos; Ortiz Novoa José Miguel; Palma Flores Osvaldo; Pascal Allende Denise; Paya Mira Darío; Recondo Lavanderos Carlos; Robles Pantoja Alberto; Saffirio Suárez Eduardo; Sepúlveda Hermosilla Roberto; Sepúlveda Orbenes Alejandra; Silber Romo Gabriel; Soto González Laura; Tarud Daccarett Jorge; Valcarce Becerra Ximena; Vallespín López Patricio; Venegas Cárdenas Mario; Venegas Rubio Samuel; Vidal Lázaro Ximena; Walker Prieto Patricio; Ward Edwards Felipe. -Se abstuvieron los diputados señores: Dittborn Cordua Julio; Ulloa Aguillón Jorge. OTORGAMIENTO DE FRANQUICIA TRIBUTARIA PARA FINACIAMIENTO E INSTALACIÓN DE SISTEMAS SOLARES TÉRMICOS EN VIVIENDAS. Primer trámite constitucional. El señor ENCINA (Presidente).- Corresponde tratar el proyecto de ley, en primer trámite constitucional, iniciado en mensaje, que establece una franquicia tributaria a los sistemas solares térmicos. Diputado informante de la Comisión de Hacienda es el señor Alberto Robles. Antecedentes: -Mensaje, boletín N° 6174-05, sesión 93ª, en 29 de octubre de 2008. Documentos de la Cuenta N° 1. -Primer Informe de la Comisión de Hacienda, sesión 125ª, en 15 de enero de 2009. Documentos de la Cuenta N° 9. El señor ROBLES.- Señor Presidente, en nombre de la Comisión de Hacienda paso a informar, en primer trámite constitucional y en primero reglamentario, el proyecto mencionado en el epígrafe, iniciado en mensaje de su excelencia la Presidenta de la República. Para los efectos constitucionales, legales y reglamentarios pertinentes, se hace constar, en lo sustancial, previamente al análisis de fondo y forma de esta iniciativa, lo siguiente: 1º) Que la idea matriz o fundamental del proyecto en informe consiste en establecer un incentivo tributario para financiar sistemas solares térmicos que sirvan para abastecer de agua sanitaria, calentada con energía solar, a los hogares de las familias de menores y medianos ingresos. 2º) Que el articulado de esta iniciativa no contiene disposiciones que requieran para su aprobación quórum especial. 3º) Que el proyecto fue aprobado, en general, por la unanimidad de los Diputados presentes, señores Delmastro, Dittborn, Jaramillo, Montes, Ortiz, Robles, Súnico, Tuma, y Von Mühlenbrock. 4º) Que diputado informante se designó a quien está haciendo uso de la palabra. Asistieron a la Comisión durante el estudio del proyecto los señores Marcelo Tokman, ministro presidente de la Comisión Nacional de Energía; Jaime Bravo, jefe del Área Medio Ambiente y Energías Renovables; Diego Vio y Hernán Moya, asesores, todos de la Comisión Nacional de Energía; Rodrigo Terc y David Noe, asesores del Ministerio de Hacienda. Concurrieron también los señores Iván Álvarez, representante de Solarco y director de la Asociación Chilena de Energía Solar, Acesol, y Thomas Seelmann, gerente general de Winter S.A. y vicepresidente de Acesol. En el mensaje de su excelencia la Presidenta de la República se hace presente que el Gobierno tiene una preocupación permanente por disminuir la dependencia del país en los combustibles fósiles, como el petróleo y sus derivados, por la alta volatilidad en sus precios y los problemas de suministro que Chile ha experimentado en los últimos años. Por ello, ha promovido el uso de energías renovables no convencionales, como la energía solar, en la que el país es privilegiado. En virtud de lo anterior, se propone establecer un crédito tributario para financiar sistemas solares térmicos, que calienten el agua potable sanitaria de viviendas nuevas de hasta 4.500 unidades de fomento y que pueden manufacturarse, total o parcialmente, en Chile. Junto con ello, en la Comisión se incorporó la posibilidad de financiar sistemas solares térmicos y su instalación, al menos en cien viviendas usadas por región. El proyecto de ley consta de 12 artículos, que serán complementados por un reglamento que dictarán conjuntamente los ministerios de Hacienda y de Economía, Fomento y Reconstrucción. Se otorga el beneficio a través de las empresas constructoras que instalen sistemas solares térmicos en las viviendas que construyan. Estas empresas tendrán derecho a deducir de sus impuestos un crédito equivalente a un porcentaje del costo del sistema solar térmico, según el valor de la vivienda. Dicho porcentaje varía entre el 20 y el ciento por ciento, esto último para viviendas con un valor de hasta 2 mil unidades de fomento. El beneficio se aplicará a las viviendas que incorporen este sistema solar y cuyo valor, incluyendo el valor del terreno y de la construcción, sea de hasta 4.500 unidades de fomento. El valor de construcción deberá ser declarado por la empresa constructora en el respectivo contrato de construcción. Cuando no exista un contrato de construcción, el valor de los inmuebles deberá declararse al Servicio de Impuestos Internos. El valor del terreno será el valor de adquisición que acredite el contribuyente o, a falta de esta acreditación, el que se haya utilizado para efectos de su avalúo fiscal. El derecho al crédito por cada vivienda en cuya construcción se hubiese incorporado el respectivo sistema solar térmico se devengará en el mes en que se obtenga la recepción municipal final. La suma de todos los créditos devengados en el mes se imputará a los pagos provisionales obligatorios del impuesto a la renta correspondiente a dicho mes. El remanente que resultare podrá imputarse a cualquier otro impuesto de retención o recargo que deba pagarse en la misma fecha, y el saldo que aún quedare podrá imputarse a los mismos impuestos en los meses siguientes, incluso, en calidad de pago provisional voluntario a la declaración anual de impuestos a la renta, cuando al final del ejercicio resultare un remanente. El monto del crédito por vivienda se determinará de acuerdo a una escala contenida en la ley, que otorga un mayor porcentaje de franquicia a las viviendas de menor valor. Los sistemas solares térmicos deben aportar el porcentaje del promedio anual de demanda de agua caliente sanitaria de la vivienda que determine el reglamento. Este porcentaje es variable y dependerá de dos factores: la radiación solar correspondiente al área geográfica de que se trate y la demanda de agua caliente sanitaria de la respectiva vivienda. En todo caso, los porcentajes no pueden ser inferiores al 30 por ciento. Además, los componentes utilizados en los sistemas deberán corresponder a equipos o bienes nuevos que no hayan sido instalados previamente en otros inmuebles. Pero, como señalé, la Comisión agregó la posibilidad de incorporarlos en viviendas usadas. Para acreditar tanto la instalación como los componentes de los sistemas solares térmicos, la empresa constructora deberá presentar al momento de la recepción municipal definitiva de la obra, los siguientes documentos: a) Declaración jurada en la que conste la marca, el modelo y el número de serie del o los colectores y depósitos acumuladores que compongan el sistema solar térmico, los que deberán constar en un registro que al efecto llevará la Superintendencia de Electricidad y Combustibles. b) Declaración jurada donde conste que el sistema solar térmico cumple con el porcentaje mínimo de contribución promedio anual a la demanda de agua caliente sanitaria establecido en el reglamento, adjuntando al efecto la respectiva memoria de cálculo. El valor de los sistemas solares térmicos y su instalación se acreditará con las facturas de compra o instalación, cuando sea obligatoria la emisión de tales documentos. En los casos restantes, dichos valores podrán ser acreditados con los demás documentos que den cuenta de la adquisición, la importación o la instalación, según corresponda. Esto, sin perjuicio de la facultad de tasación de que dispone el Servicio de Impuestos Internos. La reclamación que se deduzca en contra de la tasación, liquidación o giro que practique el Servicio de Impuestos Internos respecto del valor de construcción de los bienes corporales inmuebles, del valor o costo de los sistemas solares térmicos y su montaje, del crédito o de los impuestos a que se refiere este artículo, según corresponda, se sujetará al procedimiento general establecido en el Código Tributario. Se faculta a la Superintendencia de Electricidad y Combustibles para establecer y administrar un registro de los colectores solares térmicos y depósitos acumuladores que permitan acceder al beneficio tributario. Asimismo, para autorizar a organismos de certificación, organismos de inspección, laboratorios de ensayos u otras entidades de control para que realicen o hagan realizar, bajo su exclusiva responsabilidad, las pruebas y ensayos o la revisión documental, en su caso, que la SEC estime necesarias para incluir los componentes referidos. Las entidades así autorizadas quedarán sujetas a la permanente fiscalización y supervigilancia de la Superintendencia. Las empresas constructoras deberán informar al Servicio de Impuestos Internos el valor de construcción de los inmuebles respectivos, el valor del terreno, las modificaciones o el término anticipado de la construcción, la marca, modelo y número de serie del o los colectores y depósitos acumuladores que compongan el sistema solar térmico; la fecha de montaje de los señalados sistemas, su valor o costo y el de su montaje, la suma del valor individual de construcción del contrato más el valor de las obras preexistentes, cuando corresponda, u otros antecedentes que sirvan de base para el cálculo del crédito a que se refiere este artículo, acompañando los documentos que dicho organismo determine mediante resolución. El propietario primer vendedor de una vivienda acogida a esta franquicia, deberá solventar la realización de una inspección del sistema solar térmico a solicitud del actual propietario de la vivienda, quien podrá requerirlo dentro del período de cinco años, contados desde su recepción municipal definitiva. También deberá responder, durante el plazo de cinco años, por las fallas o defectos del sistema solar térmico, de sus componentes y de su correcto funcionamiento, de conformidad a lo establecido en la ley general de Urbanismo y Construcciones. La imputación indebida del crédito por la empresa constructora, en virtud de una declaración falsa, se sancionará con multa de 50 a 300 por ciento del valor del tributo eludido y con presidio menor en sus grados medio a máximo. La misma sanción se aplicará a quien otorgue certificados falsos u otros antecedentes que determinen la imputación indebida del crédito. En igual forma se sancionará la imputación indebida del crédito cuando para tales efectos se utilicen sistemas solares térmicos o cualquiera de sus componentes que hayan servido con anterioridad al mismo u otro contribuyente para imputar dicho crédito. También se sancionará, en la misma manera, a quien, habiendo imputado el crédito, facilite de cualquier modo los sistemas solares térmicos o cualquiera de sus componentes que haya utilizado para esos efectos a un tercero que impute dicho crédito en virtud de tales sistemas o componentes. Lo anterior, sin perjuicio de la obligación del contribuyente de enterar los impuestos que hubiesen dejado de pagarse o de restituir las sumas devueltas por la imputación indebida del crédito. Ello, más los reajustes, intereses y multas respectivas, los que en estos casos podrán ser girados por el Servicio de Impuestos Internos de inmediato y sin trámite previo. La infracción al deber de información se sancionará con multa de una unidad tributaria mensual a una unidad tributaria anual, aplicándose al efecto el procedimiento del artículo 165 del Código Tributario. El beneficio que consagra este proyecto regirá a contar de la publicación del reglamento que lo regula, sólo respecto de las viviendas cuyos permisos de construcción o las respectivas modificaciones de tales permisos se hayan otorgado a partir del 1º de enero de 2008 y que hayan obtenido su recepción municipal final con posterioridad a la vigencia del beneficio y hasta antes del 31 de diciembre del quinto año, a contar desde el año de publicación del señalado reglamento. En términos financieros, se estima que la franquicia tributaria propuesta en el proyecto tendrá un costo fiscal de 21.380 millones de pesos, en 2009; de 24.900 millones, en 2010; de 32.630 millones, en 2011; de 34.770 millones, en 2012, y de 36.180 millones, en 2013. Este costo fiscal está dado por la menor recaudación tributaria esperada. Adicionalmente, se faculta al Ministerio de Vivienda y Urbanismo para establecer en el Programa Fondo Solidario de Vivienda mecanismos destinados a la utilización del beneficio tributario que establece esta ley, los que se financiarán con los recursos contemplados para ese programa en la ley de Presupuestos. Finalmente, se faculta al Presidente de la República para que, mediante uno o más decretos con fuerza de ley expedidos por intermedio del Ministerio de Hacienda, los que deberán llevar también la firma del ministro de Vivienda y Urbanismo y del ministro presidente de la Comisión Nacional de Energía, establezca un mecanismo destinado al financiamiento de sistemas solares térmicos y su instalación en conjuntos de viviendas usadas que hayan sido financiadas parcial o totalmente con recursos fiscales. Se financiará, al menos, sistemas solares térmicos y su instalación, para un total de cien viviendas en cada una de las regiones del país durante el período en que se encuentre vigente el beneficio tributario establecido en esta ley. Esto tendría un gasto fiscal total de aproximadamente mil millones de pesos. Respecto de la discusión del proyecto, señalaré sólo dos cosas. Varios señores diputados plantearon al ministro señor Tokman la posibilidad de que el Ejecutivo evalúe el mecanismo propuesto en el proyecto de ley, que consiste en una franquicia tributaria en beneficio de las empresas constructoras que instalen sistemas solares térmicos en las viviendas que construyan, reemplazándolo por un subsidio que se entregue al propietario de la casa. Es decir, un subsidio a la demanda. Además, propusieron que la iniciativa incorpore viviendas usadas, a fin de que sea mayor el número de personas beneficiadas que puedan acceder a esta tecnología limpia y económicamente rentable. Estas proposiciones y otras consideradas en el debate fueron recogidas en la indicación Nº 1261-356, ingresada a la Cámara de Diputados, con fecha 9 de enero de 2009. Este proyecto fue tratado y acordado en sesiones de fechas 2, 9 y 17 de diciembre de 2008, con la asistencia de los diputados señores Eugenio Tuma, su Presidente; René Aedo, Claudio Alvarado, Rodrigo Álvarez, Roberto Delmastro, Julio Dittborn, Enrique Jaramillo, Pablo Lorenzini, Carlos Montes, José Miguel Ortiz, Raúl Súnico, Gastón Von Mühlenbrock, y Alberto Robles, según consta en las actas respectivas de la Comisión. Es cuanto puedo informar. He dicho. El señor CERONI (Vicepresidente).- En discusión el proyecto. Tiene la palabra el diputado señor Enrique Jaramillo. El señor JARAMILLO.- Señor Presidente, espero poder descifrar un poco más el contenido de esta iniciativa, para el mejor entendimiento de algunos colegas, quienes todavía no comprenden sus alcances en términos de la modernidad que involucra. Apelo, entonces, a la tolerancia del diputado Montes, para que se interiorice del contenido de estas normas. Le va a convenir, sobre todo porque trata de franquicias tributarias relacionadas con la vivienda. Siempre le ha interesado el tema de aquellos que poco tributan, para que puedan, de una vez por todas, entregar al país recursos, a través del IVA a la construcción, con los cuales beneficiar a todos los chilenos. En cuanto al proyecto mismo, considero que entrega un incentivo importante que permitirá que la gente viva mejor, porque de eso se trata. Día a día, Chile se encuentra cada vez en mejor posición para entregar otras mejorías a sus ciudadanos, a quienes vivimos en este hermoso país. Y ya podemos hablar de la modernidad, incorporar alternativas energéticas diferentes a las provenientes de los combustibles fósiles para el funcionamiento de los hogares y de las industrias. El proyecto establece una franquicia tributaria. Las empresas que construyan viviendas nuevas e instalen en ellas sistemas solares térmicos podrán acceder a este beneficio. ¡Qué interesante! Siglo XXI, modernidad, país en desarrollo. Ya estamos solicitando que en la construcción se instalen sistemas solares térmicos. Lo más interesante es que se beneficiara a las viviendas construidas con subsidios del Estado. Por lo tanto, a fin de estimular a las empresas para que instalen sistemas solares térmicos, se reducen los impuestos a aquellas que construyan viviendas nuevas con esa característica. El porcentaje del beneficio oscila entre el 20 y el 100 por ciento del valor del sistema instalado, dependiendo, por supuesto, del tipo de vivienda y de los valores, incluido el precio del terreno en que se construye. Considero que este proyecto es digno de análisis. Es un poco largo y complejo de entender. No son cuatro o cinco páginas las que contiene el informe, sino 27 en la que se da cuenta del tratamiento de un proyecto emblemático, diría yo, respecto de la inserción de nuestro país en la modernidad. Busca favorecer a las empresas constructoras en un momento en que el sector de la construcción se encuentra en una situación de baja, deprimido. Por tanto, éste puede ser un buen incentivo para favorecer el uso de esta energía limpia. Además, alivianará la carga impositiva de las empresas del rubro. Sin embargo, me habría gustado que el beneficio también se ampliara a la instalación de estos sistemas en viviendas antiguas que pertenecen a sectores de la clase media. Así lo propuse en la Comisión de Hacienda en su momento, pero dejando claro que todavía no se puede avanzar todo lo que quisiéramos. Tiempo al tiempo. Que no se beneficie sólo a las empresas constructoras, sino que también a los particulares que inviertan en mejorar los sistemas energéticos de sus viviendas. En todo caso, creo que estamos próximos, una vez aprobado este proyecto, a extender un poco más el beneficio. Habrá que esperar a que la iniciativa entre en funcionamiento para proponer modificaciones en ese sentido. Es más, vemos que, como un saludo, se permite la instalación en viviendas usadas. Digo que sólo como un saludo, porque se considera un bajo número de casas para que sus propietarios puedan recibir el beneficio. Sólo cien por región. Una ley de la República, y de esta envergadura, no puede favorecer a un porcentaje tan mínimo de ciudadanos por región. A mi juicio, es una muestra para ver si funciona. Pero este proyecto todavía no incentiva el uso masivo de ese tipo de energía. Quiero entender que esperaremos ver el resultado técnico del sistema, que es otra de las interrogantes que se plantearon en la Comisión. Lo hice notar, porque, sin querer ser negativo, lo cierto es que ha costado alcanzar resultados positivos que permitan el uso masivo de esta novedad tecnológica en nuestro país. Sé que en algunos lugares ya está funcionando relativamente bien, pero en la gran mayoría de lo que se conoce, los resultados no han sido tan positivos. El reglamento de la ley seguramente se preocupará de ese detalle que, según lo planteado por quien habla, no es menor. Es una situación, reitero, muy novedosa y muy técnica. Si bien valoro el proyecto, pienso que debió haber sido un poco más audaz. Que no se favorezca, como señalé, sólo a las empresas constructoras de viviendas, sino también a los contribuyentes que quieren instalar estos sistemas solares térmicos en sus casas, porque todos vamos tras la energía limpia. Pienso que puede haber muchos profesionales -que quieran aportar con su esfuerzo individual al desarrollo energético del país-, como también muchas pymes, que están tan de moda, interesadas en esta tecnología. También a ellos debería llegar este incentivo. Espero que el proyecto sea una muestra de algo mayor en el futuro, y como incentivo tributario, se premie con el descuento del tributo pertinente parte de la inversión en estos sistemas. Como expresé, es una oportunidad también para las pymes. Deben estar consideradas. Insisto en que el proyecto es “voluminoso”, pero sólo un inicio. Estoy seguro de que pronto mejoraremos este incentivo tributario, por lo que la bancada del Partido por la Democracia va a votarlo favorablemente. Planteo mis apreciaciones y las interrogantes que me surgen respecto de esta iniciativa para que queden registradas en la historia fidedigna del establecimiento de la futura ley. He dicho. El señor CERONI (Vicepresidente).- Tiene la palabra el diputado señor Antonio Leal. El señor LEAL.- Señor Presidente, estamos discutiendo un proyecto bastante futurista. Todo el mundo sabe que la energía solar constituye una posibilidad y una perspectiva extraordinaria para el país, por la enorme extensión de nuestro desierto y su grado de luminosidad, el más alto del mundo. Éste es un proyecto acotado, porque no estamos analizando la matriz de generación eléctrica, sino el uso de la energía solar en las viviendas. Califiqué este proyecto como futurista por la energía solar, pero también por un reclamo que hemos planteado muchas personas en orden a definir una política más estructural en el tema energético, que permita un ahorro significativo. Promover la instalación de paneles solares en las viviendas y edificios -lo que ya está ocurriendo-, y entregar un estímulo tan importante como el que contempla este proyecto permitirá un ahorro considerable de energía de generación termoeléctrica, lo que sería extraordinariamente positivo, porque el 87 por ciento de los proyectos que tenemos para el 2009 y 2010 son termoeléctricos a carbón, con todo lo que ello implica en un país que hoy está considerado como el segundo con mayor contaminación por dióxido de carbono per cápita. Al mismo tiempo, significa alivianar el gasto de nuestra matriz energética por lo tanto, se trata de una iniciativa que tiene connotaciones que van más allá de la utilización de una de las energías renovables no convencionales. En consecuencia, apoyo el proyecto, porque lo considero importante. Sin embargo, he elaborado una indicación, que discutiré con el ministro presidente de la Comisión Nacional de Energía antes de presentarla, que dice relación con los contribuyentes dueños de inmuebles para que puedan rebajar de la base imponible del impuesto a la renta o del global complementario, en su caso, el costo de la instalación de los sistemas solares térmicos que hubieren construido, siempre que el avalúo fiscal del respectivo inmueble no sobrepase las 4.500 unidades de fomento. En este caso, no se aplicaría lo establecido en el artículo 4º del proyecto. ¿Por qué es importante esta indicación? Porque se trata de generar un estímulo, pero no sólo para las grandes empresas constructoras. En la Región de Atacama, particularmente en la ciudad de Copiapó, no hay grandes empresas constructoras. Pese a que existe una gran demanda, hay poca construcción, porque muchas personas construyen casas de manera individual y recurren a la energía solar, por la luminosidad en todo el norte Chico o Grande- de Chile. Por lo tanto, es perfectamente posible utilizar allí la energía solar. En Tocopilla y en Calama, comunas del distrito que representa el diputado Felipe Ward, se produce una situación semejante. Por lo tanto, deberíamos otorgar esta franquicia no sólo a las grandes empresas constructoras o a las constructoras en general, sino también a quienes se atrevan a instalar tales paneles solares en sus propias viviendas nuevas. Sé que, desde el punto de vista de la fiscalización del Servicio de Impuestos Internos, el tema es más complejo, pero el usuario podría recurrir a dicho servicio y, si se aprueba esta modificación, se podría lograr su descuento del impuesto a la renta o del global complementario. Además, estimo que las indicaciones aprobadas por la Comisión, en orden a incorporar las casas Serviu y a extender esta franquicia, son muy importantes, por eso, respaldaremos el proyecto y difundiremos sus beneficios en nuestras regiones. He conversado sobre su contenido con la Cámara Chilena de la Construcción de la Región de Atacama y lo consideramos un incentivo relevante, pero creo que debería extenderse a los usuarios. Sobre la materia, me interesa conversar con el ministro Tokman, para analizar si es posible concordar una ampliación de los beneficiarios del proyecto, más allá de la que ya ha experimentado en el debate en la Comisión respecto de las casas Serviu y de otros sectores a los que se extenderá la franquicia. He dicho. El señor CERONI (Vicepresidente).- Tiene la palabra la diputada señora Isabel Allende. La señora ALLENDE (doña Isabel).- Señor Presidente, me sumo a lo expresado durante esta sesión, tanto por el informante como por el diputado Leal. Es importante que el país comience a ser mucho más activo y propositivo en relación con los temas energéticos. Además, creo que Chile está en deuda con el uso de energías alternativas. Lo que hemos realizado es insuficiente, tanto por el incentivo tributario que contempla este proyecto, por la inversión directa o el apoyo a empresas que se dedican a la construcción de paneles o células fotovoltaicas. Vamos bien encaminados y, en ese sentido, celebro esa iniciativa y estoy completamente de acuerdo con el objetivo que se busca a través de este incentivo tributario. También me interesa relatar una experiencia vivida hace muchos años. Cuando fui diputada por el distrito 9, constituido por las comunas de Illapel, Salamanca, Los Vilos, Canela y otras, me llamó la atención el grado de aislamiento de algunas localidades rurales y la imposibilidad absoluta de acceder a un sistema público de energía eléctrica a través de las empresas, por la distancia existente entre una casa y otra. Esa situación me motivó para tratar de conseguir de la Agencia Española de Cooperación el apoyo para dotar a esas casas de paneles solares con el objeto de que, al menos, dispusieran de electricidad. Actualmente, la tecnología ha avanzado mucho más y, por lo tanto, es menos cara, ya que en ese momento era muy onerosa. La experiencia de ver que una casa, que normalmente no podía contar con electricidad, dispusiera de esa energía -obviamente con ciertas limitaciones porque, naturalmente, no permitía el funcionamiento de un televisor en colores, pero sí generar luz en lugar de depender permanentemente de una linterna-, constituyó una de mis mayores satisfacciones. Ese hecho fue muy motivador y permitió abrir un camino que, afortunadamente, se mantuvo a través de gestiones del gobierno regional, mediante un convenio. Todos hemos leído que posteriormente se generó, incluso, energía eólica en Canela, una de las comunas rurales más atrasadas de la Región de Coquimbo, con altos niveles de pobreza. El aprovechamiento de la energía eólica ha sido fruto de un proyecto piloto muy importante. Actualmente, los avances son enormes. Ésa es la dirección que debería seguir nuestro país y espero que sigamos avanzando en tal sentido y que incorporemos de manera creciente estas energías alternativas que, además, son bastante más limpias que otras que utilizamos, como el carbón, que produce contaminación y un grave daño. Anuncio mi aprobación al proyecto. He dicho. El señor CERONI (Vicepresidente).- Tiene la palabra el diputado señor Alberto Robles. El señor ROBLES.- Señor Presidente, éste es un proyecto muy interesante, porque significa que estamos comenzando a promover en el país el uso de energías más limpias como una alternativa real al petróleo y a otros combustibles fósiles. Porque es conveniente y va en la dirección correcta, apoyo entusiastamente este tipo de iniciativas. Sin embargo, la forma en que se ha elaborado me produce -así lo manifesté en la Comisión- cierta preocupación. Entiendo que en el Servicio de Impuestos Internos existan dificultades para calcular la forma de devolver esta carga tributaria. Pero, con la tecnología de que dispone ese servicio y el nivel que tiene el país desde el punto de vista tecnológico, me parece que se puede hacer ese esfuerzo. Por eso, no estoy de acuerdo con que este sistema se utilice para subsidiar la oferta, es decir, para entregar los recursos a las empresas fabricantes de paneles solares y a las empresas constructoras. Finalmente, lo que va a ocurrir con eso -conociendo a los chilenos- es que las empresas constructoras van a utilizar fórmulas para desarrollar o importar directamente los paneles solares. Aun cuando el material de los sistemas que se están colocando tiene que estar garantizado y acreditado ante la SEC, no es menos cierto que estamos en Chile y sabemos cómo funcionan aquí las empresas constructoras. Por ello, insisto en que en este tipo de cosas lo lógico es subsidiar la demanda y no la oferta. En mi opinión, hay que subsidiar la oferta en las áreas sociales: educación, salud, etcétera, porque ahí es el Estado el que debe hacerse responsable e implementar las políticas respectivas, pero aquí estamos subsidiando la oferta en un tema absolutamente de mercado, el cual rige y determina la calidad del panel solar que se instala y del proveedor, cuando lo lógico es que la persona que demanda este requerimiento tenga el subsidio; el dueño de la vivienda es quien se debe preocupar de que la empresa que coloca en su vivienda estos calefactores solares sea responsable de su calidad e instalación. Es al propietario del inmueble, o sea, a quien demanda el servicio al que le interesa esto, no tanto al constructor. Eso es lo que no me gustó de la iniciativa y así lo hice ver al ministro en la Comisión, quien me respondió que era el sistema más factible de controlar y fiscalizar a través de Impuestos Internos. El resto del proyecto me parece absolutamente rescatable. Comparto la opinión del diputado Leal, en el sentido de que hoy tenemos un Servicio de Impuestos Internos bastante eficiente, por lo que dicha entidad puede buscar una fórmula para rebajar la franquicia del global complementario u otro tipo de tributos a las personas que demanden la instalación. Hay que tener presente que son 21.380 millones de pesos -30 y tantos millones de dólares- que anualmente le vamos a entregar a las constructoras. Esa cantidad alcanza para muchas cosas. Son platas del país las que van a ir a esas empresas. Pero debo reconocer que el ideal es que fueran a la demanda. He dicho. El señor CERONI (Vicepresidente).- Tiene la palabra el diputado don Carlos Montes. El señor MONTES.- Señor Presidente, me sumo a todo lo que se ha dicho respecto de lo importante y valioso del proyecto. Todo lo que hagamos para estimular el desarrollo de fuentes alternativas de energía es muy relevante, sobre todo cuando se trata de algo que se está haciendo en casi todos los países del mundo, especialmente en los desarrollados. Por eso, no es una novedad que lo estemos haciendo nosotros. En Chile estamos atrasados en la aplicación del concepto de sustentabilidad ambiental de los desarrollos inmobiliarios, que ya está presente en muchos países y no sólo respecto de la energía, sino que también en el procesamiento de residuos, alternativas de transporte y servicios. En la actualidad, nuestros proyectos inmobiliarios no han incluido ese concepto, salvo experiencias como el proyecto Cerrillos. Hace poco, el Ministerio de Vivienda hizo un seminario internacional al que asistió gente de distintos países latinoamericanos y europeos, que nos dieron a conocer que el concepto de desarrollo inmobiliario ha ido mucho más rápido y es bastante más completo que lo que estamos incorporando nosotros. Por un lado, estamos atrasados en eso y, por otro, en las energías alternativas, especialmente, solar y eólica. En energía solar, según diversos estudios, tenemos ventajas comparativas espectaculares, especialmente, por el desierto en el norte, que se dice que es el con mayor potencial para generar energía solar en el mundo. No hay otro que tenga estas propiedades y características, particularmente, alrededor de Calama. Eso no lo hemos asumido. Aquí hay ventajas comparativas potenciales que tenemos que trabajar mucho más. El proyecto es limitado en sus objetivos. Lo que busca es desarrollar capacidad para que la industria de proveedores, instaladores y mantención se desarrolle, se posicione y tenga mayor posibilidad de responder a la demanda, que es la primera etapa cuando uno quiere iniciar una industria de esta naturaleza. Por eso, entiendo que esta primera franquicia sea a las empresas constructoras, porque se trata de instalar estas capacidades. El diputado Leal planteaba la importancia de que los consumidores también tengan alguna posibilidad de tener un subsidio para estos efectos. Sin lugar a dudas, reconozco que ahí hay una necesidad. El mecanismo de franquicia es bastante más complicado si lo que queremos es darle toda la fuerza que él señalaba. En el artículo 14 del proyecto se incorporó algo adicional, la instalación en casas usadas. Originalmente, el proyecto sólo hacía aplicable la franquicia cuando esos sistemas se colocarán en casas nuevas, pero como se trata de instalar capacidades para que en el futuro se den saltos mayores, no podía ser sólo para las nuevas. Tenemos que acumular experiencia, conocimientos, capacidades de proveedores e instaladores y de mantención en casas usadas. El artículo 14 del proyecto establece que el “monto de los recursos deberá ser suficiente para financiar, al menos, sistemas Solares Térmicos y su instalación, en cien viviendas en cada una de las regiones del país durante el período en que se encuentre vigente el beneficio establecido en el artículo 4º de esta ley. En el debate se planteó que nos gustaría que fuesen conjuntos Serviu, ojalá en altura, y que se generara cierta capacidad, desde el punto de vista de la energía, por lo menos para proveer de agua caliente a esos edificios, además de hacer un esfuerzo para incorporarlo en casas usadas. Estamos muy contentos de que el Gobierno haya acogido esta propuesta. Necesitamos ser más audaces en lo que se refiere a la energía solar. En diez o veinte años más las energías alternativas van a ser una fuente muy importante, quizás más que la energía proveniente de los fósiles. Chile tiene condiciones espectaculares en energías eólica y solar. Tenemos que adelantarnos, asumir estas ventajas comparativas, arriesgar y no esperar que esto esté totalmente maduro, industrializado y en venta para acceder, sino que, dadas las propiedades del norte, del desierto de Atacama, debemos incorporarnos desde el primer momento y tratar de hacer convenios con los que están haciendo investigaciones en el Sahara para llevarlas a cabo en Chile, en fin. Necesitamos hacer investigaciones, con becarios, y asociarnos a los brasileños, que nos llevan la delantera en la industria de baterías. No podemos pensar en desarrollar una industria de acumuladores de la envergadura de la que se requiere para generar energía alternativa si desde ahora no pensamos en hacerlo con los brasileños. Para ello, se requiere jugársela. A alguien se le ocurrió dictar el decreto 701 para la industria forestal -fue muy audaz-, se introdujeron recursos, se corrieron riesgos y se logró éxito. Chile tiene propiedades para la generación de energía alternativa, eólica y solar, en las que debemos ser bastante más audaces, lo que supone al Estado con los privados desde el primer momento, porque eso es lo que le da validez al proyecto, cuyo resultado y producción son más bien a mediano y largo plazo. Termino diciendo que éste es un valioso proyecto, que nos permitirá ponernos al día. Debemos también fortalecer iniciativas de generación de energía más industrializada, a partir de la energía solar. Espero que el ministro Tokman estudie con Hacienda la materia durante este año y tengamos la posibilidad de tomar decisiones de mayor envergadura, tanto en la investigación como en el procesamiento de la energía solar desde el desierto de Atacama. Comparto lo dicho por el diputado Leal en el sentido de que Calama y Chuquicamata deberían de abastecernos de energía de otro tipo. Es cierto que el costo es alto, pero sabemos que la implementación de esa energía permitirá acumular condiciones beneficiosas para todo el país, porque está al lado de la fuente. Tal vez, lo mismo puede esperarse de Antofagasta, cuyas características son bastante similares. Necesitamos más audacia; no conformarnos con ir detrás de otros, sino, por lo menos, al lado. He dicho. El señor CERONI (Vicepresidente).- Tiene la palabra el diputado Renán Fuentealba. El señor FUENTEALBA.- Señor Presidente, comparto lo manifestado en la Sala respecto del proyecto, sus ventajas y los beneficios que implica. Sin embargo, creo que la iniciativa adolece de ciertos vacíos que quiero plantear. La Cuarta Región ha sido pionera en el uso de energía no convencional. Ha habido desde hace mucho tiempo un aprovechamiento de la energía eólica a través de molinos de viento, para extraer agua de pozos profundos. Hay un parque eólico de Endesa en el kilómetro 298 de la ruta 5 Norte; próximamente se instalará un parque eólico bastante importante en la zona de Huentelauquén, la comuna de Canela. Ha habido un uso muy importante de energía solar para la generación de electricidad en viviendas rurales. En esa materia, vale la pena recordar que junto con la diputada Isabel Allende, cuando también fue representante de ese distrito, promovimos intensivamente la instalación de paneles solares en viviendas rurales, en sectores donde en ese entonces, en 1994, era imposible pensar que pudiera haber provisión de energía eléctrica convencional. Hasta el día de hoy podemos observar esos paneles en muchas partes del distrito Nº 9, que represento, en las comunas de Canela, Punitaqui, Combarbalá; en los sectores rurales de Illapel, Salamanca, Montepatria. Me parece perfecto que se instale una capacidad de producción de ese tipo de energía para ser aprovechada posteriormente en las viviendas. En una visita que realicé a Israel por invitación de la Comunidad Judía de Chile pude constatar que en muchos lugares, en plenos centros urbanos que tienen provisión de energía eléctrica convencional, es frecuente la instalación de energía solar para el calentar el agua en edificios y casas. El proyecto no merece reparo ni observación, pero creo que, junto con generar una demanda de ese tipo de energía, es necesario también darle un incentivo a quien haga uso, a quien demande la energía solar para generación térmica de agua caliente, es decir, al propietario de la vivienda, sea nueva o usada. Hoy perfectamente podría haber una gran utilización de energía solar para el calentamiento de agua de casas de sectores de Las Condes, Vitacura, etcétera, cuyos propietarios podrían tener un incentivo del Estado para ello. Por otra parte, no veo por qué no se puede incorporar ese tipo de energía en las viviendas sociales financiadas con subsidio rural. Sabemos que seguramente su implementación tendrá un alto precio y aumentará el costo de la vivienda social, pero eso podría determinarse de alguna forma, y con ello solucionaríamos un problema social de gran envergadura. Se trata de un tipo de energía respecto de la cual tenemos experiencia en la Cuarta Región, especialmente en el distrito 9, no sólo para la generación combinada de electricidad, sino que también para calentamiento de agua. Por lo tanto, sería altamente conveniente su utilización. Uno de los vacíos principales que veo en el proyecto y espero que el ministro de Energía tome en cuenta para ahondar en el futuro en la materia, radica en que no se da el mismo incentivo para usar la energía solar en la agricultura. Tenemos una región donde hay más de 300 días de sol al año, donde los costos de la producción agrícola se ven encarecidos precisamente por el uso intensivo de la energía eléctrica convencional en lugar de la energía solar. ¿Por qué no podemos darle a los pequeños agricultores un incentivo para instalar energía solar que permita la extracción también de agua de pozos profundos, la distribución de agua en riego tecnificado, de manera que su producción agrícola tenga un menor costo? El proyecto omite un sector tremendamente amplio, como los pequeños agricultores, los pequeños campesinos, la pequeña familia campesina que requiere, precisamente, focalizar recursos del Estado para llevar a cabo su actividad productiva con mayores beneficios económicos, con mayor rentabilidad y con menores costos de producción. Queremos que el Gobierno recoja la inquietud que estoy planteando, de manera que en un corto plazo, así como estamos incentivando la demanda de este tipo de equipos solares, incentivemos la misma demanda para utilizarlos en el sector rural, en el sector agrícola e, incluso, en el sector pequeño industrial de las comunas que representamos en el Congreso Nacional. Nuestro país tiene un gran potencial en la utilización de energía no convencional. Las Naciones Unidas, a través del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, ha colaborado enormemente con nuestro país y con muchos otros de la región, para, precisamente, ser pioneros en la generación de este tipo de energía no convencional. Queremos que se intensifique ese esfuerzo, que los recursos naturales propios de algunas regiones, como la energía solar y eólica, sean utilizados intensivamente, y no sólo en las viviendas sociales. También se deben usar en la producción agrícola e industrial. He dicho. El señor CERONI (Vicepresidente).- Tiene la palabra el diputado señor Ramón Farías. El señor FARÍAS.- Señor Presidente, sólo para manifestar mi pleno apoyo a este proyecto de ley que consigna una franquicia tributaria a los sistemas solares térmicos. El informe fue bastante completo como para redundar en sus detalles, pero quiero aprovechar la presencia del ministro Marcelo Tokman para sumarme a algunos planteamientos. A mi juicio, deberíamos insistir en la importancia de las energías limpias, de las energías alternativas, para desarrollarlas en Chile. Si bien al principio su instalación y generación puede ser un poco más cara, en el largo plazo tienen costo cero. Por ejemplo, los costos de mantención de los paneles solares que serán favorecidos con franquicia tributaria será de cero peso. Lo único que se debe hacer es limpiarlos con un paño, tirarles un poco de agua y quedan listos para recibir la acción del sol. Estoy impresionado con la demora de la ministra presidenta de la Comisión Nacional del Medio Ambiente y del ministro presidente de la Comisión Nacional de Energía para potenciar el uso de la riqueza del sol en el norte del país. Contamos con kilómetros y kilómetros de desierto, donde podríamos instalar sistemas solares para generar no sólo sistemas de agua caliente para las casas, sino también energía eléctrica. Se mencionó a Israel, país que visité y vi que todas las casas poseían paneles solares para generar agua caliente. Este sistema se emplea por ley, tiene franquicias y está subvencionado. Por eso, me llama la atención que en un país tan largo como Chile, con un desierto tan extenso, donde irradia un sol maravilloso, todavía no se haya hecho algo similar. ¿Por qué pensamos en otro tipo de energía, cuando tenemos a la mano la solar? Me gustaría que el ministro responda en qué situación estamos al respecto y cómo vamos avanzando hacia las energías limpias. Me parece que con este tipo de iniciativas debiéramos profundizar y propender a que nuestro país ocupe las energías limpias, mirando hacia el Bicentenario y un poco más allá. Tenemos un mar maravilloso, con corrientes subterráneas que también se pueden utilizar para generar energía limpia. Insisto, al principio las primeras inversiones pueden resultar caras, pero en el largo plazo no sólo beneficiará a los chilenos que la utilizarán, sino también al país y al mundo al no seguir ensuciando nuestro planeta con los otros tipos de energía que producen polución y los problemas medioambientales conocidos por todos. Por eso, me gustaría escuchar una respuesta del ministro respecto de mis inquietudes y también saber la posición del Gobierno para enfrentar el tema hacia el futuro. En vez de enfrascarnos en una discusión sobre la adopción o rechazo de la energía nuclear, respecto de la cual hay opiniones contradictorias, deberíamos debatir cómo invertir en energía solar y en otras alternativas. Incluso, hay proyectos para generar energía eléctrica a partir de paneles solares térmicos. El otro día leí que se ha utilizado en algunos pueblos y su sobrante va a dar al sistema de interconectado nacional; es decir, se entrega a otras localidades. Me pregunto por qué no es posible concretar eso en Chile. He dicho. El señor CERONI (Vicepresidente).Tiene la palabra el diputado señor Alejandro Sule. El señor SULE.- Señor Presidente, es un gran paso estar discutiendo esta iniciativa que establece una franquicia tributaria respecto de sistemas solares térmicos, sobre todo en el marco de un gran proyecto de cambio de la política energética del país. Varios colegas se preguntan por qué si tenemos tanto sol, y de calidad, no aprovechamos esa energía; por qué no tenemos más energía eólica, etcétera. La respuesta es muy simple. Durante 40 años se aplicó la política energética de la no política. Esa es la razón: porque nunca fuimos capaces de proyectarnos en el mediano o en el largo plazo. Fuimos simples tomadores de precios y mantuvimos una neutralidad política, tecnológica y económica, que significó un gran error que nos tuvo, y nos tiene, con una vulnerabilidad energética brutal. Entonces, no queda más que regocijarse de que estemos avanzando aunque sea con este pequeño paso, porque lo es, en relación con todo lo que debemos realizar para crear este gran plan de nueva política energética en el país. Se debe apuntar a cambiar los techos y ventanas no sólo de la vivienda social, sino de todas las casas, porque ese sólo hecho provocará que requiramos mucho menos energía en invierno para calentarnos. Estamos hablando de miles de megawatts de ahorro. Eso es parte de una política de uso eficiente de la energía, lo que es una verdadera ciencia, que equivale a tener generadoras de millones de megawatts. También deberíamos propender a la utilización complementaria de energía solar térmica en todas las casas de nuestro país. En España, por ejemplo, por ley el 50 por ciento de la energía es proporcionada por la energía solar, especialmente en el calentamiento del agua. Cabe hacer notar que los paneles termosolares son para calentar agua, no para producir electricidad, ya que ésta se produce con celdas fotovoltaicas, por lo que resulta más cara, o con un proceso de calentamiento de agua a muy alta temperatura y a través de la producción de vapor se mueven turbinas que producen electricidad. Es importante aclarar este concepto. Asimismo, deberíamos avanzar hacia la medición neta, como mencionaba el diputado Ramón Farías, que quiere decir que en nuestras casas o grupos de casas podemos generar electricidad, abastecernos y la sobrante se inyecta al sistema. Hay que crear incentivos. Además, tenemos la experiencia de Europa, con la ventaja de que podríamos perfeccionar sus errores. Todo esto es urgente. Debemos hacer un catastro de las capacidades que tenemos en Chile, sobre todo de las energías renovables no convencionales. Se ha hablado de su alto costo, en particular de la energía solar, pero si calentamos agua con termopaneles solares, el ahorro en electricidad es muy grande. Con ello nos ahorraremos el subsidio a la cuenta de la luz y, además, los problemas de salud de nuestros hijos en el futuro si emitimos menos gases de efecto invernadero. O sea, es positivo por todos lados. Algunos estudios de las universidades de Chile y Federico Santa María señalan que, en un escenario malo, podríamos llegar a tener entre 30 y 40 por ciento de abastecimiento de energía renovable no convencional en los próximos años. Por otra parte, solicito al ministro que estudie las multas establecidas en el proyecto sobre energías renovables no convencionales, porque he conversado con muchos representantes de empresas que producen ese tipo de energía y ellos me han dicho que nadie les está comprando, a pesar de que, a partir de 2010, es obligatorio que el 5 por ciento de la energía provenga de fuentes de energías renovables no convencionales. Quiero hacer un reconocimiento a la gestión del ministro Tokman, porque entendió que ése era el camino desde que asumió su cargo. Por cierto, hemos avanzado mucho. Hemos duplicado la cantidad de megawatts producidos con energías renovables no convencionales; antes se generaban 200 megawatts, pero este año vamos a producir cerca de 500. Incluso, hasta hace sólo un par de años, era muy difícil doblar la mano a los conceptos tan anquilosados de la Comisión Nacional de Energía. He dicho. El señor CERONI (Vicepresidente).- Tiene la palabra el diputado señor Patricio Vallespín. El señor VALLESPÍN.- Señor Presidente, en verdad, el tema es demasiado significativo como para no opinar. Cuando uno se pregunta cómo contribuir al ahorro de energía y, especialmente, a su uso eficiente, obviamente concluye que el proyecto va en la línea correcta. Estamos hablando de energía más barata, que siempre está disponible, como la solar. Por lo tanto, a los diputados de la bancada de la Democracia Cristiana nos parece absolutamente pertinente crear ese incentivo tributario. Además, este tipo de medidas se han aplicado en países de la Unión Europea desde hace varias décadas. De modo que recién estamos entrando a iniciativas y prácticas que en otros países, donde hay más conciencia ciudadana sobre la materia, ya son parte de la vida cotidiana. La gracia de esto es que se trata de un primer paso, claro, marcado, preciso, que no sólo tiene beneficios desde el punto de vista del menor consumo de energía tradicional, sino también su beneficio social relacionado que, quizás, no se resalta de manera adecuada. Habrá un subsidio a las empresas constructoras, pero ojalá que después no se transfiera igualmente el costo al usuario, porque en ese caso no estaríamos haciendo ningún favor a la clase media, que queremos beneficiar. Recordemos que el subsidio será para viviendas de hasta 4.500 UF, porque el beneficio social vinculado al ahorro del consumo de energía será, sin duda, un gran aliciente para las familias. En todo caso, es necesario fiscalizar que las empresas constructoras, además de obtener el subsidio, no traspasen el costo a los usuarios, porque, de lo contrario, no los estaríamos beneficiando Por otra parte, quiero hacer una reflexión respecto de un valor asociado a esto si las cosas se hacen bien. Sé que no es un asunto que compete al ministro Tokman, pero el Gobierno es uno solo y debe velar por esto. Con esto se abrirá una oportunidad para desarrollar pymes proveedoras de servicios de instalación y mantención de sistemas solares térmicos, lo que probablemente no se dará en forma natural si no hay un incentivo o un esfuerzo especial del Gobierno en esa línea. Si se aprobó el estatuto de las pymes, ¿por qué no pensar que en este nuevo mercado se pueden crear espacios para que las pequeñas empresas puedan realizar ese tipo de acciones? Ellas no tienen por qué ser sólo de sectores tradicionales, sino también de sectores innovadores. Como han dicho varios señores diputados, se requiere una visión estratégica integral de futuro sobre el tema energético. La pregunta es cómo seguir avanzando. Este es un primer paso en la senda correcta, pero claramente no es suficiente. En ese sentido, varios colegas se han referido a lo que está haciendo la Unión Europea, en particular España, en el desierto de África para proveer de energía a Europa en el futuro. Chile debe hacer algo en esa materia de manera urgente. En un viaje que hicimos junto con el ministro Tokman vimos que donde hay alta radiación existe la posibilidad de generar inversiones socialmente rentables en el tiempo. Por eso, hay que decidirlas en algún momento y avanzar en esa línea. También debemos avanzar en el establecimiento de exigencias y en la creación de incentivos para que las nuevas construcciones tengan sistemas únicos de generación de calefacción y calentamiento de agua, porque por separado se produce una gran pérdida de energía. Así se está haciendo en los países más desarrollados. Eso también debe expresarse en el funcionamiento del mercado. Si queremos conductas responsables de los ciudadanos, debemos dar señales claras al mercado, porque el mayor costo debe ser internalizado por la sociedad. Asimismo, no me cabe duda de que hay materias que abordar en el currículo escolar, porque el tema de la energía nos acompañará por el resto de nuestra vida. Por lo tanto, es fundamental generar conductas responsables desde la infancia. No sólo queremos tener ciudadanos obedientes, sino conscientes en materia energética, y en ese sentido debemos avanzar en el sistema escolar y en la educación superior. Como señaló el diputado Montes, es necesario avanzar en la formación de posgrados, pero también en la de pregrados de las carreras técnicas y de ingeniería vinculada a esa materia, las cuales deben incorporar el tema de la energía solar. En cuanto a investigación, se debe pensar que parte de las inversiones o los concursos que se realizan tengan un porcentaje, en materia energética, en los temas en que Chile tiene ventajas competitivas. Se trata de decisiones que hay que adoptar, No basta un proyecto puntual y particular. Las energías alternativas han tenido éxito cuando intervienen en el mercado, y el ministro lo sabe muy bien. ¿Por qué no pensar que un porcentaje de lo que ya hemos acordado, en la ley de energías alternativas, tenga un precio garantizado en el sistema interconectado de electricidad? De lo contrario, nos vamos a demorar mucho en alcanzarlo. Desde luego, eso involucra una decisión gubernamental. Si así ocurre, tendremos más personas interesadas en desarrollar energías alternativas incluso más allá de ese porcentaje. Europa ya lo hace; por lo tanto, no hay que inventar ese tipo de energías. Con ello tendremos un sistema más integral. Espero que el ministro señale cuándo estará listo el reglamento que hará operativo este sistema, porque mientras más demoremos vamos a tener menos certeza de su eficiencia. He dicho. El señor CERONI (Vicepresidente).- Tiene la palabra el diputado señor René Aedo. El señor AEDO.- Señor Presidente, estamos discutiendo un muy buen proyecto, porque la utilización de la energía solar es muy importante. En la tierra hay alrededor de 1.000 watts por metro cuadrado, lo cual significa que hay alrededor de 1.500 kilowatts/hora de energía por metro cuadrado durante un año, lo cual es muy útil. El objeto del proyecto consiste en establecer un incentivo tributario para financiar sistemas solares térmicos y depósitos para acumular energía y así instalar aguas sanitarias para más del 30 por ciento de las necesidades básicas de una casa habitación. Se otorgará a las empresas constructoras casi el ciento por ciento de un subsidio de alrededor de 30 a 32 UF por viviendas de menos de 2.000 UF; las casas de 2.000 a 3.000 UF podrán acceder al 40 por ciento de ese subsidio, y las de 3.000 a 4.500 UF, hasta el 40 por ciento del mismo. La idea es incentivar el desarrollo del mercado de calefactores solares térmicos que no se ha desarrollado en Chile y es muy básico. Esto permitirá abaratar los costos de la energía solar térmica para el resto de las viviendas, lo cual va a tener un impacto económico y comercial realmente positivo para el país. Anuncio que vamos a apoyar con todas nuestras fuerzas este proyecto de ley. He dicho. El señor CERONI (Vicepresidente).- Tiene la palabra el ministro señor Tokman. El señor TOKMAN (ministro presidente de la Comisión Nacional de Energía).- Señor Presidente, en primer lugar, quiero decir al diputado Vallespín que éste no es un proyecto puntual, sino parte de un gran esfuerzo llevado a cabo por el Gobierno para dotar al país de energía segura, competitiva, y que además, ayude al cuidado del medio ambiente. Se trata de una política energética de largo plazo y de una mirada integral, con distintas medidas coherentes. En este momento se encuentra disponible en la página web de la Comisión Nacional de Energía un documento que explica que los distintos componentes no son medidas aisladas, sino que todas apuntan en una misma dirección, cual es dotar al país de energía segura, sustentable, competitiva y equitativa. Dentro de ese objetivo, es fundamental un mejor aprovechamiento de la energía. Por lo tanto, un foco se dirige hacia la eficiencia energética y, el otro, a la diversificación de la matriz energética, aprovechando nuestras energías renovables. Las ventajas de las energías renovables son múltiples. Primero, sobre la base de recursos propios, no vamos a estar expuestos a riesgos tales como la provisión de combustible desde el exterior o las fluctuaciones de precios internacionales. Segundo, no son contaminantes, tienen impactos ambientales bastante reducidos, ayudan al combate del cambio climático, y, en muchos casos, son más baratas que las energías convencionales. Hay algunas más caras que están en fase más experimental, pero otras, como el colector solar para el calentamiento de agua, es más competitiva y barata para generar agua caliente en lugar de usar gas natural o gas licuado. Estamos convencidos de los beneficios del uso de las energías renovables, y por eso, las estamos impulsando decididamente. En cuanto a la generación eléctrica, se han introducido modificaciones a la ley corta I y a la ley corta II, y se aprobó por la Cámara de Diputados el proyecto que hace obligatorio que un porcentaje de la electricidad provenga de energías renovables no convencionales. Tenemos fondos de garantías y subsidios de Corfo para estudios, subsidios para que las minicentrales que usan obras de riego puedan compartir líneas de transmisión; tenemos subsidios especiales para la perforación geotérmica, tenemos mediciones de viento, que estamos realizando desde el sector público, para atraer a los inversionistas; tenemos líneas de créditos preferenciales y con tasas más baratas para quienes necesitan desarrollar proyectos. Además, este año vamos a crear un centro de energía renovable. Afortunadamente, no sólo estamos alcanzando las metas que nos hemos propuesto, sino también presenciando buenos resultados. Como dijo el diputado Sule, en tan sólo cuatro años, si consideramos los proyectos en operación o en construcción, hemos duplicado la capacidad instalada de energía renovable no convencional. Partimos desde el momento en que estas energías representaban solamente el 2,4 por ciento del total del Sing y del Sic y vamos a cerrar el año 2009 con un 4 por ciento. Podría ser aún más si tomamos en cuenta algunos proyectos que van a empezar su construcción en este momento. Estamos aprovechando las obras de riego en la Cuarta Región. Concurrimos a la inauguración de una central que aprovecha el embalse Puclaro. Tenemos proyectos de viento en la Cuarta Región, y habría más en la Tercera Región. En marzo vamos a inaugurar el primer generador eléctrico que utiliza biogas desde un vertedero. Hemos efectuado las primeras perforaciones para aprovechar el calor de la tierra a través de la generación de geotermia en el norte. Como dijo un diputado, en la Cuarta Región tenemos una planta de energía fotovoltaica para generación eléctrica que comenzará a servir a familias del mundo rural. Estamos trabajando en otra línea para aprovechar el bombeo del agua y el riego tecnificado y así llegar no solamente a las familias, sino también a los pequeños productores, a las escuelas y a las postas. Es decir, estamos avanzando. Se está trabajando en el aprovechamiento de energías renovables no convencionales para la generación eléctrica. En los últimos años han ingresado 1.700 megas en proyectos de energía renovable no convencional. Esto no significa detener el esfuerzo, sino persistir en identificar cuáles son los incentivos que se requieren: si se necesita la aprobación parlamentaria, de un proyecto, presentar la modificación legal y discutirla acá. Puedo dar testimonio, por lo que estamos viendo, que vamos por el camino correcto, en el sentido de que de que están surgiendo muchas nuevas iniciativas. Otro elemento de energía renovable que se trabaja fuertemente tiene que ver con algo que se mencionó: la necesidad de aprovechar nuestros recursos y apoyar la investigación y desarrollo de biocombustibles. Tenemos una franquicia tributaria que exime al etanol y al biodiesel del impuesto que afecta al diésel y a las gasolinas. Estamos, creando, además, capacidad de investigación sobre la base de nuestros recursos. El año pasado se creó un gran consorcio para que empresas del sector forestal puedan investigar el uso de biocombustibles con recursos forestales. La semana pasada anunciamos nuevo concurso de consorcios por un total de 10 millones de dólares. Esperamos que empresas y universidades busquen una fórmula para obtener biocombustibles a partir de las algas y microalgas, cultivos que aparecen como muy competitivos y con gran potencial en el país. Pero el proyecto en debate no se refiere a los biocombustibles o a la generación eléctrica, sino que busca impulsar una tecnología que ha demostrado que genera ahorros tan significativos que justifican la inversión. Es decir, los colectores solares en Calama podrían significar un ahorro de 180 mil pesos al año. En Santiago, incluso, de hasta 140 mil pesos anuales. Por lo tanto, estamos hablando de una inversión que se paga por sí sola. Entonces, ¿por qué esta tecnología disponible no se ha masificado? Contratamos un estudio de expertos franceses quienes dijeron que esto no se ha masificado, porque se requiere garantizar que va a funcionar. Se requiere montar un sistema de certificación de equipos, que cuando parta alguien se haga responsable. Ayudar, inicialmente en el mayor costo que requiere esa primera inversión. Eso es lo que pretende el proyecto de ley: dar un impulso transitorio de cinco años para pagar el costo de la instalación, a través de una franquicia tributaria. Es decir, se da el apoyo financiero que requiere esta inversión que, como dije, se pagará sola. El proyecto de ley considera un sistema de certificación de tecnologías. Cuando uno toma la decisión de instalar el sistema, sabe que el equipo que compra va a proveer de agua caliente, que no va a tener ningún tipo de accidente, y que no tendrá que pagar por combustible ni por electricidad. Además, establece que el primer vendedor -en este caso, la inmobiliaria de las nuevas casas- será el responsable de que el colector funcione, lo cual va en la misma dirección: dar garantía y seguridad a la gente para que se masifique el uso de esta tecnología. Antes de terminar, quiero agradecer las modificaciones introducidas al proyecto durante su discusión. Quiero destacar dos dignas de felicitar: la primera se refiere a las viviendas sociales, en la cual el diputado Carlos Montes hizo referencia a que, al menos, cien viviendas sociales por región van a concursar para la instalación de esos sistemas. La segunda pretende asegurar que el ministro de Vivienda, durante este período de cinco años, vaya poniendo como exigencia para las nuevas viviendas financiadas con recursos fiscales la instalación de esta tecnología. Respecto de la consulta del diputado señor Vallespín, sobre el reglamento, debo señalar que hemos contratado una consultoría que está avanzando en su redacción al mismo tiempo que la discusión del proyecto, de modo que una vez publicada se haga lo propio con el reglamento. He dicho. El señor ENCINA (Presidente).- Cerrado el debate. -Con posterioridad, la Sala se pronunció sobre el proyecto en los siguientes términos: El señor ENCINA (Presidente).- Corresponde votar el proyecto de ley, iniciado en mensaje, que establece una franquicia tributaria respecto de sistemas solares térmicos. Hago presente que llegó a la Mesa una indicación del diputado señor Antonio Leal. En atención que se trata de una iniciativa calificada con suma urgencia, a juicio de la Mesa, no procede ser considerada. En votación Efectuada la votación en forma económica, por el sistema electrónico, dio el siguiente resultado: por la afirmativa, 68 votos. No hubo votos por la negativa ni abstenciones. El señor ENCINA (Presidente).- Aprobado. -Votaron por la afirmativa los siguientes señores diputados: Accorsi Opazo Enrique; Aedo Ormeño René; Alinco Bustos René; Allende Bussi Isabel; Pérez San Martín Lily; Álvarez Zenteno Rodrigo; Ascencio Mansilla Gabriel; Barros Montero Ramón; Schilling Rodríguez Marcelo; Ceroni Fuentes Guillermo; Cubillos Sigall Marcela; Chahuán Chahuán Francisco; De Urresti Longton Alfonso; Díaz Díaz Marcelo; Dittborn Cordua Julio; Duarte Leiva Gonzalo; Eluchans Urenda Edmundo; Encina Moriamez Francisco; Enríquez-Ominami Gumucio Marco; Escobar Rufatt Alvaro; Espinosa Monardes Marcos; Espinoza Sandoval Fidel; Estay Peñaloza Enrique; Farías Ponce Ramón; GarcíaHuidobro Sanfuentes Alejandro; Girardi Briere Guido; Godoy Ibáñez Joaquín; Goic Boroevic Carolina; Hernández Hernández Javier; Insunza Gregorio De Las Heras Jorge; Isasi Barbieri Marta; Jaramillo Becker Enrique; Jarpa Wevar Carlos Abel; Jiménez Fuentes Tucapel; Kast Rist José Antonio; Leal Labrín Antonio; León Ramírez Roberto; Meza Moncada Fernando; Monsalve Benavides Manuel; Montes Cisternas Carlos; Moreira Barros Iván; Muñoz D’Albora Adriana; Nogueira Fernández Claudia; Norambuena Farías Iván; Núñez Lozano Marco Antonio; Ojeda Uribe Sergio; Ortiz Novoa José Miguel; Palma Flores Osvaldo; Pascal Allende Denise; Recondo Lavanderos Carlos; Robles Pantoja Alberto; Sabag Villalobos Jorge; Saffirio Suárez Eduardo; Sepúlveda Hermosilla Roberto; Sepúlveda Orbenes Alejandra; Soto González Laura; Súnico Galdames Raúl; Tarud Daccarett Jorge; Tohá Morales Carolina; Ulloa Aguillón Jorge; Valcarce Becerra Ximena; Vallespín López Patricio; Vargas Lyng Alfonso; Venegas Cárdenas Mario; Verdugo Soto Germán; Vidal Lázaro Ximena; Walker Prieto Patricio; Ward Edwards Felipe. El señor ENCINA (Presidente).- Por no haber sido objeto de indicaciones, se declara aprobado en particular. Despachado el proyecto. CAMBIO DE DENOMINACIÓN DE EDIFICIO DIEGO PORTALES. Primer Trámite Constitucional. El señor ENCINA (Presidente).- Corresponde tratar el proyecto de ley, iniciado en moción, que denomina Poetisa Gabriela Mistral al actual Edificio Diego Portales, ubicado en la comuna de Santiago, Región Metropolitana. Diputada informante de la Comisión de la Cultura y de las Artes es la señora Isabel Allende. Hago presente que la iniciativa se votará sin discusión. Tiene la palabra la diputada informante. La señora ALLENDE (doña Isabel).- Señor Presidente, el proyecto en debate ya fue discutido y aprobado en general en sesión celebrada en 15 de enero pasado. Su artículo único buscaba denominar Edificio Poetisa Gabriela Mistral al actual Edificio Diego Portales, con el objeto de perpetuar y honrar su nombre y su contribución a la formación del patrimonio cultural de Chile y de las letras hispanoamericanas. Sin embargo, se presentó una indicación en la Comisión, aprobada por la unanimidad de sus miembros, cuyo objetivo es cambiar la expresión “Edificio Poetisa Gabriela Mistral” por “Centro Cultural Gabriela Mistral”, en atención a que el Ministerio de Obras Públicas y el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes utilizaron esa denominación en los llamados a licitación para reconvertir y transformar ese edificio. He dicho. El señor ENCINA (Presidente).- Cerrado el debate. Con posterioridad, la Sala se pronunció sobre el proyecto en los siguientes términos: El señor ENCINA (Presidente).- En votación el texto contenido en el segundo informe del proyecto de ley que denomina “Centro Cultural Gabriela Mistral” al actual Edificio Diego Portales. -Efectuada la votación en forma económica, por el sistema electrónico, dio el siguiente resultado: por la afirmativa, 46 votos; por la negativa, 16 votos. Hubo 6 abstenciones. El señor ENCINA (Presidente).- Aprobado. -Votaron por la afirmativa los siguientes señores diputados: Accorsi Opazo Enrique; Aedo Ormeño René; Alinco Bustos René; Allende Bussi Isabel; Ascencio Mansilla Gabriel; Schilling Rodríguez Marcelo; Ceroni Fuentes Guillermo; De Urresti Longton Alfonso; Díaz Díaz Marcelo; Duarte Leiva Gonzalo; Encina Moriamez Francisco; EnríquezOminami Gumucio Marco; Escobar Rufatt Alvaro; Espinosa Monardes Marcos; Espinoza Sandoval Fidel; Farías Ponce Ramón; Girardi Briere Guido; Goic Boroevic Carolina; Insunza Gregorio De Las Heras Jorge; Jaramillo Becker Enrique; Jarpa Wevar Carlos Abel; Jiménez Fuentes Tucapel; Leal Labrín Antonio; León Ramírez Roberto; Meza Moncada Fernando; Monsalve Benavides Manuel; Montes Cisternas Carlos; Muñoz D’Albora Adriana; Nogueira Fernández Claudia; Núñez Lozano Marco Antonio; Ojeda Uribe Sergio; Ortiz Novoa José Miguel; Pascal Allende Denise; Robles Pantoja Alberto; Sabag Villalobos Jorge; Saffirio Suárez Eduardo; Sepúlveda Orbenes Alejandra; Soto González Laura; Sule Fernández Alejandro; Súnico Galdames Raúl; Tarud Daccarett Jorge; Tohá Morales Carolina; Vallespín López Patricio; Venegas Cárdenas Mario; Vidal Lázaro Ximena; Walker Prieto Patricio. -Votaron por la negativa los siguientes señores diputados: Álvarez Zenteno Rodrigo; Barros Montero Ramón; Cubillos Sigall Marcela; Dittborn Cordua Julio; Eluchans Urenda Edmundo; Estay Peñaloza Enrique; García-Huidobro Sanfuentes Alejandro; Hernández Hernández Javier; Kast Rist José Antonio; Moreira Barros Iván; Norambuena Farías Iván; Palma Flores Osvaldo; Recondo Lavanderos Carlos; Ulloa Aguillón Jorge; Vargas Lyng Alfonso; Ward Edwards Felipe. -Se abstuvieron los diputados señores: Pérez San Martín Lily; Chahuán Chahuán Francisco; Godoy Ibáñez Joaquín; Sepúlveda Hermosilla Roberto; Valcarce Becerra Ximena; Verdugo Soto Germán. El señor ENCINA (Presidente).- Despachado el proyecto Por haber cumplido con su objeto, se levanta la sesión. -Se levantó la sesión a las 12.54 horas. TOMÁS PALOMINOS BESOAÍN, Jefe de la Redacción de Sesiones. VI. DOCUMENTOS DE LA CUENTA 11. Informe de la Comisión Investigadora encargada de analizar diversas materias relacionadas con el crédito Bid-Transantiago y gestiones de las autoridades vinculadas al financiamiento del sistema de transportes referido. I. Mandato de la Comisión Investigadora El 11 de septiembre de 2008, de conformidad con las normas legales y reglamentarias [1], la Cámara de Diputados aprobó, por unanimidad, la solicitud de constituir una Comisión especial investigadora: “a fin de que analice, estudie e investigue las presuntas irregularidades ocurridas en la solicitud, tramitación y concreción del préstamo que el Banco Interamericano de Desarrollo le otorgó, a petición del Gobierno de Chile, al Transantiago […]; de las gestiones llevadas adelante por los Ministros de Hacienda y de Transportes y Telecomunicaciones o, en general, de cualquier otro funcionario público a este respecto y, sobre las diversas gestiones emprendidas por nuestras autoridades y, en particular, por el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones y las diversas operaciones financieras realizadas para obtener recursos económicos adicionales destinados al funcionamiento del sistema de transportes […]” II. Personas invitadas o citadas a la Comisión Concurrieron a la Comisión a exponer sus puntos de vista en relación con la investigación los señores: 1.- René Cortázar, Ministro de Transportes y Telecomunicaciones, a las sesiones 2ª. y 10ª. 2.- Hernán Somerville, Director del AFT, a la sesión 3ª. 3.- Jaime Sujoy, Representante del BID en Chile, a la sesión 3ª. 4.- Axel Buchheister, Abogado del Instituto Libertad y Desarrollo y patrocinante de los requerimientos presentados ante el Tribunal Constitucional a la sesión 4ª. 5.- José Luis Mardones, Presidente del BancoEstado, a la sesión 5ª. 6.- Ramiro Mendoza, Contralor General de la República, a la sesión 7ª y 9ª. 7.- Andrés Velasco, Ministro de Hacienda, a la sesión 8ª. III. Antecedentes y documentos recibidos por la Comisión 1. Carta del Presidente del Banco Estado, en respuesta al oficio N° 2 de la Comisión Investigadora, de 11 de diciembre del 2008, por la cual adjunta diversos antecedentes relacionados con el crédito del Banco Estado a la cuenta especial de reembolso y copia del oficio N° 4.964, de 28 de diciembre de 2007, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones. 2. Oficio N° 4.243, del Superintendente de Bancos e Instituciones Financieras, en respuesta al oficio N° 3 de la Comisión Investigadora, de 11 de diciembre del 2008, relativo al crédito del Banco Estado a la cuenta especial de reembolso (CER) e informe acerca de las condiciones de los créditos otorgados por dicho banco por sobre los 100 millones de dólares, durante el primer semestre de 2008. 3. Oficio N° 269, de 14 de enero de 2009, del Ministro de Transportes y Telecomunicaciones, en respuesta al oficio N° 6 de la Comisión Investigadora, de 6 de enero de 2009, relativo a los desembolsos efectuados con cargo al 2% constitucional del decreto de emergencia N° 1.178, de 2008. 4.- Copia del Contrato de Apertura de Financiamiento Administrador Financiero de Transantiago S.A. y Banco del Estado de Chile, firmado ante el Notario señor Félix Jara Cadot, con fecha 3 de enero del 2008. 5.- Copia del Mandato entre el Banco Interamericano de Desarrollo y el Administrador Financiero de Transantiago S.A., con fecha 25 de marzo de 2008. 6.- Copia del Contrato de Préstamo entre la Cuenta Especial de Reembolso, creada en virtud de la ley N° 20.206, Administrador Financiero de Transantiago y Banco Interamericano de Desarrollo, con fecha 8 de junio del 2008 (páginas específicas). 7.- Carta Mandato del Gerente del Departamento de Finanzas del BID, de fecha 25 de marzo de 2008, dirigida al Administrador Financiero de Transantiago S.A. respecto a las cláusulas esenciales del crédito. 8. Antecedentes relacionados con los requerimientos al Tribunal Constitucional entregados por el señor Axel Buchheister a la Comisión en Sesión 4ª, de 17 de noviembre de 2008, en disco compacto. 9.- Análisis de la Sentencia del Tribunal Constitucional sobre los decretos supremos N° 45 y 46, de 2008, elaborado por el Área de Análisis Legal, Asesoría Parlamentaria, de la Biblioteca del Congreso Nacional. 10.- Análisis ¿La cuenta de Reembolso del Transantiago es un Patrimonio Separado o de Afectación?, elaborado por el Área de Análisis Legal, Asesoría Parlamentaria, de la Biblioteca del Congreso Nacional. 11. Historia de la ley N° 20.206, que crea un Fondo de Estabilización Financiera del Sistema de Transporte Público de la ciudad de Santiago y dispone otros aportes fiscales que indica. Artículo 7°, Crea Cuenta especial destinada al reembolso de los aportes efectuados por el Fisco y de los compromisos asumidos con cargo a la Cuenta, elaborada por el Área de Análisis Legal, Asesoría Parlamentaria, de la Biblioteca del Congreso Nacional. 12.- Copia confidencial de oficio N° 5.165, de 25 de noviembre de 2008 del Subsecretario de Transportes, en respuesta a oficio N° 53.398 de la Contraloría General de la República, relativo a las deducciones que se efectúan a la cuenta N° 2 del Sistema de Transporte Público de Santiago; como asimismo, respecto a los fundamentos jurídicos de cada uno de dichos descuentos. 13.- Presentación en Power Point de la exposición del señor Contralor de la República, en Sesión 7ª, de 15 de diciembre del 2008. 14. Documentos complementarios a la presentación del Contralor General de la República, entregados en sesión 7ª del 15 de diciembre del 2008. (CD) 15. Información recopilada por la Secretaría de la Comisión sobre la votación del artículo 7° de la ley N° 20.206 en ambas Cámaras. 16.- Sentencia del Tribunal Constitucional sobre Crédito BID -Transantiago de fecha 30 de septiembre de 2008. 17. Extractos de Prensa Préstamo BID - Transantiago del 27 de febrero al 29 de septiembre de 2008, elaborado por el Área de Gestión de Conocimiento, Asesorías Parlamentarias de la Biblioteca del Congreso Nacional, 1 de octubre de 2008. 18.- Extracto sistematizado de sesiones preparado por la Asesoría Parlamentaria de la Biblioteca del Congreso Nacional, con fecha 14 de enero de 2009. IV. Opiniones entregadas a la Comisión sobre temas relevantes Se consignan en este capítulo las principales intervenciones de las personas citadas y sus respuestas a las numerosas consultas efectuadas por los diputados miembros de la Comisión, en relación con los temas tratados. 1. Marco jurídico, conceptual y operacional del Sistema de Transporte Público de Pasajeros Corresponde delinear, primeramente, el marco jurídico, conceptual y operacional del sistema de transporte público de pasajeros en relación con el Transantiago. Cabría preguntarse, entonces, si existe un sistema de transporte público de pasajeros; cuál y cómo son sus características. Conforme a las expresiones del señor Ramiro Mendoza en la Comisión, el meollo del asunto a este respecto está en la ley N° 18.696, de 31 de marzo de 1998, que modifica la ley N° 18.502, que entre otras materias, como la autorización e importación de vehículos autoriza la importación de vehículos usados para que presten servicios de locomoción colectiva en Santiago y en cualquier parte del país-, establece normas sobre el transporte de pasajeros. En el artículo 3°, se consagra la libertad tarifaria y se da un cierto margen potestativo a la autoridad, lo que dice relación con la fijación de vías. Lo que acontece en 1998 tiene un brusco cambio con la ley N° 19.011, donde se sustituye el artículo 3°, pasando el Estado a asumir el control de la plataforma “bien público-calle” para los efectos de permitir el ejercicio de la actividad en ella. Esta modificación lleva a un conjunto de contratos que ha necesitado un apoyo legislativo para la implementación de un sistema que no es potestativo completo de una actividad “regulada”, sino-a decir del señor Contralor - es un parche tras otro, destinado a configurar accidentalmente un sistema sobre la base de una situación que es la convención; es decir, es la única actividad regulada que su soporte constructivo está en la convención y no en la potestad. Adicionalmente, en 1981 se construye una figura bastante tenue y que está representada por la ley Nº 18.059, que constituye al Ministerio de Transportes como organismo rector nacional de tránsito. Todos los demás marcos regulatorios en Chile son completos, íntegros y materializan un marco potestativo del ejercicio de desarrollo de una actividad. Pasa en el sector sanitario, en telecomunicaciones, en el sector eléctrico, en el sector previsional, en el sector bancario; en síntesis, en todo sistema regulatorio hay una situación constructiva legal omnicomprensiva donde se captura el ingreso a la actividad, donde se captura el ejercicio de la actividad y donde se captura el término de la actividad. El marco constructivo de la ley Nº 18.059, como asimismo de la ley Nº 18.696, ha debido ser establecido por la vía del contrato y no del ejercicio concreto de la potestad. Esta compleja mixtura hace necesariamente difícil, en primer lugar, el rol de la Contraloría General de la República, porque ésta no es una revisora de contratos, sino que una revisora de la actividad jurídica de la administración, de manera que las revisiones y fiscalización es normalmente relativa y constreñida al actuar jurídico de los órganos del Estado y, particularmente, excluye a la revisión de la actividad jurídica de los privados, salvo que el legislador lo entregue, como es el caso del artículo 25 de la ley Nº 10.336, que corresponde a la ley Orgánica Constitucional de la Contraloría General de la República. En este ámbito la Contraloría ha tenido las dificultades de control señaladas y una serie de actos que han debido, de una u otra manera, ser revisados parcialmente. Es en este contexto donde se inserta la ley Nº 20.206, con una figura bastante compleja, que es la construcción, en su artículo 7°, de una entidad, llamada cuenta especial de reembolso (CER). En lo relativo a los sistemas de pago a los operadores hay un sistema que requiere de cargas diarias, que es lo que se conoce como BIP. Estos BIP se adquieren mediante el canal de venta en el Metro, que es el canal más importante, además de los canales de venta establecidos por el Administrador Financiero de Transantiago S.A. (AFT). Luego va al administrador financiero, que cubre los gastos del sistema. ¿Cuáles son los gastos del sistema? El servicio de transporte público genera gastos, porque los concesionarios que tienen el uso de vía deben pagar a los operadores por los pasajeros transportados. Se paga por las unidades que se establecen en los contratos. Hay cinco troncales y nueve alimentadores, además se hacen liquidaciones que están siendo pagadas de manera bimensual. Luego, están los servicios complementarios, que es el sistema de atención al usuario del Transantiago, que está concesionado a la empresa Tata Consultores. Además, está el AFT, que también tiene una remuneración fija, una remuneración variable y una remuneración por el equipamiento. En cuanto a los contratos del sistema, sostuvo el señor Ramiro Mendoza en su presentación que, dada la particular característica de que es un sistema regulatorio construido mediante la convención y accidentalmente mediante la potestad, son muchos. Hay contratos que dicen relación con el uso de vías, los cuales se empezaron a formar en el marco de la licitación Transantiago 2003. Fueron aprobadas las bases, las modificaciones y las respuestas a las consultas por las resoluciones N°s 117, 31, 59, 66, 70, 71, 74, de 2004. Por su parte, a través del proceso de licitación se determinaron los operadores: a) Unidades de Negocio Troncales. b) Unidades de Negocio Alimentadores. El 28 de enero de 2005, se produjo la suscripción de contratos de concesión, aprobados mediante resolución exenta N° 331, de 2005. Están las bases de licitación pública del contrato de Prestación de los Servicios de Información y Atención a Usuarios de Transantiago (licitación Siaut 2006) y sus anexos, las modificaciones, aclaraciones y respuestas a consultas efectuadas, aprobadas por resolución N° 19, de 2006, tomada de razón, el 17 de marzo de 2006, y N° 36, de 2006. Se estableció el servicio de captura, procesamiento y distribución de la información generada en los servicios de transporte, desarrollado por el Siaut. Según consta, el contrato de Prestación de los Servicios de Información y Atención a los Usuarios de Transantiago fue suscrito el 26 de mayo de 2006, entre el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones y Tata Consultancy Services, aprobado por resolución exenta N° 1.079, de 8 de junio de 2006, y modificado, según consta en escritura pública de 31 de agosto de 2007, aprobada por resolución exenta N° 1.630, el 3 de septiembre de 2007. A partir de la resolución N° 1.600, de noviembre de 2008, de la Contraloría General de la República, todos estos contratos tendrán que ser aprobados en la resolución que los autorice por toma de razón de la Contraloría General de la República. Claramente, la resolución N° 520 tenía un espacio mediante el cual sólo la primera fase de los contratos era aprobada por toma de razón y, efectivamente, hoy eso se ha mejorado. Después está el contrato más relevante: Administración Financiera de los Recursos. Sus bases fueron aprobadas en 2004 por resolución N° 15 y resoluciones N°s 24, 29, 36 y resolución exenta N° 897, de 2005, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones. Mediante este contrato se encarga al Administrador Financiero del Transantiago la administración de los recursos necesarios para el pago de la prestación de los servicios de transporte. El 28 de julio de 2005, se suscribió el contrato de concesión entre el AFT y el Ministerio de Transportes, y ha sido modificado y complementado en diferentes oportunidades. El 19 de octubre de 2005, el AFT suscribió un contrato que no necesitaba ninguna resolución. Se trata de un contrato privado entre el AFT y los operadores del contrato de mandato mercantil de Recaudación, Administración y Custodia. Se le encarga al AFT la recaudación de todos los recursos devengados de la prestación de servicios de transporte, con el objeto de pagar las remuneraciones. El 9 de mayo de 2007, los concesionarios facultan expresa e irrevocablemente al AFT para el ejercicio de este mandato, contraer préstamos con el sistema financiero local o internacional actuando como administrador de los recursos del sistema, cuyo importe total deberá ser abonado a la cuenta bancaria Seis del sistema, establecida en el acuerdo marco. Luego, están los contratos de concesión que dicen relación con los operadores, que son una gran cantidad. Cada uno ha sido sujeto y objeto de múltiples modificaciones, diez, once, doce; incluso, catorce veces. Es decir, se ha debido demostrar una extraordinaria adaptabilidad para efectos de mantener el funcionamiento del sistema de transporte público Transantiago. Cada vez que se ha producido una nueva contingencia, necesariamente ha habido que entrar a una nueva relación convencional en atención a la ausencia del marco regulatorio propio de una actividad de esta naturaleza. Este contrato tiene una serie de modificaciones, se cambian las fechas de los aportes al fondo de reserva técnica operativa, se cambian las obligaciones que dicen relación con el monto, etcétera. En cuanto a la evolución del pago a los operadores, explicó el señor Contralor que en la primera etapa de implementación comenzó a funcionar el sistema de medios de acceso sin contacto, en conjunto al sistema de efectivo en las vías de troncales y alimentadores. Así fue la partida del sistema; es decir, podía haber tarjetas y recursos. La fecha de inicio de esta etapa fue el 27 de agosto de 2005, se modificó el 22 de octubre de 2005 para terminar el 22 de octubre de 2006, y la fecha de término de esta etapa de implementación ocurrió el 9 de febrero de 2007, para luego entrar en la etapa de régimen, que es la segunda. En la primera etapa, desde el 22 de octubre de 2005 al 9 de febrero de 2007, se preveía que los ingresos de los operadores serían mediante un pago directo de los usuarios en los buses, más el BIP (tarjeta) y la tarifa menos veinte pesos. En la etapa de régimen sólo había operación con tarifa integrada, BIP con derecho a pago, y con medio de acceso sin contacto. Esta etapa comienza el 10 de febrero de 2007, y debiera suponer una fecha de término hasta el fin de la concesión. En esta etapa, los ingresos de los operadores estaban definidos con derecho a pago y por pasajero transportado. El pago por pasajero transportado se obtenía de la oferta económica que hizo cada concesionario y corresponde al valor del pasaje que cobra cada uno de ellos en los diferentes recorridos asignados. Cada concesionario postulaba con un valor respecto de cada pasajero. En esta etapa, se introduce un nuevo concepto, “ingreso mínimo preferente”, referido a una demanda referencial por pasajero transportado por el 85 ó 75 por ciento. Aquí el IMP se paga siempre. Las modificaciones a las fórmulas tarifarias que se hicieron para asegurar una especie de remuneración fija al operador, al final, provocaron un déficit, a junio de 2007, de 95 mil 505 millones de pesos. A partir del 6 de junio comienza a operar un nuevo método de cálculo de los ingresos. Esta nueva metodología se establece en la modificación al contrato uso de vías, de 9 de noviembre de 2007. Con esa modificación se agrega un nuevo concepto de ajuste al precio por pasajero transportado, que es el MAI, o mecanismo de ajuste de los ingresos, que opera siempre y cuando no coincida la demanda real con la demanda referencial del período a pagar. Entonces, se van formulando curvas de equilibrio que, al final, siempre van a garantizar al operador un determinado ingreso. Eso es lo que está haciendo la fórmula y ésta se comienza a materializar en su fase B, a partir del 22 de junio de 2008, que se supone es la fórmula final, y del cálculo de las tarifas de los operadores del Transantiago. Así funciona hasta hoy. Se agregó una fórmula de pago -que se dice es la final-, y es importante que se aprecie en el largo plazo. Se supone que con estos índices de cumplimiento la tarifa final debería entrar a un régimen normal. Ahora bien, los contratos han seguido incrementándose y actualizándose en su precio. En consecuencia, hay una tarifa de 380 pesos, pero los contratos que suponían, por ejemplo, una tarifa de 240 pesos, han incorporado todos los incrementales del reajuste, las fórmulas polinómicas de reajuste y en la actualidad es posible que ese operador de vía respecto del pago de usuario tenga una cantidad que puede ser menor o mayor que 380. Hoy es mayor que 380 pesos, y siempre opera con normalidad el Ingreso 2, que es esta fórmula tarifaria; o sea, hay un instante de comparación. Pero si a un operador le corresponde una cantidad menor a los $ 380 pesos, entonces se va directo al Ingreso 1. Ahora, si es mayor, al Ingreso 2. Entonces, el pago al operador es el ingreso final por el índice de cumplimiento de plaza hora. 2.- Rol del BID en apoyo de las políticas públicas A propósito de la participación que le cupo al BID en el financiamiento del Transantiago, mediante el crédito otorgado a la cuenta especial de reembolso (CER), el señor Jaime Sujoy manifestó que dicha entidad financiera internacional tiene una trayectoria y un portafolio muy importante de proyectos de transporte público, en general, y de transporte urbano, en particular, sobre todo de buses de velocidad o de tránsito rápido. Ejemplificó con Curitiba, Brasil, que es el sistema emblemático de la región y es muy estudiado en el mundo. El banco participó de su inicio, afirmó. Asimismo, señaló que en estos momentos hay proyectos en Fortaleza, Brasil; de Metro en Sao Paulo; el sistema de Cali, similar al Transmilenio. Respecto de éste último, indicó que participan en su segunda etapa y en el Metro de Bogotá. Agregó proyectos en Buenos Aires para la expansión del Subterráneo y otros que se están estudiando en México. Añadió que acaban de aprobar un proyecto para el sistema de transporte público en Montevideo, y que algunos proyectos son completamente públicos y otros mixtos, en los que coincide la prestación privada con una regulación pública del servicio. Por lo tanto, tienen larga experiencia en el tema y son, a su juicio, el líder de la región en financiamiento de este tipo de proyectos y cuentan para ello con una red de expertos. En 1994, el BID creó un departamento destinado a colaborar en una serie de proyectos en la región para apoyar los procesos de privatización de servicios públicos, en especial, de empresas eléctricas, y en concesiones de carreteras. Señaló el señor Sujoy que, en ese contexto, es muy común y ha sido la norma que, dadas las características de este tipo de servicios, que por su naturaleza son de interés publico, donde el Estado tiene un rol tutelar o subsidiario, por lo cual debe asegurar una adecuada regulación, haya un diálogo respecto de los marcos regulatorios y las políticas que van a regir este tipo de servicios. Hizo presente también que el banco mantiene una relación permanente con el Estado de Chile que se hace operativa a través de las autoridades. En ese sentido, comentó que mantuvieron conversaciones con la contraparte necesaria y adecuada en cada uno de los temas involucrados. Pero su apoyo a los distintos proyectos tiene el matiz de que consideran lo que llaman la adicionalidad en el impacto o desarrollo que tiene la operación. En concreto, no apoyan operaciones sin garantía soberana si no hay un impacto que se pueda considerar valioso. Señaló que los proyectos tienen distintos tipos de riesgo. En este caso el banco actuó como en cualquier operación e hizo el análisis correspondiente de los aspectos técnicos, financieros, legales, ambientales, etcétera. Y la estructuración financiera que se allegó a esta operación, a su criterio, mitigaba adecuadamente los riesgos que se percibían en ese momento, tomando en cuenta el impacto importantísimo que tenía para Chile la solución de estos problemas. Destacó que ésta es una operación sin garantía soberana, de modo que si hubiese habido alguna no habrían necesitado de otros mitigantes. Explicó que el banco no fija condiciones a los gobiernos, ni mucho menos en el caso de préstamos al sector privado, sin garantía soberana. Lo que ocurre, es que gran parte de las decisiones que deben ser tomadas para asegurar la viabilidad de estos sistemas dependen de los gobiernos. Por lo tanto, las cartas de respaldo son una práctica común para este tipo de operaciones y, en general, en el sector financiero, porque lo que se busca es obtener claridad sobre las políticas a implementar y que afectarán la viabilidad del proyecto. Informó que se hace un análisis de tipo financiero, de flujos. Es un modelo financiero que tiene una cantidad importante de supuestos. Ahora, parte de esos supuestos tiene que ver con política tarifaria, control de la evasión, características de la evolución de los contratos en la renegociación y una cantidad de elementos importantes para estimar los flujos, además de la capacidad de pago del proyecto. 3.- Origen y características del Crédito BID-Transantiago a) Déficit operacional del Transantiago El señor René Cortázar explicó en la Comisión que se contrató el crédito con el Banco Interamericano de Desarrollo para darle continuidad al servicio de transporte público de Santiago, señalando que por su déficit operacional, se requiere un financiamiento de terceros para que continúe operando normalmente. b) Rol del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones y del Administrador Financiero Transantiago Enfatizó el señor Cortázar que al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones le correspondía, dentro de sus obligaciones, ser el órgano rector del sistema de transporte y asegurar que éste funcione sin interrupciones, con regularidad y continuidad, mientras se discutía un proyecto sobre subsidio al transporte público que se había enviado al Congreso. Puntualizó que la respuesta del Ministerio para asegurar la continuidad en el sistema de transporte público era idónea y adecuada, porque la ley Nº 20.206, que creó la denominada cuenta especial de reembolso (CER), permitía al sistema de transporte público de Santiago endeudarse para mantener su normal funcionamiento. c) Autorización al A.F.T. para contraer préstamos Recordó el señor René Cortázar que desde 2005 existía un contrato de mandato mercantil sobre recaudación, administración y custodia de recursos entre los operadores y el AFT. Dicho contrato se extendió en mayo de 2007 para autorizar al AFT a contraer préstamos con el sistema financiero nacional e internacional, lo cual tuvo la autorización del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones. Afirmó que eso es parte del contrato de mandato mercantil entre los operadores de buses y el Administrador Financiero del Transantiago. d) Creación de la CER con facultad para endeudarse Expresó el señor Cortázar que se decidió que el sistema se endeudara a través de la cuenta especial de reembolso que fijaba la ley N° 20.206. Para que se produjera ese endeudamiento se requerían los siguientes factores descritos en las resoluciones tomadas con posterioridad a la aprobación de la ley: autorización de la mayoría de los operadores y autorización de los ministerios de Transportes y Telecomunicaciones y de Hacienda, a través de un decreto. A partir de aquello, se daba la instrucción al AFT para contraer los créditos. e) Crédito se otorga a ente privado y con subsidio contingente de Corfo El señor Andrés Velasco hizo hincapié en la Comisión que tal como lo mencionó en esta instancia el representante del BID, para ellos el crédito se otorgó a un ente privado y la mejor demostración de ese hecho es que se otorgó a través de la ventanilla de crédito privado del BID, utilizando las metodologías y evaluaciones consideradas para proyectos del sector privado. Señaló que el préstamo fue aprobado por el directorio del BID en el que están representados los países miembros, entre ellos, prácticamente todas las naciones de América Latina y el Caribe, Estados Unidos, Canadá, Japón y buena parte de los países de Europa. Mencionó que el crédito se contrató teniendo en consideración que sería pagado con los flujos futuros de operación del sistema, modalidad muy común en las estructuras de financiamiento nacional e internacional. El pago del crédito, de acuerdo con el contrato, se efectuaría en un plazo de 16 años, incluidos 3 años de gracia. Es decir, son 156 cuotas mensuales a contar del 15 de febrero de 2011. En este contexto, observó el señor Ministro, no había mayor justificación financiera para contratar un seguro de cambio respecto de ese crédito. La evidencia empírica demuestra que en créditos pagados a tan largo plazo, los potenciales riesgos asociados a las variaciones del tipo de cambio, pueden compensarse en el tiempo, tendiendo a ser menor o nulo su efecto. Informó asimismo a la Comisión que el crédito cuenta con un subsidio contingente entregado por Corfo, que ha otorgado esos subsidios, conocidos como coberturas, al sector privado a partir de 1996, por ejemplo, en todas las operaciones sujetas al Fogain, Fondo de Garantía para la Inversión, utilizado por la Pyme. Además, las resoluciones de Corfo que establecieron el reglamento de la línea de cobertura, se sometieron también al control de legalidad de la Contraloría y ambas resoluciones fueron objeto de toma de razón. Puso de relieve para distinguir ambas instituciones que la garantía soberana otorgada por el Estado es de tipo incondicional y completa, y que el subsidio contingente de Corfo es parcial porque no cubre la totalidad del crédito. Asimismo, para ejercer el subsidio contingente se requieren condiciones que no existen en otras garantías, avales o, en particular, en las garantías soberanas. Por ejemplo, en el caso del subsidio contingente el acreedor debe demandar al deudor y proseguir con el cobro hasta agotar las posibilidades judiciales. Por lo tanto, recalcó, el subsidio contingente es un instrumento que no se puede asimilar a una garantía soberana que es completa e incondicional. El señor Ramiro Mendoza señaló que es la cuenta especial de reembolso (CER) la que generó una serie de dudas jurídicas que, desde el punto de vista de la Contraloría General de la República, en cuanto está llamada a interpretar la legislación atingente al sector, en particular al sector público, y especialmente a las decisiones de la administración, se estableció una naturaleza jurídica concreta y precisa. Precisó que la cuenta era una entidad privada porque la Contraloría General de la República, en ejercicio de la deferencia que le corresponde frente al Poder Legislativo, debía priorizar la norma y la forma normal de actuación de la legislación. La forma normal de la actuación de la administración es lo que se refiere a la participación del Estado en entidades que no formen parte de la administración, construida en el artículo 6° de la ley Nº 18.575, que es la ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Este instrumento señala que el Estado puede participar y tener representación, cuyo caso es el de la cuenta, en entidades que no formen parte de la administración, si una ley lo autoriza. Se entendió al respecto -dijo- en el contexto del artículo 7° de la ley Nº 20.206, que existía una autorización legal para que el Estado formara parte en la convención que construía efectivamente la cuenta especial de reembolso (CER), ordenada a constituir por ley. f) Efectos del crédito BID-Transantiago para otros actores de la CER Sobre los efectos que tiene el crédito BID-Transantiago para otros actores de la CER, el señor José Luis Mardones señaló que la existencia del préstamo con el BID mejora el riesgo de la deuda que tiene el BancoEstado, porque son ingresos adicionales para el sistema, es un crédito cuantioso y de un plazo más largo. Destacó que hay que considerar conceptualmente que un crédito no es más que el adelanto de un ingreso que va a venir y es un dinero que entra y sale después, que se devuelve. Mencionó que los ingresos de la cuenta especial de reembolso (CER) son la tarjeta BIP, la operación del sistema, que, en algún minuto, debiera ser suficiente para pagar sus gastos. Si no fuera así, deberá tener, si el Poder Ejecutivo y el Legislativo llegan a acuerdo en la materia, un subsidio temporal o permanente para suplir la otra parte. Agregó entonces, que en este caso, un crédito no es un ingreso adicional sino temporal, que adelanta un ingreso que puede venir en una etapa más madura del sistema. En cualquier proyecto es así. Por lo tanto, es totalmente natural que después sea servido con otros ingresos. 4.- Gestiones del Ministro de Transportes y Telecomunicaciones en Washington y con el Presidente del Tribunal Constitucional Respecto de las gestiones realizadas por el señor René Cortázar ante el BID en Washington, en particular acerca del viaje que realizó el 19 de marzo a Estados Unidos, éste señaló a la Comisión que el Gobierno tenía un interés activo en que el crédito se otorgara, por ser el ministerio un órgano rector y asegurar que el sistema funcionara normalmente. A su juicio, ambos hechos eran perfectamente consistentes. El Gobierno tenía el interés activo en que se otorgara un crédito a una cuenta que, insistió, de acuerdo a su visión y a la de la Contraloría, era de naturaleza privada, y que venía a resolver un problema de funcionamiento del sistema. No era un problema menor asegurar la continuidad del funcionamiento de los buses mientras se discutía el proyecto de ley respectivo en el Congreso. Informó que se le invitó a una reunión con el directorio del Banco Interamericano de Desarrollo, pero sólo para hacer una presentación sobre el futuro del sistema de transporte público en la ciudad de Santiago. Si el Banco Interamericano de Desarrollo estaba considerando otorgar, a través de su ventanilla “sector privado”, un crédito de 400 millones de dólares al sistema de transporte público de Santiago, le parecía natural que el órgano regulador del sistema le explicara, con toda claridad, cuál era la evolución probable de ese sistema hacia el futuro, especialmente cuando le iban a otorgar un crédito a 16 años; por ejemplo, cuál era la evolución probable que iba a tener, cuáles eran los resultados esperados, entre otras materias. Mencionó haber concurrido a esa reunión informal con el directorio, de carácter informativo, no decisorio, lo cual fue de conocimiento público y está entre la información que entregó el Banco Interamericano de Desarrollo en su momento. Naturalmente, indicó, se entrevistó con las personas que trabajan en el Banco Interamericano de Desarrollo, pero la razón fundamental de su visita fue presentar una exposición sobre el futuro del sistema de trasporte público de la ciudad de Santiago. Reconoció que a partir del fallo del Tribunal Constitucional han estado en conversaciones con el Banco Interamericano de Desarrollo. Informó que el Gobierno, que autorizó el crédito, especialmente después del fallo, está buscando una salida a las circunstancias actuales, dado que el decreto que autorizaba el crédito fue considerado inconstitucional. Asimismo, señaló que entiende que el Banco Interamericano de Desarrollo ha estado en comunicación con el AFT. Respecto de la visita realizada al Presidente del Tribunal Constitucional el señor Cortázar recalcó que fue a visitarlo, siendo un hecho público, en su oficina y con agenda pública, con información de él, explícita, a todos los miembros del Tribunal. Aseguró que solicitó la entrevista porque le interesaba conocer cuál era el calendario que él veía previsible para el fallo definitivo. Señaló que cuando un ministerio está a cargo de asegurar la continuidad de funcionamiento del transporte público, servicio que es básico para las personas, y dado que existía un requerimiento presentado por un número grande y representativo de parlamentarios, es natural que quisiera saber cuándo se iba a emitir el fallo definitivo, de manera que fue públicamente a una reunión en su oficina para hacerle la consulta, dado que ellos definen su forma de trabajo autónomamente. Simplemente se requería saber cuándo estimaba que iba a tener el fallo, cuál era la forma en que iban a trabajar y cuándo iban a tener la información definitiva respecto de este punto. Le pareció que el tema era de suficiente relevancia como para ir públicamente y pedirle una entrevista con agenda pública, solicitada en una reunión que duró entre 10 y 15 minutos. Informó que consultaron cuál era el programa que tenían, a sabiendas de que el sistema tiene un crédito con un banco internacional y que era un tema trascendente. A su juicio, fue una acción legítima, completamente transparente y al alcance de toda la opinión pública, por lo tanto, incuestionable. 5.- Participación del A.F.T. y del Ministro de Transportes y Telecomunicaciones en la obtención del crédito BID-Transantiago El señor Hernán Somerville precisó que el rol que cumple el AFT es de administrador de recursos de terceros, en este caso y de manera específica, de los recursos financieros del sistema Transantiago. Esto, en virtud de la ley Nº 20.206, que es la que creó la cuenta especial de reembolso (CER) y que designó al AFT como administrador de los recursos del sistema, en virtud de contratos que suscribieron con el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones y con los operadores. Explicó que la ley faculta a esta cuenta especial de reembolso (CER) para endeudarse, previa autorización del Ministerio de Transportes, del Ministerio de Hacienda y por instrucciones de los operadores. Finalmente, para dar una visión completa del rol del AFT, señaló que están obligados, de acuerdo a contrato, a seguir las instrucciones del ministerio, y que están sujetos a multas cuantiosas y al cobro de boletas de garantía en el evento que hubiere observaciones. En relación al crédito del BID, señaló que en marzo de 2008 el Ministerio de Transportes citó al gerente de finanzas del AFT para informarle que se estaba gestionando un préstamo con el BID para financiar el sistema Transantiago y, a su vez, responder consultas a personeros de la institución respecto de temas técnicos de la administración de los recursos de este posible financiamiento. Agregó que, el 25 de marzo de 2008, por expresa instrucción de los operadores y con la aprobación de los Ministerios de Transportes y Telecomunicaciones y de Hacienda, y exclusivamente en su calidad de administrador de la cuenta especial de reembolso (CER) y de los recursos del sistema, el AFT suscribe una carta mandato con el BID para el análisis de la factibilidad de financiamiento. En esa oportunidad, el directorio del AFT solicitó opiniones legales al prestigioso estudio de la plaza, Guerreros, Olivos, Novoa y Errázuriz, y al estudio norteamericano de primera línea, White & Case. Finalmente, informó el señor Somerville que el 8 de junio de 2008, se suscribió el contrato de crédito con el BID basado en las instrucciones escritas que recibieron de los operadores y también del Ministerio de Transportes. El señor Somerville especificó que por instrucciones de los operadores y con la aprobación de los Ministerios de Transportes y Telecomunicaciones y de Hacienda, dieron un mandato al BID, a fin de que estudiara la factibilidad del proyecto. Recalcó que la compañía que preside no negoció el contrato, sino que sólo le pidieron a los abogados americanos que se precisara en la cláusula N° 8:18, la responsabilidad del AFT. Precisó que, frente a este contrato, el AFT tiene dos responsabilidades: una propia y, otra, como administrador de fondos de terceros. La propia es entregar información que les consta o traspasar información que se recibe de terceros, por ejemplo, cuando se enteraron de que el Tribunal Constitucional había declarado nulos los decretos. Señaló que, además, tienen las obligaciones fiduciarias de administrar fondos de terceros, es decir, esta compañía tiene egresos e ingresos. En la parte de los egresos está perfectamente establecida la sintonía de pago: primero, se pagan los intereses del Banco del Estado; segundo, los del BID; tercero, a la AFT y cuarto, a los operadores. Explicó que se tienen ingresos por venta, como cualquier compañía, que son los boletos que se venden, y el déficit que se financia con recursos públicos. Señaló que los ingresos que se reciben por boletos sirven para pagar al Banco Estado y al BID, y queda un excedente y lo que no cubren los ingresos se paga con fondos que provienen de terceros. Agregó que, de acuerdo con los contratos que han firmado, reciben instrucciones, porque son administradores, y el contrato que deben cumplir viene desde antes. Por lo tanto, reciben instrucciones respecto de los pagos que hay que hacer, y se les instruyó firmar el contrato porque es lo que se establece cuando intervienen los operadores y el ministerio. Recalcó que siguen instrucciones del ministerio y de los operadores. En consecuencia, existen dos contratos: uno, celebrado con los operadores y, el otro, con el ministerio. En relación con la vinculación que ha tenido el BID con personeros chilenos a efectos de materializar el crédito al Transantiago señaló el señor Jaime Sujoy a la Comisión que el AFT es el representante legal de la cuenta especial de reembolso (CER), que es su prestatario. En tal carácter es quien firma el contrato y con quien mantiene las relaciones propias establecidas en el contrato en materia de desembolso y repago de los servicios de intereses y de capital. Todo eso está especificado en el contrato, por lo que no lo va a detallar. Tampoco lo hace respecto de intercambios, pues podría ser inconveniente desde el punto de vista del resguardo de los intereses del banco, de manera que es todo cuanto puede señalar al respecto. 6.- Un antes y un después del fallo del Tribunal Constitucional a) Características del crédito ante la obligación de pagar El crédito otorgado por el Banco Interamericano de Desarrollo contempla que el pago se realice por parte de la cuenta especial de reembolso (CER) en un plazo de dieciséis años, con tres años de gracia. El BID tiene la segunda prelación, tras el Banco Estado, para pagarse directamente del flujo de las validaciones diarias que hacen los usuarios del sistema de transporte. Los intereses que se pagan actualmente son muy menores a los ingresos del sistema y estables en cuanto los usuarios son cautivos, por lo que no existe riesgo de que se incumpla esta obligación, salvo un colapso total del servicio. -subsidio contingente de Corfo vs. deuda soberana Frente al eventual incumplimiento del compromiso por parte de la cuenta especial de reembolso (CER), el crédito cuenta con un subsidio contingente, otorgado por la Corporación de Fomento de la Producción (Corfo). Este subsidio contingente consiste en una garantía parcial, del 80% del crédito. El señor Jaime Sujoy, representante del BID en Chile, distinguió la garantía soberana del subsidio contingente, pues la primera es una garantía otorgada por el Estado, de tipo incondicional y completa, mientras el subsidio contingente de Corfo es una garantía parcial, porque no cubre la totalidad del préstamo. Además, para poder ejercer esa garantía se requieren condiciones que no existen en avales o garantías soberanas. Por ejemplo, el acreedor debe demandar al deudor y agotar las posibilidades judiciales antes de recurrir en contra de Corfo. Por lo tanto, es un instrumento que, a su juicio, no se puede asimilar a una garantía soberana, que emana de la fe completa del Estado y del apoyo total a una transacción. El señor José Luis Mardones, Presidente del Consejo Directivo del Banco Estado, también señaló que el subsidio contingente solamente puede ser reclamado después de haberse hecho todas las gestiones legales para obtener la restitución del préstamo y que éstas hayan fallado. Eso diferencia al subsidio contingente de un aval y por ello afirma que tampoco es una garantía. Para el señor Axel Buchheister, abogado del Instituto Libertad y Desarrollo y requirente ante el Tribunal Constitucional, la Corfo sí es un aval porque paga una obligación si el deudor no lo hace. Añadió que no puede tratarse de un subsidio, porque de acuerdo al artículo 19 número 22 de la Constitución, los subsidios son materia de ley y, en este caso, no se ha dictado una ley que autorice a Corfo. Admitió que la tesis de la Contraloría General de la República es que las leyes posteriores que han asignado fondos validaron los decretos supremos. Indicó, sin embargo, que no comparte esa tesis, porque el artículo 63 número 8° de la Constitución Política dispone que se requiere materia de ley cuando se compromete la responsabilidad financiera del Estado y sus organismos, en forma directa o indirecta. Por lo tanto, concluyó, esos decretos le parecen inconstitucionales. Agregó que el Tribunal Constitucional se refirió a que esta figura establecida para garantizar deudas contraídas por la CER fue creada por un decreto supremo posterior a la última Ley de Presupuestos. En consecuencia, no hay ninguna Ley de Presupuestos que valide esta operación que, por lo demás, sólo puede garantizar créditos en moneda extranjera, de acuerdo a la ley de Corfo. Para el señor Buchheister, si la operación principal es nula, no puede ser válida la garantía, pues lo accesorio sigue la suerte de lo principal. -no cuenta con seguro de cambio El crédito del BID no cuenta con seguro de cambio, pues de acuerdo al Ministro René Cortázar, el tipo de cambio a largo plazo está incorporado en la forma de pago del crédito. El señor José Luis Mardones, en tanto, sostuvo que no es necesario un seguro de cambio con el Banco Estado, porque se trata de un crédito otorgado en unidades de fomento (UF) y pagadero en unidades de fomento. En todo caso, aclaró que los bancos no establecen un seguro de cambio en los créditos. Es el área de finanzas la que toma los activos y los pasivos del banco en distintos plazos y distintas monedas, y ejecuta los calces en forma agregada. El Ministro señor Andrés Velasco también explicó que el crédito del Banco Estado es uno denominado en UF, por lo que el asunto del seguro de cambio sencillamente no se aplica. El crédito del BID, en cambio, es uno denominado en dólares, pero reiteró que es un crédito de largo plazo, a 16 años. Llamó a no mirar los 16 años que vienen, sino que los 16 meses que recién terminan, para constatar empíricamente algo que es bien sabido por los analistas técnicos: que los tipos de cambio nominal y real tienen muchas fluctuaciones, pero éstos tienden a volver a un nivel promedio. Recordó que existe un calendario de pagos y que, en consecuencia, esos pagos se van verificando a distintos valores del tipo de cambio, y no exclusivamente al alto valor de una fecha determinada. b) Características de la CER: patrimonio separado, pago de intereses y deuda con recaudación de tarifas no es privada y prestación de pagos La naturaleza de la cuenta especial de reembolso fue materia de opinión de varios invitados a la Comisión que se consignan más adelante: La cuenta especial de reembolso (CER) se consagra en el artículo 7º de la ley N° 20.206, publicada en el Diario Oficial el 6 de junio de 2007, que señala lo siguiente: “Artículo 7°.- Los Concesionarios de Uso de Vías de la Ciudad de Santiago, el Administrador Financiero de Transantiago, en adelante el AFT y el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, convendrán la constitución de una cuenta especial de reembolso, en adelante “la Cuenta”, destinada al reembolso de los aportes efectuados por el Fisco y de los compromisos asumidos con cargo a la Cuenta. La Cuenta será administrada por el AFT y constituirá un patrimonio separado de los recursos propios de éste, de los Concesionarios de Uso de Vías y de los prestadores de servicios complementarios. Las operaciones de la Cuenta serán efectuadas a nombre de ésta y se contabilizarán separadamente. Podrán efectuarse inversiones financieras de las que será titular la Cuenta y contraer deuda con cargo a la misma, en las condiciones y plazos que se establezcan en los contratos de endeudamiento respectivos, los que deberán contar con la autorización previa de los Ministerios de Transportes y Telecomunicaciones y de Hacienda.”. Se hizo presente que la CER se caracteriza por constituir un patrimonio separado de los recursos propios del AFT, pese a ser administrada por éste. Por lo tanto, el AFT no responde con su patrimonio. La CER es también un patrimonio separado respecto de los Concesionarios de Uso de Vías y de los prestadores de servicios complementarios. Recordó el señor René Cortázar que, legalmente, se le llama “patrimonio de afectación”, esto es, una cuenta que tiene su patrimonio propio que, para el caso, son los flujos futuros. El señor Sujoy al referirse a este tema observó que en el mismo contrato se establecen estos patrimonios separados. Los principales actores de la CER son los operadores y el Administrador Financiero del Transantiago (AFT), cuya vinculación emana de un contrato mercantil del año 2005. El señor Cortázar informó que dicho contrato se extendió, en mayo de 2007, para autorizar al AFT a contraer préstamos con el sistema financiero nacional e internacional, lo cual contó con la autorización del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones. El señor Mendoza añadió que el destino de esta cuenta es el reembolso de los aportes efectuados por el Fisco y de los compromisos asumidos con cargo a la cuenta, tratándose de un patrimonio separado de los recursos propios de la AFT, de los concesionarios de uso de vías y de los prestadores de servicios complementarios. Las operaciones de la Cuenta son efectuadas a nombre de ésta y se contabilizan separadamente. Como se señaló anteriormente, la deuda de la CER se paga con la recaudación de las tarifas del sistema. El señor Hernán Somerville, director del AFT, informó que como administrador de los fondos de la cuenta, hace el pago de los egresos de acuerdo al siguiente orden de prelación: 1º los intereses del préstamo del Banco Estado, 2º los intereses del préstamo del BID, 3º el AFT y 4º los operadores. Afirmó que aunque exista un déficit operacional, los ingresos que se reciben por boletos alcanzan 2 ½ veces lo necesario para pagar al Banco Estado y al BID. Aunque señaló que no le compete decidir si la CER es pública o privada, destacó que tanto los operadores como el AFT son privados, pese a que el 11 % de esta última sea propiedad del Banco Estado. El señor Buchheister, por su parte, sostuvo que la CER es de carácter público por cuatro motivos. En primer lugar, porque es la ley la que mandó a crearla. En efecto, el artículo 7° de la ley N° 20.206 indica que para recibir dineros el Ministerio de Transportes, el AFT y los concesionarios convendrán en una cuenta que establecerá un sistema de reembolso. En segundo lugar, señaló la naturaleza de la CER, creada con el fin específico de obtener para el Fisco el reembolso de los 190 millones de dólares que prestó. En tercer lugar, la Cuenta para endeudarse requiere una autorización de los Ministerios de Transportes y de Hacienda, lo que no se exige con los privados. Finalmente, los decretos que se dictaron, primero ratificatorio y después los que autorizaron el préstamo del BID y el préstamo del Banco Estado fueron sujetos a toma de razón. Subrayó que sólo el endeudamiento público es objeto de revisión por la Contraloría. El señor Mendoza señaló que en los oficios de la Contraloría General de la República, se sostuvo que la CER era privada justamente por las razones de orden de su constitución, en el artículo 7º de la ley Nº 20.206, lo cual fue respetado por el Tribunal Constitucional, y por eso en los considerandos de la sentencia que acoge la inconstitucionalidad, particularmente los considerandos 33 y siguientes al 39, no analiza la naturaleza de la cuenta. El señor Mardones afirmó que se trata de una cuenta que tiene un carácter privado y que el Tribunal Constitucional no ha desmentido aquello. Como banco, les interesa que la CER sea sujeto de crédito, lo cual es efectivo, pues no cabe en las prohibiciones de ciertos préstamos, especialmente a empresas estatales. Los señores Cortázar y Sujoy, en tanto, explicaron la tramitación del crédito en el BID como privado. c) Obligaciones del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones: derivado de que establece políticas públicas en la materia El Ministro señor Cortázar explicó que se contrató el crédito con el Banco Interamericano de Desarrollo para darle continuidad al servicio de transporte público de Santiago. Señaló que, por su déficit operacional, se requiere un financiamiento de terceros para que continúe operando normalmente. Recalcó que al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones le correspondía, dentro de sus obligaciones, ser el órgano rector del sistema de transporte y asegurar que éste funcionara sin interrupciones, con regularidad y continuidad, mientras se discutía un proyecto sobre subsidio al transporte público que se había enviado al Congreso. Comentó que consideraban que la respuesta a la obligación del ministerio de asegurar la continuidad en el sistema de transporte público era idónea y adecuada, porque la ley Nº 20.206, que creó la CER, permitía al sistema de transporte público de Santiago endeudarse para mantener su normal funcionamiento. Así, autorizaron al AFT a contraer préstamos con el sistema financiero nacional e internacional y le dieron la instrucción para contraerlos. Agregó que dentro de la legislación destinada a obtener los recursos suficientes para operar el sistema de manera normal y evitar la interrupción de servicios, ya había sido utilizada esa misma alternativa en un crédito solicitado al Banco Estado a comienzos de 2008. El señor Velasco, en tanto, afirmó su convicción de que el Gobierno, considerando los antecedentes de que disponía al momento de autorizar el crédito, cumplió leal y legalmente sus obligaciones de velar por el bien común de los habitantes de la ciudad de Santiago, buscando mejorar el funcionamiento del sistema y garantizar su funcionamiento. d) Obligaciones del A.F.T.: recibe instrucciones, es remunerado por gestión, administra la CER y recursos de terceros. No es contraparte del BID y es entidad privada El AFT es el administrador de la cuenta especial de reembolso (CER), pero no responde patrimonialmente por ésta, que constituye un patrimonio separado. Además administra recursos de terceros relacionados al sistema de transporte público de Santiago. Para ello, opera en base a dos contratos: uno con los operadores y otro con el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones. En su funcionamiento, el AFT recibe instrucciones de ese ministerio, que es el regulador de transportes, indicó el Ministro Cortázar. En efecto, para contraer nuevos créditos se requiere la autorización de la mayoría de las unidades de negocio, de los operadores, que prestan el servicio y, la autorización previa del Ministerio de Transportes y del Ministerio de Hacienda. De acuerdo con la ley, esto se establece a través de decretos supremos, a partir de los cuales se instruye al AFT a firmar los documentos necesarios. Si no obedeciera con precisión esas instrucciones, agregó el señor Somerville, se le cobrarían cuantiosas boletas de garantía. El señor Somerville aclaró que el AFT no es remunerado en cuanto administrador del sistema, y que su remuneración corresponde exclusivamente a gestión de pago y de flota, la cual se determina por un panel independiente. Subraya que el AFT no es el responsable por el funcionamiento del sistema y que no tiene margen alguno para pagar de forma distinta a la que se le ordena. Aclaró que el AFT no negoció el contrato, ni es la contraparte del BID. Añadió que efectivamente el AFT es una entidad privada. e) Operación de créditos ajustados a derecho El Ministro señor Velasco comentó que el Gobierno cumplió con el mandato constitucional de velar legalmente por el bien común, y presentó al efecto los siguientes antecedentes: 1º.- Existía una ley de la República, la Nº 20.206, que establece la Cuenta Especial de Reembolso (CER) del sistema de transporte público de Santiago. 2º.- Esa ley autorizaba expresamente a la CER a endeudarse. 3º.- La misma ley establecía los requisitos para que proceda el endeudamiento de la CER, en los plazos y condiciones de los respectivos contratos. 4º.- El Gobierno dictó los actos administrativos requeridos por el artículo 7° de la ley y la Contraloría realizó la toma de razón de esos actos. 5º.- El Gobierno tuvo como antecedente que, con anterioridad al crédito BID, existió además una toma de razón del decreto supremo que autoriza el crédito con el Banco Estado. 6º.- La propia Contraloría no sólo tomó razón de los decretos, sino que emitió un informe en tal sentido a solicitud del Tribunal Constitucional. 7º.- Tanto el BID como el AFT consultaron con prestigiosos estudios jurídicos no proclives al Gobierno, nacionales e internacionales, antes de contratar el crédito. Indicó, en resumen, que todos estos antecedentes y consideraciones llevaron al Gobierno a presumir y a concluir que la operación de crédito se encontraba plenamente ajustada al ordenamiento jurídico. f) Acciones post fallo El Ministro señor Cortázar reconoció que a partir del fallo del Tribunal Constitucional han estado en conversaciones con el Banco Interamericano de Desarrollo. Informó que el Gobierno, que autorizó el crédito, especialmente después del fallo, está buscando una salida a las circunstancias actuales, dado que el decreto que autorizaba el crédito fue considerado inconstitucional. Asimismo, señaló que entiende que el BID ha estado en comunicación con el AFT. Informó que se tomaron dos acciones fundamentales luego del fallo del Tribunal Constitucional. En primer lugar, se suspendió inmediatamente el desembolso del crédito del BID. Admitió que ya se habían gastado $ 288 millones de dólares de los $ 400 millones totales y que les pareció natural, frente al fallo del Tribunal Constitucional, no seguir utilizando los recursos. En segundo lugar y, a consecuencia de no desembolsar ese dinero, se requirió el 2% constitucional, basado en norma expresa de la Constitución. En efecto, el artículo 32 Nº 20 de la Constitución señala que: “El Presidente de la República, con la firma de todos los Ministros de Estado, podrá decretar pagos no autorizados por la ley, para atender necesidades impostergables derivadas (…) del agotamiento de los recursos destinados a mantener servicios que no puedan paralizarse sin serio perjuicio para el país. El total de los giros que se hagan con estos objetos no podrá exceder anualmente el dos por ciento (2%) del monto de los gastos que autorice la ley de presupuestos.” El Ministro señor Cortázar señaló que, a su juicio, es incuestionable que si el Transantiago se paralizara provocaría un serio perjuicio a los habitantes de la capital. Agregó que de esto la Contraloría tomó razón nuevamente. Estimó que la forma de salir de esta circunstancia, aunque todavía no están especificados los mecanismos, es a través de una iniciativa legal, de cuyos detalles no podría informar por el momento. g) Déficit y aumento de tarifas El Ministro señor Cortázar sostuvo que el sistema ha mejorado significativamente, pero tiene un problema de financiamiento. Comentó que por ello están tomando una serie de acciones, por ejemplo, el proyecto de ley cuya discusión está suspendida en el Congreso Nacional. Reconoció que efectivamente el déficit fue creciendo durante 2008 por una razón muy básica: para nadie es un misterio que si se congela una tarifa que determina los ingresos del sistema, y uno tiene un shock de precios como el del diesel, que fue una situación excepcional, con aumento fuerte de costos, naturalmente se incrementa el déficit y, por tanto, no es sorpresa que eso haya ocurrido en ese momento. Adujo que en noviembre todavía se mantenía el precio del diesel de octubre, porque hay un mes de rezago en que todavía estaba alto, y ya en el mes de diciembre se observa una disminución del déficit como consecuencia de la caída del precio del diesel durante el mes de noviembre y su evolución futura. Respecto de la tarifa, informó que el Gobierno ha señalado que a fin de mes (enero) anunciará la política tarifaria para 2009. Recordó que señalaron públicamente, en innumerables ocasiones, que durante 2008 iban a mantener la tarifa congelada. Además, expresaron que durante 2009 iba a haber un aumento moderado y gradual de ella. 7.- Devolución del Crédito BID- Transantiago El señor Sujoy señaló que el AFT es el representante legal de la CER y es con éste con quien el BID mantiene las relaciones propias en materia de desembolsos y repagos de los servicios de intereses y de capital. El Ministro señor Velasco recordó que lo que se declaró inconstitucional fue el decreto N° 45, que autoriza el endeudamiento, pero, según entiende, tanto el representante del deudor, el señor Somerville, como el representante del acreedor, el señor Sujoy, dijeron que, a juicio de ellos, efectivamente el contrato seguía vigente, razón por la cual se están efectuando los pagos de intereses, como se discutió en detalle. Consultado si el contrato tiene o no cláusulas de aceleración, respondió que aparecen ciertas circunstancias tras las cuales el banco, en su calidad de acreedor, puede acelerar el crédito. Por lo demás, eso es lo usual en todo tipo de convenios de crédito, de modo que no tiene nada de raro. Afirmó que en este sentido, como en otros, es un convenio de crédito de préstamos bastante convencional. El señor Mendoza apuntó que hay una serie de situaciones de hecho producidas con anterioridad a la dictación de la sentencia del Tribunal Constitucional. De manera que, como el Tribunal Constitucional dicta su sentencia y acoge y decide exclusivamente la inconstitucionalidad de los decretos N°s 45 y 46, esas situaciones de hecho se han mantenido en el tiempo. Ellas dicen relación con el cumplimiento de decisiones y obligaciones convencionales o contractuales celebradas entre la Cuenta, según el artículo 7° de la ley N° 20.206, y el Banco Interamericano de Desarrollo y el Banco Estado. Aclaró que como esa sentencia no se refirió a ellos, esos actos materiales siguen ejecutándose. La Contraloría General de la República ha preguntado a la autoridad en razón de qué se siguen descontando las provisiones que estaban pactadas en esos convenios y la autoridad ministerial ha informado que esa circunstancia, como se refiere a las operaciones de la Cuenta, materialmente se sigue haciendo. En consecuencia, no hay una decisión compleja ni latente de pronunciarse sobre una situación jurídica, sino una serie de obligaciones contractuales, convenidas entre ciertos sujetos que no estaban involucrados en el objeto litis de esa sentencia, situación que se ha seguido dando. Especificó que en este momento del 2% constitucional no se destinan recursos ni al BID ni al Banco Estado por concepto de pago de intereses. 8.- Intervención de la Contraloría -En relación con el sistema de la ley N° 20.206 El señor Mendoza explicó cronológicamente las formas de financiamiento externas que buscó el sistema de Transantiago para paliar su déficit. Primero, con el Metro de Santiago, que tiene dos maneras de financiamiento externo: aporte operacional y aporte complementario. La Contraloría General de la República, a través de un dictamen, rechazó los aportes complementarios futuros, pues argumentó que como no lo considera la ley, Metro S.A. no puede financiar un sistema a través de préstamos, porque está fuera de su objeto social. Luego se intentó con Enap, pues el AFT emitió pagarés, Enap los tomó y fueron entregados para el pago de combustible, situación que está siendo objeto de una presentación ante la Contraloría General de la República por parte de un grupo de parlamentarios. Surge también el uso del sistema de la ley N° 20.206. La fórmula de aporte se genera por dos vías: un fondo de estabilización y la cuenta especial de reembolso (CER), que podía dar lugar a constituir un método de endeudarse, que se produce respecto de un crédito solicitado al Banco Estado, que tiene modificaciones relevantes, y cuenta con otro endeudamiento importante con el Banco Interamericano de Desarrollo. -Respecto al crédito del Banco Estado Recordó el señor Mendoza que después está el contrato de apertura de financiamiento entre el AFT y el Banco Estado, con fecha 3 de enero de 2008. Aquí comienza el acercamiento a los requerimientos del Tribunal Constitucional, por una parte y, por otra, a la formación y a las operaciones de la Cuenta Especial de Reembolso. A través de estos dos oficios, los N°s 1 y 10, con fecha 2 de enero de 2008, los Ministerios de Hacienda y de Transportes y Telecomunicaciones, respectivamente, autorizaron la realización de esta operación, conforme a lo dispuesto en el artículo 7º de la ley Nº 20.206. Estos oficios dieron lugar a un requerimiento ante el Tribunal Constitucional. A raíz de ese requerimiento, se tomó conocimiento de las operaciones que estaban desarrollándose y se advirtió que no podía un oficio materializar una autorización que, conforme a la ley, debía darse por los Ministerios de Hacienda y de Transportes y Telecomunicaciones, pues esta autorización debía reflejarse en un acto formal, el decreto Nº 19, que da cuenta del modo normal de actuación de la administración a través de actos formales denominados decretos. Este decreto ratificó las autorizaciones previas exigidas por el inciso final del artículo 7°, de la ley Nº 20.206, y fueron otorgados por los oficios Nºs 1 y 10, de 2008. Por ello, el Banco Estado se obliga a otorgar un financiamiento de largo plazo hasta por la suma de 79.328 millones de pesos -cláusula segunda- en su equivalente en UF. -Respecto al crédito del BID El señor Mendoza explicó que también está el crédito del préstamo que se hizo por parte del BID a la cuenta, por un total de 400 millones de dólares, que es el que ha generado complicación. En relación a la Cuenta Especial de Reembolso, reiteró que su constitución se produce por el artículo 7° de la ley N° 20.206, de julio de 2007, pero su creación se hace mediante un convenio, que se llama convenio de restitución de aportes reembolsables del fondo de estabilización financiera del sistema de transporte público de la ciudad de Santiago. Mediante esta ley se autorizó al Estado a participar de la formación de la cuenta. Los participantes son los operadores, la AFT y el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones. Agregó que la ley permite que se efectúen inversiones financieras de las que la CER será titular y contraer deuda con cargo a la misma, en las condiciones y plazos que se establezcan en los contratos de endeudamiento respectivos, los que deberán contar con la autorización previa de los Ministerios de Transportes y Telecomunicaciones y de Hacienda. Esas autorizaciones son las que generaron los decretos N°s 45 y 46, los cuales fueron tomados razón por la Contraloría conforme a la ley. Detalló que respecto al BID, está la ley y la constitución del convenio de restitución de aportes. Luego, el 25 de marzo de 2008, hay una carta del BID a la AFT señalando las condiciones para un crédito. Después hay unas cartas dirigidas al gerente general de la AFT, señalando la aprobación de los concesionarios para la suscripción del contrato de préstamo. Mencionó que el 6 de junio de 2008 hay una carta del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones y del Ministro de Hacienda al BID, señalando que el Gobierno ampliará sus facultades legales y administrativas para que el sistema pueda hacer frente a las obligaciones en forma oportuna. Después hay dos cartas del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, de 8 de junio, que son esenciales, mediante las cuales el Ministerio se compromete a velar por el cumplimiento del eventual acuerdo con el BID. Comentó que son muy similares, pero la segunda es bastante ilustrativa del compromiso que le informa el Ministerio de Transportes al BID, para los efectos de velar por el cumplimiento del eventual acuerdo con el BID. Advirtió que en esa misma fecha surge el contrato de préstamo entre la Cuenta Especial de Reembolso, el AFT y el BID; y el 9 de junio está el contrato entre los acreedores por el tema de los privilegios y cómo concurren. Agregó finalmente que los desembolsos efectuados por el BID durante 2008 son 145 millones de dólares el 10 de junio, 73 millones de dólares el 25 de julio, y 70 millones de dólares el 28 de agosto. -Respecto del decreto N° 19 El señor Mendoza señaló que efectivamente el devenir de la tramitación de esta cantidad de actos administrativos encuentra su asidero esencialmente en el artículo 7º de la ley Nº 20.206, que señala a la letra: “Las operaciones de la Cuenta serán efectuadas a nombre de ésta y se contabilizarán separadamente. Podrán efectuarse inversiones financieras de las que será titular la Cuenta y contraer deuda con cargo a la misma, en las condiciones y plazos que se establezcan en los contratos de endeudamiento respectivos, los que deberán contar con la autorización previa de los Ministerios de Transportes y Telecomunicaciones y de Hacienda.”. Esa autorización previa originariamente se dio en virtud de oficios, circunstancia que la Contraloría advirtió cuando se presentó el primer requerimiento de inconstitucionalidad por parte de un grupo de parlamentarios. Esa circunstancia, desde el punto de vista de la consideración de oficios que tradujeran en autorización, no se avenía con lo que es el derecho público, en virtud de lo cual se hizo presente esta situación. A raíz de esta advertencia que hace la Contraloría se dicta, con posterioridad, un decreto que ratifica los actos dictados por oficios. Ese decreto es el Nº 19, de 27 de febrero de 2008, que dice que se ratifiquen las autorizaciones previas exigidas por el inciso final del artículo 7º de la ley Nº 20.206, y se ponen las condiciones del endeudamiento. Este decreto, además, es sustitutorio de otro, que ingresa con anterioridad, y que es devuelto o requerido de un cambio -es el decreto Nº 8, que al final dio lugar al decreto Nº 19-, porque la Contraloría entendía que las condiciones de endeudamiento que estaban siendo autorizadas por este decreto, en los términos del artículo 7º de la ley Nº 20.206, tenían que ser publicadas en el Diario Oficial, ante lo cual, dice: anótese, tómese razón y publíquese, y que es precisamente lo que motiva el hecho de que toda esta operación, a partir de ese instante, empiece a ser considerada en actos que son debidamente publicados en el Diario Oficial, en relación al cumplimiento estricto de la ley Nº 19.880. Observó que este decreto fue tomado de razón por la Contraloría General, pero con un alcance. Se estableció lo siguiente: “No obstante, cumple con precisar que el examen previo de legalidad realizado por este organismo fiscalizador se ha circunscrito a verificar la competencia de las autoridades que otorgan las mencionadas autorizaciones y que las condiciones de endeudamiento contenidas en los oficios anteriormente señalados sean las que se establecen en el acto administrativo de la suma, no importando un pronunciamiento acerca de la legalidad del contrato de apertura de financiamiento celebrado entre el administrador financiero del Transantiago y el Banco Estado, suscrito el 3 de enero de 2008, al amparo de las autorizaciones que en esta oportunidad se ratifican. Sin perjuicio de lo manifestado, es dable advertir que el referido contrato ha sido tenido a la vista durante el trámite de toma de razón, advirtiéndose una capitalización de las primeras dos cuotas de intereses no contempladas en las autorizaciones que dan lugar al decreto del rubro, así como también errores en la individualización de la calidad en que el aludido administrador financiero concurre a su celebración y a la imputación de los gastos e impuestos que originan la respectiva escritura pública, lo que debe ser ponderado en el ejercicio de sus atribuciones por los Ministerios de Transportes y Telecomunicaciones y de Hacienda.” -Alcance de la toma de razón al Decreto sobre el crédito del Banco Estado El señor Buchheister leyó el mismo alcance al decreto Nº 19, citado por el señor Mendoza. A su juicio, la Contraloría tomó razón porque la autoridad tiene la facultad de dictar este decreto y porque verificó que éste ratificaba las condiciones que se fijaron en los oficios. Hizo hincapié en que la Contraloría no se pronunció sobre la legalidad del contrato. Recordó que también se dijo que había un fallo del Tribunal Constitucional del primer requerimiento, y que había sido rechazado. Por lo tanto, tampoco había antecedentes entonces para estimar que había un problema de ilegalidad en el endeudamiento del BID y del Banco Estado. 9.- Intervención del Tribunal Constitucional -Pronunciamiento sobre los oficios, decretos o contratos El señor Somerville indicó que el contrato que vincula a la cuenta especial de reembolso con el BID actualmente es válido. Lo que se declaró inconstitucional son los decretos. Mencionó no tener ninguna notificación de ninguna instancia judicial chilena diciendo que es nulo, por lo que es válido hasta que la justicia chilena o americana lo determine. Incluso, el BID tiene capacidad para anticipar los pagos en función de la inconstitucionalidad decretada por el Tribunal Constitucional y hasta ese día no había tenido notificación alguna de que hubiese ejercido ese derecho. De hecho, de los pagos diarios que se hacen en el sistema, sigue reteniendo los recursos para pagar al Banco Estado y al BID. Sobre la distinción entre los decretos que son declarados inconstitucionales por el Tribunal Constitucional y los contratos que siguen vigentes, precisó que el contrato está sometido a la ley americana y, como cualquier contrato, sólo puede ser declarado nulo por una instancia jurisdiccional. Consideró que los contratos se resuelven en la justicia. -Antecedentes de los requerimientos efectuados al Tribunal Constitucional, fundamentos y resolución de éste déficit: crédito Metro S.A. Ley subsidio y CER. Ley de Presupuestos 2008. Préstamo Banco Estado. D.S. autorización M.T. y T. y M.H. Infracciones a la Constitución. Naturaleza de la CER En cuanto a los antecedentes que tuvieron a la vista los señores senadores para presentar los requerimientos, indicó el señor Buchheister que el Gobierno, debido al déficit operacional que comenzó a generar el nuevo sistema de transporte público, denominado Transantiago, comenzó a tratar de hacer frente a este déficit mediante aportes del Fisco de Chile para cubrir la diferencia, de manera de no subir la tarifa a los usuarios, tal como estaba previsto en los contratos. En consecuencia, se recurrió a un primer expediente para tratar de cubrir la diferencia y se exigió que el Metro de Santiago girara un préstamo al Transantiago, a mediados del año 2007, de aproximadamente 100 millones de dólares en dos partes: uno, por aproximadamente 20 millones de dólares, donde Metro S.A. dejó de cobrar lo que tenía derecho y, segundo, un préstamo al sistema por 80 millones de dólares. Ante esto, varios señores diputados se presentaron ante la Contraloría General de la República y cuestionaron esta operación, sosteniendo que el Metro no tenía una autorización legal para hacerlo. La Contraloría, por dictamen Nº 38.432, de 24 de agosto de 2007, declaró que el préstamo de 80 millones de dólares era efectivamente contrario a derecho, porque no había una autorización legal para que el Metro prestara recursos económicos y consideró que estaba ajustado a la normativa legal que dentro de su giro dejara de cobrar lo que se le adeudaba. Por ello, el Ejecutivo planteó al Congreso la entrega de un subsidio, aprobándose la ley que otorgó 290 millones de dólares, 100 de los cuales se repusieron al Metro y 190 millones de dólares se prestaron al Transantiago. Consignó el señor Buchheister que el dictamen de la Contraloría, que fue posterior a la ley mencionada, no aplicó sanciones, porque entendió que la operación había sido validada por una ley posterior, la Nº 20.206. Sin embargo, instruyó a las empresas del Estado a ceñirse estrictamente a lo que es su objeto social. En dicha ley, se entregaron estos recursos al Transantiago y en su artículo 7º, se creó un mecanismo para que el Estado recuperara los dineros que había entregado el Fisco en esa ocasión. Esto se hizo a través de la creación de una cuenta de reembolso, encargada de recuperar los recursos entregados. En la Ley de Presupuestos del año 2008, debido a que el déficit en el Transantiago persistía, el Ejecutivo solicitó un nuevo aporte al Congreso, a título de préstamo, el cual debía ser recuperado a través de esa cuenta. Sin embargo, el aporte propuesto fue rebajado por los parlamentarios a $ 1.000 pesos, lo cual importaba un gran rechazo. Añadió el señor Buchheister que una vez rechazado el proyecto, el Gobierno hizo una operación que fue literalmente aprobada de un día para otro, consistente en un préstamo por 160 millones de dólares del Banco Estado, con el aval de la Corfo, porque el déficit previsto para solventar los primeros cuatro meses seguía creciendo. La autorización del Ministerio de Transportes y del Ministerio de Hacienda que exige la ley N° 20.206 para endeudarse a la cuenta se hizo mediante dos oficios, en circunstancias de que la ley N° 19.880, sobre procedimientos administrativos, en su artículo 3°, dice que esto debía hacerse mediante decreto supremo. Esto es importante porque sólo los decretos supremos son recurribles ante el Tribunal Constitucional. El señor Contralor exigió al Gobierno, dado que esto era materia de decreto supremo, que se dictara un decreto que ratificara lo obrado por oficios. Dictados los respectivos decretos, la Contraloría tomó razón, pero no en forma pura y simple, sino que con el alcance ya señalado. Es decir, tomó razón porque la autoridad tiene la facultad de dictar el decreto y porque verificó que éste ratificaba las condiciones que se fijaron en los oficios y no se pronunció sobre la legalidad del contrato. Deducido el primer requerimiento ante el Tribunal Constitucional, éste se declaró incompetente puesto que se trataba de oficios. Respecto del aval de la Corfo o de la garantía, se rechazó, puesto que se consideró que los vicios que se habían invocado no eran de constitucionalidad. Indicó que días después que salió ese fallo se publicaron en el Diario Oficial dos decretos: uno que permitía un endeudamiento de 400 millones de dólares con el BID y de 10 millones de dólares adicionales con el Banco Estado y otro que amplió la garantía de la Corfo para que cubriera dichos créditos. En cuanto al contenido del requerimiento, manifestó que los señores senadores sostuvieron que había dos capítulos de infracción a la Constitución. El primero fue lo que denominaron quebrantamiento en general al marco institucional, que establece la distribución de los poderes y la facultad de los distintos órganos del Estado, y cómo debe funcionar un país en democracia y en un Estado de derecho. Si la Constitución establece que los gastos son materia de ley -artículos 65 y 67 de la Carta Fundamental, que se refieren a los gastos en general y a los gastos en materia de la Ley de Presupuestos- y además preceptúa, conforme con el número 22 del artículo 19, que los subsidios son materia de ley, ellos entendieron que sólo por ley se podía asignar recursos al Transantiago, y que cuando el Congreso Nacional rechazó el segundo aporte, en la Ley de Presupuestos, el Gobierno carecía de la facultad de endeudarse para financiar lo que la ley les había negado. En este sentido, los senadores sostuvieron que se violaba el inciso segundo del artículo 7° de la Constitución. En este caso, se trata de un proyecto de ley que otorgaba una asignación al Transantiago que, al ser rechazada por el Congreso Nacional, hizo que el Ejecutivo se entendiera autorizado para endeudarse. Un segundo capítulo de infracción a la Constitución Política se encuentra en el estatuto constitucional sobre endeudamiento público y compromiso de la garantía del Estado, que corresponde a los números 7, 8 y 9 del artículo 63 de la Constitución Política. El número 7 del artículo 63 dice que todo empréstito que contrate el Estado debe contar con una ley que lo autorice. Si el pago del empréstito excede el período presidencial en curso, debe ser aprobado por una ley de quórum calificado. El préstamo fue cursado a la cuenta especial de reembolso (CER). En la oportunidad, los senadores sostuvieron que se trataba de un endeudamiento directo que estaba asumiendo el Fisco, mediante la fórmula de endeudar a través de esta cuenta. El proyecto, por lo tanto, era de quórum calificado. Sin embargo, en el Senado, la ley N° 20.206, si bien fue aprobada, no alcanzó quórum calificado. Ese hecho se hizo ver y no fue puesto en duda en ninguna de las contestaciones del Gobierno y de la Contraloría. El argumento utilizado fue que tratándose de una cuenta privada no regía esa norma constitucional. En cuanto a la segunda disposición constitucional, el número 7 del artículo 63, sostuvo que aunque se lograra demostrar que la cuenta era de carácter privado desaparecería esta causal, pero todas las demás causales de inconstitucionalidad se mantienen, es decir, para ellas no tiene ninguna importancia que la cuenta sea o no privada. Si la cuenta es privada, obviamente, no se trata de un préstamo al Fisco y, por lo tanto, mal podía aplicarse el número 7 del artículo 63. Indicó que, a su juicio, el número 8 del artículo 63, es el más importante, ya que dice que cualquier clase de operaciones que puedan comprometer el crédito público o directa o indirectamente la responsabilidad financiera del Estado, sus organismos y las municipalidades debe ser aprobada por ley. Si se trata de una operación con un privado que compromete el crédito público o la responsabilidad financiera del Estado, también se requiere de una ley. Por lo tanto, aun cuando se demostrara que la cuenta de reembolso es privada, no podía sino entenderse comprometida la responsabilidad financiera del Estado, dado el gigantesco déficit. Ése fue el argumento que el Gobierno ha utilizado para aportar recursos, incluso, a través del 2% constitucional. La responsabilidad financiera del Estado estaba comprometida. Añadió que debido a esta disposición constitucional, la Corfo sólo puede dar las garantías que la ley le autoriza, ya que se habla de comprometer la responsabilidad financiera indirecta. Ningún órgano público, incluida la Corfo, puede dar otras garantías que las expresamente previstas en la Constitución Política. Finalmente, se alegó ante el Tribunal Constitucional que el Banco Estado -esta es una alegación específica que no tiene relación con el BID- estaba entregando un crédito del cual también se beneficiaba el Metro S.A. El número 9, del artículo 63, dice que, en ningún caso, una empresa del Estado -ambas son empresas estatales- podrá prestar dinero a otra empresa del Estado. El Tribunal Constitucional acogió íntegramente todos los argumentos. Primero, declaró que efectivamente el préstamo que se había dado era un subsidio, y un subsidio que estaba dando al Estado. Segundo, declaró que el artículo 7º de la ley Nº 20.206, que era una autorización para que el Estado se endeudara, no era constitucional. Fue más allá incluso de lo que se había argumentado. También sostuvo que se había infringido el artículo 63, número 8 de la Constitución Política, porque se había comprometido la responsabilidad financiera del Estado, pues el Estado no podía sino tener que hacerse cargo de ese crédito, dado que se trataba de un servicio público que no se podía paralizar. Y, finalmente, aceptó que también era inconstitucional el préstamo del Banco Estado del que se beneficiaba Metro S.A. Indicó que la gran defensa que se hizo fue sostener que ninguna de estas normas constitucionales se aplicaba porque la cuenta era privada, lo que contradijo en virtud de lo ya señalado. Agregó que contrariamente a lo que se ha sostenido, la cuenta no es un patrimonio de afectación. Un patrimonio de afectación se produce cuando una ley, sin crear una personalidad jurídica, entrega bienes para que se dediquen a un fin específico. Lo único que dijo la ley fue que los recursos que se recaudan en la tarjeta BIP no entran al patrimonio de los privados, sino que pasan a la cuenta, sin confundirse -porque es un patrimonio separado-, y se destinan a rembolsar al Fisco. Esos fondos son del Fisco y por eso es que los senadores sostuvieron, y así lo reconoció en definitiva el Tribunal Constitucional, que cuando se endeuda la cuenta lo que se está endeudando es un flujo fiscal. -Efectos prácticos del Fallo. Quién ejecuta y situación en que quedan los contratos El señor Buchheister precisó que no es tarea del Tribunal Constitucional hacer valer su inconstitucionalidad y ejecutar el fallo, puesto que no está dentro de sus potestades declarar el contrato nulo o decir lo que se debe hacer con posterioridad. Su potestad es acotada: debe pronunciarse si los decretos eran o no constitucionales. En este caso, se pronunció en el segundo sentido, en cuanto a que no lo eran, de modo que quedan sin efecto. Sin embargo, corresponde a otras autoridades pronunciarse y actuar en consecuencia con esa declaración. Una de ellas puede ser los Tribunales Ordinarios de Justicia, en virtud de una demanda interpuesta por algún interesado, por ejemplo, el Consejo de Defensa del Estado, ya que hay intereses fiscales involucrados, organismo que podría pedir la nulidad del contrato. Otra hipótesis es que se resolviera aprobar la operación por una ley. Es potestad del Congreso Nacional señalar que se ha producido una situación compleja en un crédito obtenido del BID. Agregó que no porque la operación sea nula se tiene derecho a no pagar los 288 millones de dólares que el país ha recibido. Hay lugar a las prestaciones mutuas, pero no para los intereses, de modo que el Congreso Nacional, a través de un proyecto que es de iniciativa exclusiva de la Presidenta de la República, podría plantear una ley para resolver esa situación. A su vez, sin duda, a las autoridades administrativas, es decir, al Gobierno, le corresponde cumplir el fallo dictado por el Tribunal Constitucional. Si ha sido declarada inválida la autorización para celebrar el contrato, de ninguna manera se puede pretender que mediante algún arbitrio se siga aplicando. En cuanto a las responsabilidades que deberían asumir los Ministros de Transportes y Telecomunicaciones y de Hacienda, éstas son básicamente de carácter político. Si un fallo del Tribunal Constitucional ha declarado inconstitucionales decretos que han sido dictados por orden de la Presidenta de la República, los respectivos Ministros deberían enfrentar las consecuencias jurídicas. A título de ejemplo, las personas que se han sentido perjudicadas pueden entablar acciones legales. Sin embargo, para que ellas puedan prosperar sería previa venia del Senado. En relación a los efectos de ese fallo se pueden producir en múltiples ámbitos y es tarea de los distintos órganos estudiarlos. En todo caso, insistió en que no es función del Tribunal Constitucional fijar esos efectos. El Tribunal cumplió estrictamente con su cometido, más allá de estar o no de acuerdo con el fallo, en términos de declarar inconstitucionales los decretos dictados. El señor Mendoza se refirió a los efectos de la declaración de inconstitucionalidad de los decretos señalando que es una cuestión jurisdiccional que escapa con creces a la competencia de la Contraloría General, por una razón esencial. Cada uno de estos contratos mencionados está sujeto en su cumplimiento o en su incumplimiento a la decisión de órganos jurisdiccionales de jurisdicción nacional o de jurisdicción extranjera. En consecuencia, el artículo 6º de la ley orgánica de la Contraloría impide a ésta pronunciarse sobre las situaciones jurídicas de esos actos, que hoy día han caído por la decisión del Tribunal Constitucional. Sostuvo que la actitud que debe tener el Estado frente al contrato con el BID es una decisión bastante de mérito, y dice relación con la forma como se comporta la administración activa. En el contexto de la causa del Tribunal Constitucional, la administración activa es la que en el fondo resulta obligada a dar cumplimiento a la sentencia. Añadió que la Contraloría no está en condiciones de inmiscuirse en el mérito. 10.- Alcance de la toma de razón - artículo 98 de la Constitución y Regla de restricción de la competencia de la Contraloría e intervención en los decretos de emergencia constitucional. El señor Mendoza consultado expresamente sobre este tema explicó que la toma de razón es un control preventivo jurídico bien especial que está regulado en el artículo 98 de la Constitución. Lo que hace la toma de razón es dar una suerte de presunción de legalidad respecto del acto que ha sido objeto de ella, presunción que se mantiene en cuanto no haya una decisión jurisdiccional que la rompa. Esto ocurre por una razón fundamental: cada decisión administrativa que es objeto de toma de razón produce una decisión de cumplimiento obligatoria ad intra de la administración y una decisión de presunción ad extra a la administración. Ad intra, porque los funcionarios que se vinculan con la administración están en el deber ineludible de cumplir las decisiones administrativas, y ad extra, puesto que las personas que se relacionan con la administración tienen una decisión que ha sido revisada en una prima facie de convicción de juridicidad. Esta revisión prima facie de convicción de juridicidad se mantiene hasta la decisión de un juez. ¿Por qué se mantiene hasta la decisión de un juez? Porque si un juez, ya sea en su minuto, frente a la decisión recurrida, debidamente tomada de razón, decide apartar el acto por encontrarlo irregular, a través de un recurso de protección, o a través del contexto de una acción constitucional de nulidad en los términos de los artículos 7º y 76 de la Constitución, o a través de un requerimiento ante el Tribunal Constitucional, la jurisdicción hace ceder a la juridicidad presuntiva establecida por el acto. Y no puede ser de otra manera, porque el depósito de estabilidad del Estado de Derecho en Chile está entregado, en último término, a la juridicidad. Ahora, al interior de la administración, los funcionarios que han cumplido un acto debidamente tomado de razón, han cumplido cada una de las prerrogativas y cada uno de los contenidos que ese acto imponía, y han actuado dentro del derecho en cuanto han cumplido conforme a un acto sujeto a toma de razón. Si un funcionario tiene que cumplir ese acto, lo ha cumplido bien. En consecuencia, si un funcionario ha concurrido a dar una autorización debidamente tomada de razón, la ha dado bien, sin perjuicio de que en el minuto en que se produce la decisión jurisdiccional que lo aparta, el acto cede. En realidad, cede del ordenamiento en general, porque el juez lo saca del ordenamiento, que es lo que puede hacer un juez en el recurso de protección, en una acción constitucional de nulidad, en un reclamo de intervención constitucional, como el que acontece con el Tribunal Constitucional. Entonces, añadió el señor Contralor, no hay duda de que la toma de razón le da validez a los actos efectuados durante todo el tiempo en que el acto está en el ordenamiento. Si el acto nunca se ha impugnado o si el acto es impugnado o esa impugnación cae, el acto sigue como si nada hubiera pasado, porque al final de cuentas el juez es a quien se le ha hecho el depósito de confianza, salvo en aquellas materias en que se ha dado un depósito de confianza exclusivo a la Contraloría, como es el cuestionamiento de la toma de razón. Por eso, persistentemente el Senado, en las contiendas de competencias que dicen relación con la toma de razón y el alzamiento por los jueces en materia de protección o de juicio ordinario, han decidido que la toma de razón, como acto de la Contraloría General, es incuestionable ante el juez, pero no el acto administrativo terminal que ha ingresado al ordenamiento jurídico. La toma de razón es materia propia, exclusiva y excluyente de la Contraloría General, como toma de razón, pero el acto administrativo que ingresa al ordenamiento jurídico se puede caer por la decisión del juez ordinario, por la decisión del juez constitucional o por la decisión del juez de apelación. Respecto de los efectos de los decretos que han caído y de qué pasó, consecuencialmente, con los contratos, es una cuestión jurisdiccional que escapa con creces a la competencia de la Contraloría General, por una razón esencial. Cada uno de estos contratos mencionados está sujeto en su cumplimiento o en su incumplimiento a la decisión de órganos jurisdiccionales de jurisdicción nacional o de jurisdicción extranjera. En consecuencia, el artículo 6º de la ley orgánica de la Contraloría impide a ésta pronunciarse sobre las situaciones jurídicas de esos actos, que hoy día han caído por la decisión del Tribunal Constitucional. Profundizando en el rol de la Contraloría el señor Ramiro Mendoza señaló, respecto de la regla de restricción de la competencia de la Contraloría General de la República, que por reglas de ubicación y de interpretación, el artículo 6° de la Ley de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República interdicta a la misma de emitir pronunciamientos jurídicos frente a requerimientos judiciales que se traduzcan en informes. Es decir, la Contraloría General de la República no puede dictaminar cuándo existen conflictos judiciales pendientes referentes a materias que se ponen a su disposición. Eso no interdicta, ni lo puede hacer, el hecho del trámite constitucional de la toma de razón, que tiene un origen constitucional y que no tiene restricción frente a los tribunales. Por lo demás, así lo ha dispuesto el propio Congreso Nacional respecto de las contiendas de competencia que dicen relación con los conflictos que se han suscitado con los tribunales superiores de justicia. El Senado, en voto mayoritario y en tres ocasiones, ha dicho que la toma de razón, como trámite constitucional, no queda nunca supeditada al ejercicio de acciones jurisdiccionales. De manera que en ese contexto la Contraloría actuó bien. Enfatizó que es pertinente traer a colación sobre esta materia que el objeto litis al que se refiere la situación del 30 de enero -que es la fecha del requerimiento de los señores parlamentarios- no es respecto de un decreto sino de unos oficios, que fue lo que precisamente se corrigió y dio lugar al decreto ratificatorio, y que en seguida produjo la toma de razón y el desarrollo de las circunstancias. De modo que desde ese punto de vista, la Contraloría, por razones de ubicación, de texto normativo, de preceptos constitucionales involucrados -particularmente el artículo 98- y de precedentes jurisprudenciales del Congreso -particularmente del Senado-, efectivamente actuó dentro de sus atribuciones y lo va a seguir haciendo aunque se deduzca algún recurso de protección o acción jurisdiccional ante el Tribunal Constitucional. La Contraloría no puede inhibirse por algún requerimiento jurisdiccional, porque faltaría a su deber constitucional, en la interpretación restrictiva del artículo 6°, de la manera en que ha sido planteada. De lo contrario y ante otro criterio, cualquiera deduciría un recurso de protección o alguna acción jurisdiccional para los efectos de que la Contraloría se inhibiera de la toma de razón y así, por una vía distinta de la prevista en el ordenamiento jurídico, suspender o inhibir la actuación administrativa. Consultado, asimismo, respecto al papel que le corresponde a la Contraloría General de la República frente a los decretos constitucionales de emergencia expresó lo siguiente: En primer lugar, manifestó que esta institución jurídica viene de la ley Nº 7.727, de 1943, y es una regla de excepción del gasto público. Como es una regla de excepción del gasto público, siempre se debe hacer una interpretación restrictiva porque las reglas de excepción se interpretan restrictivamente en el derecho en general, y particularmente en el derecho público. Añadió que cada acto administrativo, en particular un decreto constitucional de emergencia, tiene una peculiar motivación que debe darse en el tiempo. Tan excepcionales son los decretos constitucionales de emergencia, que el último es el Nº 207, de 1985. La regla general de forma del gasto público se había ordenado y materializado de manera sustantiva a partir de la dictación del decreto ley Nº 1.263, de 1975, ya que produjo una flexibilidad presupuestaria que, prácticamente, hizo innecesaria la forma excepcional de gasto público mediante el decreto constitucional de emergencia. Ahora, lo que es efectivo es que cada decreto tiene su motivación. La decisión de adecuar ciertos hechos, que son el motivo, a la dictación de esa excepcionalidad, que es el decreto constitucional de emergencia, le corresponde exclusivamente al Presidente de la República. Pero esa motivación, ese motivo, ese hecho, tiene que existir. Y lo que hace la Contraloría, frente a cualquier decreto y en particular a un decreto constitucional de emergencia, es ver la existencia de la disponibilidad presupuestaria, por una razón sustantiva, que la señala el artículo 98 de la Constitución: “llevará la contabilidad general de la Nación...”. En el fondo, las cuentas las lleva la Contraloría General, sin perjuicio del gasto presupuestario que decide la Dipres. En realidad, la única que está en condiciones de saber cuál es el monto es la Contraloría General de la República. Hay un problema de montos, pero también hay un problema de hechos. La mantención de una situación en el tiempo que amerita la emergencia la hace el Presidente de la República, pero la concordancia y la pertinencia de esos hechos en el tiempo las tiene que evaluar la Contraloría General. Añadió que si esto se convierte, como excepción, en una forma de administración normal de un sistema de financiamiento, claramente, hay un instante en que, por su propio tiempo y por su propia razón, el acto no podrá cursarse. 11.- Alcance de la expresión “servicio” del artículo 32 N° 20 de la Constitución Consultado en la Comisión el señor Mendoza de si la expresión “servicios” que se emplea en la causal invocada por el Gobierno para fundamentar el uso del 2% constitucional, esto es, “agotamiento de los recursos destinados a mantener servicios que no puedan paralizarse sin serio perjuicio para el país”, es sólo atingente a los servicios públicos, cuyos recursos son entregados en el Presupuesto General de la Nación, sostuvo que la voz “servicios” a que alude el número 20° del artículo 32 de la Constitución, no tiene una estrecha relación, como ha sido interpretado por Contraloría, con la voz “servicio público”. En otras palabras, la expresión “servicio público”, considerada en el Título II de la ley Nº 18.575, que los define como organismos administrativos encargados de satisfacer necesidades públicas de manera continua y concreta, se refiere a un servicio orgánico que forma parte de la Administración del Estado y que puede ser centralizado o descentralizado. Sin embargo, el Constituyente, cuando en el número 20° del artículo 32 de la Carta se está refiriendo a la paralización de servicios, es decir, a la mantención de servicios que no pueden paralizarse, no está pensando en mantención de servicios públicos financiados por la Ley de Presupuestos de cada año, sino en servicios. En esa misma lógica, es importante hacer mención del decreto Nº 1.770, de 1952, ya que a raíz de huelgas y de la paralización de los servicios particulares del transporte colectivo del país se dictó un decreto constitucional de emergencia que, en definitiva, significó ese año pagar derecha y directamente, por parte del Estado, a los empresarios particulares de la locomoción colectiva. Por lo tanto, dada la situación de lo que es servicio en el contexto del transporte y la dificultad que eso genera, la Contraloría ha entendido que se subsume en la hipótesis, razón por la cual cursó el decreto constitucional de emergencia, sin que hasta el día de hoy existan dudas acerca de la causal invocada por el Gobierno. 12.- Pago de las deudas y uso del 2% constitucional Respecto al rol que ha ejercido la Contraloría General de la República frente a la utilización del 2% constitucional, el señor Mendoza explicó que la dictación del decreto constitucional de emergencia conllevó una decisión interpretativa por parte de la Contraloría, que es un alcance, en el cual se señaló que los recursos del 2% constitucional tenían que gastarse para los efectos estrictos de lo que considera el número 20° del artículo 32, de la Constitución Política, es decir, sólo para evitar la paralización de los medios de transportes del Tran- santiago. Además, se entendió que el 2% constitucional se refería a la ley de Presupuestos del año 2008 y, en consecuencia, el gasto de ese 2% constitucional no podía exceder hacia el año calendario siguiente, pues allí se conforma otra decisión, otra ley de presupuestos. Por tanto, se entendió que esos gastos, hasta el monto total autorizado, sólo podían hacerse hasta el 31 de diciembre de 2008, porque se refería a la Ley de Presupuestos de ese año. Asimismo, se consideraron improcedentes o inadecuadas algunas observaciones previstas en los considerandos para la emisión de ese decreto constitucional de emergencia. Desde ese punto de vista, se hizo una aclaración o consideración estricta respecto de qué considerandos eran constitutivos de un decreto constitucional de emergencia. Esos fueron los tres elementos que consideró el alcance. Agregó que la Contraloría General de la República ha constituido una “comisión de 2%” al interior de su sede, la que ha revisado y está revisando cada decisión de gasto que conlleva la aplicación del 2%. Al respecto, se ha advertido que, de una u otra manera, como el primer descuento se hace diariamente de los fondos que se recaudan, al parecer, hay una cantidad de recursos que se saca antes de que se produzca la cifra definitiva que se pide por el 2%. Esa evaluación se está haciendo y se está ponderando la pertinencia de esos descuentos conforme al hecho jurídico que determina el nacimiento del conflicto, que es la dictación de la sentencia del Tribunal Constitucional. Respecto de si se ajusta o no a la legalidad que se paguen intereses de los créditos del BID y del Banco Estado contra el 2% constitucional, el señor Mendoza indicó que la comisión fiscalizadora que se constituyó al interior de la Contraloría ha hecho un seguimiento efectivo de los recursos. Dicha Comisión ha detectado que hay recursos que se sacan instantánea y diariamente del pago de las tarjetas BIP para pagar o acumularlos en una cuenta. Esos recursos salen del sistema; no salen del 2%. Lo que pasa es que esos recursos producen un incremento de los recursos que al final se piden con cargo al 2%. Ésa es la duda y ése es el despeje que se le ha pedido al Ministerio de Transportes, en el sentido de que explique por qué se siguen haciendo esos descuentos, en la medida en que efectivamente van a producir un incremental en la cantidad de recursos que se piden del 2%. Reiteró que no es que se saquen los recursos del 2%. Se hace el descuento antes de que empiece el flujo de los recursos del 2% y como se hace de los recursos del BIP, en realidad se saca el 2% de las tarjetas BIP y no del 2% constitucional, es decir, se saca de la recaudación por pasaje. Por eso es un cobro instantáneo y diario. En cuanto a si eso produce un efecto en que se pudiera decir que es un incremental del 2%, o un 2% encubierto, u otra situación compleja, es precisamente eso lo que se ha pedido que se aclare, para así tomar una posición jurídica razonable y concreta en un informe de auditoría en que se tendrá que decir a la autoridad que lo está haciendo bien, o que lo está haciendo mal, o que arbitre las medidas para que no se siga produciendo. Esa petición de arbitrio y esa petición de fundamentación se le hizo a la autoridad administrativa, la que respondió un largo oficio en el cual ella interpretaba que estos recursos eran sacados de las cuentas BIP y, en consecuencia, como eran recursos de las cuentas BIP, eran recursos privados que no estaban en el 2% constitucional. Sostuvo el señor Contralor que del 2% constitucional no se destinan recursos ni al BID ni al Banco Estado por concepto de pago de intereses. En cuanto al uso del 2% constitucional, el señor Andrés Velasco explicó que el pago de los intereses de los préstamos se hace con cargo a los ingresos del sistema, derivados de la tarjeta BIP, es decir, con cargo a los ingresos que provienen de los usuarios, ya que dado el funcionamiento del sistema, la primera acción del día es precisamente hacer las provisiones, desde las cuales después se pagan los intereses. Esas cifras fluctúan semana a semana o mes a mes, y los ingresos por concepto de uso de la tarjeta BIP equivalen a aproximadamente 20 veces el monto que se paga por intereses mensualmente; por lo tanto, no puede haber duda alguna respecto de que estos recursos alcanzan ampliamente para hacer estos pagos. Señaló que los intereses de los créditos se pagan con los ingresos que el sistema genera como resultado de los pagos que hacen los usuarios. Consultado respecto de si a la cuenta 2, que sirve el crédito del BID o sus intereses con los fondos provenientes de la tarjeta BIP, también entra el dinero del 2% constitucional, respondió el señor Ministro de Hacienda que en este punto los temas relativos a los plazos son muy importantes, porque la provisión para pagar los intereses, provisión que viene de los ingresos por tarjeta BIP, se hace diariamente, y la periodicidad de los pagos, vinculados a cómo se salda el déficit del sistema de transporte público y cómo se usan los recursos relacionados con el 2%, es totalmente distinta y mucho más larga. Agregó que se efectúa un balance de ingresos y egresos, de acuerdo con los documentos del 2%. Cuando llevado a cabo el balance de los ingresos y egresos el sistema exhibe un déficit, el cual de mantenerse pondría en riesgo el funcionamiento del sistema, se usan los recursos del 2% constitucional, que se depositan inicialmente en la Cuenta 6 y a través de un procedimiento establecido por escrito proceden a traspasarse a la Cuenta 2, desde la cual se hace el pago de los operadores. Insistió que ese procedimiento está por escrito y se ha discutido en numerosas oportunidades, pero reitera que los pagos asociados a los intereses de ambos empréstitos se hacen utilizando los ingresos regulares del sistema, es decir, lo que pagan los usuarios. Frente a dudas de la Comisión aclaró que la Cuenta 6 no es la cuenta de reembolso, sino que la cuenta de aportes. Los distintos aportes al sistema se efectúan a la Cuenta 6. El acento sustantivo es que, según se ha informado a esta Comisión por la entidad que hace los pagos, es decir, el AFT, a nombre del sistema de transporte de Transantiago y la cuenta de reembolso, esos pagos se hacen utilizando los ingresos de la tarjeta BIP. En consecuencia, los aportes del 2% constitucional inicialmente se depositan en la Cuenta 6, que no es la cuenta de reembolso, sino que es la cuenta de aportes, y posteriormente se transfieren a la Cuenta 2, desde donde se hacen los pagos. El señor Cortázar hizo presente que luego del fallo del Tribunal Constitucional se adoptaron dos acciones fundamentales. En primer lugar, se suspendió inmediatamente el desembolso del crédito del BID y en segundo lugar, y a consecuencia de no desembolsar ese dinero, se requirió el 2% constitucional, basado en norma expresa de la Constitución, contenida en el artículo 32 Nº 20, que permite ante la eventualidad de la interrupción de un servicio básico, recurrir a recursos de hasta un máximo de 2% constitucional, para asegurar la continuidad del mismo. A su juicio, el transporte público es un servicio básico, como lo acreditan cuatro o cinco millones de santiaguinos. Por tanto, expuso que dado que dejaban de desembolsar los créditos del BID, y luego de que estaban en la discusión del tercer proyecto de ley que enviaban al Congreso para buscar financiamiento a través de las instituciones legislativas que corresponden, estando en tramitación y no siendo posible la aprobación de ese proyecto en un horizonte cercano, ni siendo tampoco previsible su aprobación en un horizonte requerido, se daban las circunstancias que contempla la Constitución para el uso del 2% constitucional. Recordó que en ese sentido, nuevamente la Contraloría General de la República tomó razón del decreto de emergencia que aprobaba el uso del 2% constitucional en ese momento. 13.- Evolución del servicio de transporte público a) Estudio de la Universidad Católica de Chile El señor Cortázar planteó que sostener que no ha habido mejoras en el servicio que presta el Transantiago en el último año y medio es ir en contra de la realidad, porque hay estudios objetivos, realizados por órganos independientes, como la Universidad Católica de Chile [2], que ha medido desde mayo del año pasado hasta ahora, con gran detalle, lo que ha ocurrido con los tiempos de viaje y con los tiempos de espera. Estos últimos han caído a la mitad, en tanto que los tiempos de viaje han bajado de 57 a menos de 44 minutos, cifra bastante más baja, en promedio, de lo que era el sistema antiguo. Reconoció que aún quedan problemas en muchas áreas de la ciudad, pero sostener a estas alturas que no ha habido cambios en el sistema, le parece que es simplemente ir en contra de la realidad. b) Subsidio a la tarifa en Santiago vs. Regiones. Se afirmó en la Comisión que la tarifa del sistema de transporte público de Santiago debería subir a la brevedad, porque no es entendible que en regiones se pague $ 500 pesos aproximadamente por pasaje, mientras en Santiago se congeló la tarifa en $ 380 pesos. Se sostuvo que el castigo a las regiones es doble porque el IPC, que afecta a todo el país, se calcula sobre la base de la referencia de la tarifa de Santiago, de manera que no es un promedio ponderado de las tarifas de transporte público de todas las regiones. Desde el punto de vista del debate sobre el subsidio, es urgente que se implemente la rebaja de tarifa en regiones, pues por recorridos bastante menores que los de la capital se está pagando una tarifa superior. Asimismo, se argumentó que si se va a seguir utilizando el mecanismo del 2% constitucional, debe haber un proyecto de ley específico para regiones, puesto que no es soportable seguir con la diferencia de tarifas, con lo que se otorga un privilegio indebido a los santiaguinos. V. Consideraciones que sirven de base a las conclusiones aprobadas por la Comisión EN LO PARTICULAR: 1.- Por una parte, que la Cuenta Especial de Reembolso fue legalmente autorizada con el único fin de hacer operativo el reintegro de los aportes reembolsables que le otorgó el Fondo de Estabilización del Transantiago al Sistema y que sus facultades de endeudamiento respondían exclusivamente a mantener adecuadamente el pago al Estado. Es decir fue establecida en beneficio y resguardo financiero del Estado y no en su perjuicio. 2.- La Cuenta fue desviada de sus fines, a través de las instrucciones del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones (MTT), para obtener financiamiento para la operatividad del Sistema y no para rembolsar al Fisco, finalidad de la que se dejó constancia en la historia fidedigna de la ley N° 20.206 que creó dicha Cuenta, según veremos más adelante. EN LO GENERAL: 1.- Al Gobierno le cabe una responsabilidad colectiva grave en los hechos constitutivos de esta Comisión Investigadora, por haber abusado de sus atribuciones, arrogándose, con ello, facultades que, de acuerdo al ordenamiento jurídico chileno, le corresponden exclusivamente al Congreso Nacional. 2.- La situación actual de Transantiago es financieramente desesperada, de aplicarse a su situación las normas de derecho común, se trataría de una empresa en quiebra. 3.- El Parlamento debe adoptar medidas concretas para que pongan límites al despilfarro del erario nacional. Por otra parte, esta propuesta abordará las consecuencias que acarreó la contratación del crédito otorgado por el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) para el compromiso y responsabilidad financiera del Estado, cuestiones que, de acuerdo al artículo 63 de la Constitución Política de la República, debieron haber sido autorizadas por una ley especial de quórum calificado, dado que el plazo superaba, con creces, el actual período presidencial. Para demostrar las consecuencias descritas, se analizarán las cláusulas pertinentes del contrato con el BID. En resumen, la utilización de la Cuenta para fines diversos a los autorizados en la ley N° 20.206 por mandato expreso del Gobierno y la responsabilidad, directa o indirecta, del Estado de Chile frente a los compromisos financieros adquiridos con cargo a aquélla, parecieran demostrar que, teniendo a la vista el artículo 6 de la CPR, existe algún grado de responsabilidad imputable a determinados órganos del Gobierno. ANTECEDENTES GENERALES La presente Comisión Investigadora se constituyó como consecuencia del fallo del Tribunal Constitucional (TC) [3] que declaró inconstitucionales dos Decretos Supremos de los Ministerios de Transportes y Telecomunicaciones y de Hacienda, que autorizaban el endeudamiento de la Cuenta Especial de Reembolso con el Banco del Estado, por una parte y con el Banco Interamericano de Desarrollo, por la otra y que estaban enmarcados, según se establecerá más abajo, dentro de una serie de fórmulas diseñadas por el Gobierno para obtener financiamiento para el Transantiago. Las razones principales de la inconstitucionalidad y que motivaron la inquietud de los señores diputados que solicitaron esta Comisión Investigadora, radican en que los Decretos impugnados transgredieron la Constitución, pues descansaron en que ya existía una Ley (N° 20.206) que autorizaba a la Cuenta a endeudarse para rembolsar al Fisco sus aportes que así lo requerían. Sin embargo, el criterio del TC es que la ley N° 20.206 es una norma genérica que abre una posibilidad y que cuando se trate de concretar dicha posibilidad, debe dictarse una ley especial. Los fundamentos del TC dan cuenta que considera que existe compromiso financiero del Estado, dado que se contraen deudas cuya responsabilidad de pagar directa o indirecta (comprendiéndose aquí al aval del Estado), a pesar de su apariencia, corresponde o puede corresponder al Estado, tratándose de empréstitos para el logro de los objetivos que persigue el Estado (el transporte público). [4] Las diversas fórmulas de financiamiento del Transantiago Desde sus comienzos, en febrero del año 2007, el nuevo Sistema de Transporte para la Región Metropolitana (Transantiago) demostró tener graves problemas operacionales y de financiamiento. Ya en abril de ese año, de acuerdo a declaraciones del Ministro de Transportes, Señor René Cortázar, al diario La Tercera, el sistema sufría pérdidas por US$ 30 millones 5, déficit que aumentaría mes a mes en los meses siguientes. Con el fin de evitar el aumento de las tarifas de los pasajes y de mantener al sistema funcionando, a tres meses de la puesta en marcha del sistema, el Gobierno de Chile, a través de los Ministerios de Transporte y Telecomunicaciones, y de Hacienda, comenzó a gestionar diversas formas de financiamiento, las que incluyeron préstamos conferidos por empresas del Estado (Metro, Banco del Estado), subsidios otorgados por ley (montos no reembolsables de la Ley N° 20.206) y la utilización del 2% del artículo 32 N° 20 de la CPR, durante el año 2008 (el denominado “2% constitucional”). Otro mecanismo de financiamiento fracasado fue la asignación de recursos a través de la Ley de Presupuestos para el año 2008. Asimismo, el Gobierno, a propósito de la solicitud del crédito otorgado por Banco del Estado, en enero de 2008, se comprometió públicamente a enviar un proyecto de ley al Congreso Nacional, en abril del mismo año, con el objeto de establecer un mecanismo de financiamiento permanente o de largo plazo al sistema de transportes metropolitano. Sin embargo, este plazo no se cumplió y el 17 de abril del año siguiente, el Ministro de Transportes reiteró su compromiso a que, a más tardar, el 28 de abril de ese mismo año, el proyecto de ley estaría presentado ante el Congreso Nacional, lo que finalmente ocurrió el 6 de mayo de 2008 y que se encuentra actualmente en tramitación en el Senado [5]. Cuenta N° 6 del Transantiago: Instrumento idóneo de endeudamiento El Subsecretario de Transportes, Señor Raúl Erazo, menciona a la Cuenta Bancaria Número Seis administradas por el AFT, señalando al respecto que: “La Cuenta N° 6 corresponde a la cuenta corriente bancaria del sistema abierta por el AFT para recibir los aportes de Metro S.A. y los eventuales recursos obtenidos del sistema financiero o de cualquier otra fuente de financiamiento. Con fecha 9 de mayo de 2007, se modificó el contrato mercantil de los operadores con el AFT, con el fin de ampliar su mandato para que éste pudiese contraer préstamos con el sistema financiero local o internacional actuando como administrador de los recursos del sistema, cuyo importe total deberá ser abonado a la Cuenta Bancaria Seis del Sistema […]”. [6] Ante la existencia previa a la CER de una Cuenta perteneciente al Sistema de Transportes de Santiago para obtener financiamiento externo y administrar dichos fondos, es dable cuestionar el uso de la Cuenta Especial de Reembolso para los mismos fines. El Subsecretario de Transportes señaló que: Sin perjuicio de que la Cuenta 6 fue creada para que fuera abonado el importe total de los recursos obtenidos de préstamos con el sistema financiero local o internacional, el Sistema, a partir de la iniciativa del Gobierno -según se acreditará- y con la autorización requerida de los Ministros de Hacienda y Transportes y Telecomunicaciones (MTT), utilizó la Cuenta Especial de Reembolso (CER) creada a partir del artículo 7° de la ley N° 20.206 para contraer préstamos con el sistema financiero local o internacional, con el fin de financiar el sistema de transporte público de la ciudad de Santiago. Ley N° 20.206 Esta ley que crea un Fondo de Estabilización Financiera del Sistema de Transporte Público de la ciudad de Santiago y dispone otros Aportes Fiscales, se originó en Mensaje del Gobierno. Busca regular la creación del Fondo de Estabilización del Sistema de Transporte Público de la ciudad de Santiago, con el objeto de dar estabilidad al régimen tarifario del referido sistema y, transitoriamente, otorgar incentivos por cumplimientos de programas de control de evasión. Luego, el Mensaje señala que el MTT podrá convenir con los Concesionarios de Uso de Vías y con la entidad administradora, la constitución de una cuenta especial destinada al reembolso de los aportes efectuados por el Fisco y de los compromisos asumidos con cargo a la Cuenta. [7] Cuenta Especial de Reembolso (CER): Desvío de su objeto determinado por Ley Afectación original de la Cuenta La ley N° 20.206, en su artículo 7°, inciso 1° establece que: “Los Concesionarios de Uso de Vías de la ciudad de Santiago, el Administrador Financiero de Transantiago, en adelante el AFT y el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, convendrán [8] a constitución de una cuenta especial de reembolso, en adelante la Cuenta, destinada al reembolso de los aportes efectuados por el Fisco y de los compromisos asumidos con cargo a la Cuenta.” El Subsecretario de Transportes señala que “corresponde a la cuenta bancaria abierta por el AFT en el Banco del Estado de Chile, bajo el número 120898, la cual será destinada por una parte al servicio del Aporte Reembolsable efectuado por el Fisco en virtud de lo dispuesto en la ley N° 20.206, y por otra al pago de los compromisos asumidos con cargo a dicha cuenta.” [9] En la historia fidedigna de la Ley, el Ministro de Transportes y Telecomunicaciones, Señor René Cortázar, respecto de la propuesta de creación de la CER, aparece señalando en la Sesión 26 de 19 de junio de 2007 que: “es necesario recalcar que esta Cuenta no guarda relación con los aportes públicos al sistema, sino que constituye un mecanismo para facilitar su reembolso” [10] A este mismo respecto, en la discusión del proyecto de ley en Sala del Senado (Sesión 27ª de 20 de junio de 2007), y ante los cuestionamientos de los señores Senadores [11] sobre la naturaleza y alcances de la CER, el mismo Ministro afirmó que: “[s]i esta es una cuenta de repago hecha por los privados, lo natural era hacer viable que en cualquier situación de dificultad de liquidez momentánea se pudiera mantener adecuadamente el pago al Estado. Y, para ello, se contempla la facultad de endeudarse […] Y eso es, simplemente, abrir una posibilidad para permitir la continuidad de pago sin producir alteraciones en la tarifa […]” [12] Más adelante, en la misma Discusión, el Ministro puntualizó que: “[…] Claro que alguien podrá decir: ‘yo no quiero un mecanismo reembolsable’. Entonces, en tal caso naturalmente sugeriremos no establecer la Cuenta de reembolso. Pero si se va a aprobar el proyecto de ley con un Fondo de reembolso, debe crearse la Cuenta respectiva […] la existencia de la Cuenta de reembolso tiene sentido para repagar fondos […]14 Es simplemente el modo de ir produciendo los flujos para amortizar sin afectar la tarifa […] en vez de ir retirando de la Cuenta 2 simplemente se endeudara el fondo para cancelar al Estado, pareció ‘prudencial’ incluir una autorización de los Ministerios para los efectos de los endeudamientos […]” [13] De lo anterior se desprende, entonces, que el fin determinado era el repago al Fisco de sus aportes reembolsables, pudiendo la Cuenta, para esos efectos, contraer deudas que requerían la previa autorización del Gobierno, a través de sus Ministros de Hacienda y Transportes y Telecomunicaciones. La Cuenta como patrimonio de afectación Analizada la justificación que hizo el Ministro Cortázar en la tramitación de la ley N° 20.206, respecto de la naturaleza de la CER, parecen tener razón los Senadores Larraín y Vásquez, cuando se refirieron a esta Cuenta como un “patrimonio de afectación”. [14] La definición de estas universalidades desvinculadas de las personas que las constituyen, obedece a un conjunto de derechos y obligaciones con una finalidad común, un objeto determinado, consistente en una agrupación de bienes y deudas apreciables en dinero, con valor pecuniario. Es decir, la unidad de los elementos no arranca de la voluntad de la persona (constituyente del patrimonio), sino del fin o destino al que está afecto el conjunto de bienes . [15] Este fin o destino que da sentido a la CER como patrimonio de afectación, no es sino el reembolso de los aportes reembolsables del Fisco emanados del Fondo de Estabilización de la ley N° 20.206 FET), de acuerdo a la explicación que el mismo Ministro Cortázar dio respecto de ella en la tramitación de la Ley. Asimismo, con fecha 2 de enero de 2008, el Ministro de Transportes, en Oficio Ord. N° 2, señaló que la “para efectos de la restitución del aporte reembolsable considerado en dicha ley [N° 20.206], podrán efectuarse inversiones financieras […]” Utilización real de la Cuenta Sin perjuicio de las afirmaciones del Ministro señor Cortázar, después de su constitución, la Cuenta contrajo dos deudas, “ordenado por el MTT” o “en virtud de la instrucción expresa del MTT”, según se establece expresamente en las cláusulas 1ª y 6ª del Contrato de Apertura de Financiamiento entre el AFT y el Banco del Estado de Chile de 3 de enero de 2008. [16] Ambas deudas, respectivamente, fueron contraídas con el sistema financiero local (Banco del Estado) e internacional (Banco Interamericano de Desarrollo -BID) para “proveer recursos durante un período de transición en el que se están adoptando medidas que permitan mejorar la sostenibilidad operativa y el equilibrio financiero del Sistema” [17] y no para la provisión de recursos que permitieran hacer viable, en cualquier situación de dificultad de liquidez momentánea, que “se pudiera mantener adecuadamente el pago al Estado”. El Ministro de Hacienda, señor Andrés Velasco, por su parte, validó dichas operaciones por la: “necesidad de una fuente de financiamiento transitoria para el sistema de transporte público de la ciudad de Santiago, así como la conveniencia de que el mismo sea otorgado por una o más entidades financieras de la plaza, a través de una línea de crédito sobre la cuenta de reembolso creada por la ley N° 20.206 como patrimonio separado con facultad para endeudarse”. [18] El mismo Ministro, ante esta Comisión Investigadora, afirmó que: “el Gobierno tenía un mandato de la ciudadanía que no podía desoír, y fue en ese contexto de actuación responsable que el Gobierno decidió impulsar un conjunto de acciones para mejorar el funcionamiento del sistema y garantizar su funcionamiento. Se buscaron diversas fuentes de financiamiento, incluyendo un crédito con Banco del Estado y otro con el BID […] el crédito BID permitía asegurar el financiamiento y la continuidad del servicio de transporte público para los millones de habitantes de la ciudad de Santiago […] La ley N° 20.206, al autorizar a la cuenta especial de reembolso a endeudarse, permitió el acceso al crédito al sistema de transporte de Santiago”. [19] En tanto, en la 2ª sesión de esta Comisión Investigadora de fecha 3 de noviembre de 2008, el Ministro señor Cortázar afirmó que: “se contrató ese crédito con el Banco Interamericano de Desarrollo […] para darle continuidad al servicio de transporte público de Santiago […] En esas circunstancias se contrató dicho crédito, a objeto de tener el financiamiento suficiente para mantener la continuidad de los servicios, mientras se discutía un proyecto [de ley] sobre subsidio al transporte público que se había enviado al Congreso […] la ley N° 20.206, que crea la denominada Cuenta Especial de Reembolso permite al sistema de transporte público de Santiago endeudarse para mantener su normal funcionamiento […] [20] En este sentido, el Contralor General de la República, señor Ramiro Mendoza, en su primera intervención ante esta Comisión puntualizó que: “La cuenta, cuya constitución se ordena por la ley -no se crea por ley-, se hace mediante un convenio. Hay un instrumento, que es la escritura pública, que se llama convenio de restitución de aportes reembolsables del fondo de estabilización financiera del sistema de transporte público de la ciudad de Santiago. Quiero marcarles el nombre del convenio, porque ustedes deben recordar que en el artículo 1° hay un fondo de estabilización financiera del sistema, donde hay recursos reembolsables y no son reembolsables […]. Los aportes reembolsables, como lo dice su nombre, deben reembolsarse. En la misma escritura está materializada la voluntad constructiva del legislador en el artículo 7°”. [21] El TC, en tanto, en el considerando 57° del fallo que declaró la inconstitucionalidad de los decretos N°s 45 y 46, previamente mencionado, se refirió a esto, señalando que: “bastaría con crear intermediarios [la Cuenta] que, aparentemente, no participaran de las características de aquellos para burlar las exigencias constitucionales referidas a la distribución de competencias entre los órganos legislativo y ejecutivo, en circunstancias que un análisis sistémico y finalista de las normas involucradas en una operación como aquella a que se refiere el decreto supremo impugnado, revela que no es sino el Estado mismo el que está otorgando el préstamo para satisfacer una finalidad inherente a sus propios cometidos.” [22] Es decir, que el fin propuesto por el Ejecutivo respecto de la Cuenta Especial de Reembolso, no era la devolución de los aportes reembolsables, sino más bien, endeudar al mismo Estado para “satisfacer una finalidad inherente a sus propios cometidos”. 25 [25] Ahora bien, ante la interrogante de si el Ejecutivo tenía en mente un endeudamiento, a través de la Cuenta, para fines distintos del servicio de la deuda con el Fisco por el FET, la respuesta parece venir del siguiente razonamiento: si los aportes efectuados por el Fisco podían tener hasta 4 años de gracia (artículo 2° de la ley N° 20.206) y los créditos fueron solicitados inmediatamente después de constituida la Cuenta, necesariamente no respondían a la necesidad de reembolsarle al Fisco y el Ejecutivo, entonces, habría manifestado durante la tramitación de la ley N° 20.206 algo distinto de lo que en realidad se trataba: crear una nueva fuente de financiamiento, captadora de recursos financieros para el Transantiago. La operación de crédito de la Cuenta con el BID Sin entrar a considerar ahora, si la Cuenta es de naturaleza privada o pública, lo cierto es que, de acuerdo a los antecedentes y al fallo del TC, es posible desprender que la utilización de dicha Cuenta, por iniciativa y bajo la autorización del Gobierno, respondió a una necesidad del Ejecutivo de mantener operativo un sistema ineficiente, desde el punto de vista financiero y que, por tanto, requería de recursos que el Poder Legislativo no había estado dispuesto a entregar, en tanto aquél no fuera mejorado. Los Ministros de Transportes y Telecomunicaciones y de Hacienda sostuvieron consistentemente en que autorizaron los créditos a favor de la Cuenta, “que era una cuenta privada y que el pago se haría a través de esa cuenta privada era parte de los que estaba en los dictámenes de la Contraloría y en la información que era pública en ese momento”. [23] Es decir, el Gobierno descansó en que, de acuerdo a la Contraloría, tanto por sus dictámenes, como por la toma de razón de los decretos N° 45 y N° 46, la naturaleza de la cuenta era de carácter privado, por lo que no sería el Gobierno el que aparecería solicitando un crédito para financiar un servicio de transporte público licitado. Sin embargo, el mismo Contralor aclaró que la toma de razón no se constituye en un aval, “el que haya pasado por la Contraloría General de la República no transforma una obligación pura y simple en una obligación garantizada”. 27 [27] Sin embargo, y sin ir más allá, puesto que ya se estableció que la naturaleza de la Cuenta no se constituye en un elemento relevante para las conclusiones aquí propuestas, el señor Contralor General reconoció ante esta misma Comisión Investigadora que: La modificación al sistema de transporte público hecha por la ley N° 19.011 (que autoriza importación de vehículos y establece normas sobre transporte de pasajeros) de 1998, cuyo fin fue sentar las bases del nuevo sistema de transportes Transantiago, llevó “a la licitación del uso de vías. Es decir, ya no es un problema de fijación, de autorización, ni relacionado con el tipo del vehículo que circula, sino que, derechamente, el Estado asume el control de la plataforma ‘bien público-calle’ […] Esta modificación lleva a un conjunto de contratos […] Este conjunto de contratos que se ha materializado ha debido necesitar un apoyo legislativo para la implementación de un sistema que no es potestativo completo de una actividad “regulada”, sino que un parche tras otro, destinado a configurar accidentalmente un sistema sobre la base de una situación que es la convención; es decir, es la única actividad regulada que su soporte constructivo está en la convención y no en la potestad […] Esta compleja mixtura hace necesariamente difícil, en primer lugar, el rol de la Contraloría General de la República, porque ésta no es una revisora de contratos, sino que una revisora de la actividad jurídica de la administración, de manera que nuestras revisiones y fiscalización es normalmente relativa y constreñida al actuar jurídico de los órganos del Estado y, particularmente, excluye a la revisión de la actividad jurídica de los privados […] En este contexto es donde hemos tenido las dificultades de control y una serie de actos que han debido, de una u otra manera, ser revisados parcialmente. Es en este contexto donde además aparece la ley Nº 20.206, con una figura bastante compleja, que es la construcción, en su artículo 7°, de una entidad, llamada cuenta especial de reembolso […] que generó una serie de dudas jurídicas que, desde el punto de vista de la Contraloría General de la República […] Dijo que la cuenta era una entidad privada porque la Contraloría General de la República, en ejercicio de la deferencia que le corresponde frente al Poder Legislativo, debía priorizar la norma y la forma normal de actuación de la legislación. La forma y norma (sic) normal de la actuación de la administración es lo que se refiere a la participación del Estado en entidades que no formen parte de la administración […] entendimos, en el contexto del artículo 7° de la ley Nº 20.206, que existía una autorización legal para que el Estado formara parte en la convención que construía efectivamente la cuenta especial de reembolso, ordenada a constituir por ley […] Siempre hemos aplicado un principio de deferencia en el sentido de encarnar lo que el legislador está mandatando. Eso es lo que interpretó la Contraloría General de la República y esa fue la interpretación que hicimos respecto de la naturaleza de la cuenta, sin perjuicio de que con posterioridad el tribunal constitucional, como no podía interpretar la naturaleza de la cuenta porque no estaba en su competencia, llegue por razones que son distintas a esa decisión jurídica a una contravención o al establecimiento de una contravención a la Constitución”. [24] Las potestades propias de la Contraloría General de la República, en relación a la toma de razón, fueron adecuadamente aclaradas por el señor Contralor, quien puntualizó que “vemos sus potestades y habilidades [de las autoridades], pero no el contenido de los actos privados”29, con las limitaciones que el sistema de transporte público impone al control que aquélla puede hacer sobre los actos del Estado al respecto, por ser, la mayoría, de carácter contractual o convencional, hacen que la Contraloría presuma la legalidad de los actos […] presunción que se mantiene hasta en cuanto no haya una decisión jurisdiccional que la rompa […] la jurisdicción hace ceder a la juridicidad presuntiva establecida por el acto. Y no puede ser de otra manera, porque el depósito de estabilidad del estado de derecho en Chile está entregado, en último término, a la juridicidad, jurisdiccional”. [25] El Contralor, asimismo, dejó claro que “La Contraloría no podía no entender, sino que no era Estado ni Fisco ni patrimonio público, porque se trata del reembolso de los aportes efectuados por el Fisco”. [26]. Ahora bien, en el entendido de que lo importante no es la naturaleza de la Cuenta, sino su utilización al margen de lo estipulado en la ley, es que presentamos los antecedentes que dan cuenta de las acciones del Gobierno para obtener, mediante esta Cuenta, financiamiento para el sistema de transporte público de Santiago (operadores privados, públicos, entes reguladores, etc.) y cuyas consecuencias son, tal como lo señaló el TC en su fallo de 30 de septiembre de 2008, el compromiso financiero del Estado, en contravención a la Constitución. Los primeros indicios En febrero de 2008, el diario La Segunda consignó que el Gobierno estaría “explorando posibilidades de acceso a créditos para el Transantiago”, entre los que figuraría como “principal alternativa el Banco Interamericano de Desarrollo”32 [32], sin perjuicio que, de acuerdo al representante del BID en Chile, el señor Jaime Sujoy, “las primeras actividades se iniciaron en mayo de 2007” . [27]. El Ministro señor Cortázar, en abril del 2008, informó que el Transantiago “nuevamente requerirá de un préstamo para financiar sus operaciones, las que siguen siendo deficitarias”, señalando que “el nuevo crédito […] permitirá el funcionamiento del transporte colectivo en la Región Metropolitana mientras se tramita el proyecto de ley para un subsidio permanente del Transantiago” [28]. Ante la Comisión Mixta de Presupuestos para el año 2009, el Ministro señor Cortázar explicó que: “la operación con el BID consistirá en una línea de crédito a la que se recurrirá para cubrir el déficit del sistema durante los dos meses que, se estima, demorará el Parlamento en aprobar el financiamiento definitivo una vez que el Ejecutivo envíe al Parlamento, “a fines de este mes”, el respectivo proyecto de ley. El crédito podría, por tanto, ascender a unos 60 millones de dólares” . [29]. Las gestiones del Gobierno ante el BID en la solicitud del crédito Los siguientes son los antecedentes que dan cuenta de lo que el Ministro Señor Velasco denominó el conjunto de acciones, “que el Gobierno decidió impulsar”, para mejorar el funcionamiento del sistema y garantizar su funcionamiento, entre los que se encuentra el crédito BID - Transantiago. [30]. El 17 de abril de 2008, los ejecutivos del AFT ingresaron una solicitud “para que el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) facilite la apertura de una línea de crédito, cercana a los US$ 400 millones, destinada a financiar al menos cuatro meses de operación del plan de locomoción” [31]. Según la información proporcionada por el diario La Tercera, fuentes de la AFT señalaron que la semana anterior, “las carteras de Transportes y de Hacienda dieron su visto bueno para que, a su arribo desde China, el Presidente del AFT, Señor Hernán Somerville, inicie las conversaciones con el BID con el objetivo de conseguir una línea de crédito a todo evento […]” [32]. Sin embargo, sólo cuatro días después de este anuncio, la prensa informó que el Ministro señor Cortázar ya se había reunido con el comité ejecutivo del BID en Washington (EE.UU.), en un viaje que duró sólo 24 horas, el día 19 de marzo, casi un mes antes del supuesto inicio de las conversaciones entre el señor Somerville y el Banco [33]. De acuerdo al señor Ministro, la reunión sostenida con los directores del BID fue calificado por estos últimos, como informal, de carácter informativo . [34]. El BID había dado a conocer las condiciones contractuales del crédito a los señores Enrique Méndez y Hernán Somerville en representación del AFT, en una carta mandato de fecha 25 de marzo de 2008, quedando claro que las tempranas gestiones de los actores del Gobierno, iniciadas en febrero, estaban dando frutos. El señor Somerville reconoció ante la Comisión Investigadora que: “el gerente de finanzas del AFT fue citado, en marzo del 2008, por el Ministerio de Transportes, “para informarle que se está gestionando un préstamo con el BID para financiar el sistema de Transantiago” y que la carta de mandato del 25 de ese mes, fue suscrita por el AFT “por expresa instrucción de los operadores y con la aprobación de los Ministerios de Transportes y Hacienda”. [35]. En reiteradas ocasiones, durante su asistencia a la Comisión investigadora, el señor Somerville aclaró que “el AFT no es remunerado como administrador del sistema”, sino para la “gestión de pago y gestión de flota, y nuestra responsabilidad es manejar los recursos para que las platas no se pierdan”, “no puedo ser responsable de la administración financiera”42. Sin embargo, el señor Sujoy, en el transcurso de la misma jornada, señaló que “el AFT, lo que creo que es obvio, es el administrador y el responsable legal de la cuenta especial”. [36]. El día 23 de abril, sólo seis días después de la supuesta autorización para “iniciar conversaciones” entre el señor Presidente de la AFT y el BID, este último informó, a través de un comunicado de prensa, la aprobación de una línea de crédito por US$ 400 millones de dólares [37], sin garantía soberana, pero que la Corporación de Fomento (Corfo), entidad perteneciente al Estado, aparece entregando un subsidio contingente [38], tal como ya había ocurrido en el préstamo con el Banco Estado. Considerando el análisis financiero efectuado por el BID (realizado con el fin de evaluar las condiciones para aprobar el crédito de US$ 400 millones) [39], donde se asegura que el Transantiago, recién el año 2014 registraría menores pérdidas [40],que el sistema de transportes metropolitano registraba pérdidas, hasta abril de 2008, por US$ 287,4 millones (con un promedio de pérdidas de US$ 30 millones desde su implementación en febrero de 2007); y que aún no se inicia el pago del crédito de US$ 160 millones solicitado al Banco del Estado (la primera cuota tiene como vencimiento el día 15 de febrero de 2011), parece casi imposible creer que se haya aprobado un crédito de esta magnitud para un sistema considerado como quebrado. El mismo representante del BID en Chile, señor Jaime Sujoy, declaró a los medios de prensa que “el crédito al plan de transportes fue otorgado en base a las proyecciones del sistema que incluyen el subsidio complementario” [41], esto es, la supuesta aprobación en el Congreso Nacional del proyecto de ley que establece el subsidio permanente al Transantiago. Lo anterior, no obstante haberse rechazado la incorporación de los fondos necesarios para mantener el sistema a flote en las leyes de presupuestos para el año 2008 y luego para 2009. Además, mientras se materializaba la entrega de los fondos aprobados por el BID, mediante un Decreto con fecha 20 de mayo de 2008, firmado por el Ministro de Transportes, Señor René Cortázar, y el Ministro de Hacienda, Señor Andrés Velasco, se volvió a recurrir a las arcas del Banco del Estado, al ampliar en $ 5.000 millones el crédito solicitado a comienzos del año 2008, así como el subsidio de Corfo a dicha deuda. [42]. Debido a que el contrato de préstamo entre el BID y el AFT no fue firmado sino hasta el 8 de junio de 2008, se produjo una crisis en el ya consistente desfinanciamiento del sistema. Esta demora en la entrega de los recursos solicitados al BID implicó, no sólo la necesidad de negociar créditos “puente” con diversos bancos de la plaza (entre los que no estuvieron disponibles los que conforman la AFT) sino que la triangulación de pagarés emitidos por la Empresa Nacional de Petróleos (Enap) en un momento en que la estatal se encontraba en números rojos [43] y la postergación del pago de ingresos que le correspondía a la empresa Metro hasta mediados de junio de 2008 [44], por un monto de US$ 25 millones, en forma de “aporte operacional”. [45]. En este escenario, no sorprende que nuevamente el Gobierno, a través de sus Ministros de Estado (señor Andrés Velasco y señor René Cortázar), hayan intervenido ante el organismo internacional. Por medio de una carta de fecha 6 de junio de 2008, dirigida al presidente del Banco Interamericano de Desarrollo, los Ministros de Hacienda y Transportes señalaron que: “se efectuarán las gestiones necesarias para que la Corporación de Fomento de la Producción (Corfo) pueda otorgar para beneficio del BID un subsidio contingente que cubra el 80% del préstamo antes referido. El Gobierno de Chile, mediante un decreto del Ministerio de Hacienda asegurará que el patrimonio de Corfo tenga los recursos suficientes para otorgar a beneficio del BID ese subsidio contingente”. Al respecto, el señor Ministro de Hacienda señaló, ante la Comisión Investigadora, que el diálogo sostenido con el BID a través de cartas, como la citada, se pronuncian sobre “las políticas públicas que se iban a ir aplicando para que el sistema fuese estable, viable y duradero en el largo plazo” [46]. Asimismo, el propio Ministro Velasco reconoce haber recibido “en dos oportunidades a misiones del Banco Interamericano de Desarrollo” y haber, personalmente, “con ocasión de la reunión anual del BID”, en marzo del año 2007, discutido “los plazos, procedimientos y posibles contenidos de esta operación con el staff del BID”, todo lo cual, estima, son parte de una “política pública” del Gobierno. [47]. De este modo, la negociación y toma de decisiones respecto de las condiciones del crédito BID, sin lugar a dudas, estuvo en manos, sino totalmente, al menos en forma sustancial, de los ministerios señalados, por cuanto el mismo presidente del AFT, don Hernán Somerville, reconoció ante la Comisión Investigadora que “el contrato (el crédito) no fue negociado por el AFT” y que el “negocio no lo conocimos”, haciendo hincapié en su labor como administradores y en haber seguido las instrucciones “del ministerio (de Transportes) y de los operadores”. [48]. Esta posición coincide con la del Ministro Señor Cortázar, quien señaló que “el AFT, para muchas de sus operaciones, recibe instrucciones del Ministerio, que es el regulador del sector transportes”, pero que “si miran el contrato pueden darse cuenta de que es entre el AFT y el Banco Interamericano de Desarrollo”. [49] Continúa la misiva del 6 de junio en los siguientes términos: “El Gobierno de Chile reconoce que el BID estaría otorgando dicho préstamo en base a los compromisos y representaciones previstas en esta carta, incluyendo el subsidio contingente de Corfo. Asimismo, el Gobierno de Chile hace presente su voluntad de asegurar el desempeño operativo y la viabilidad y solvencia financiera de Transantiago, para lo cual se compromete a presentar, antes de la firma del préstamo del Banco, un proyecto de ley que establezca un subsidio al Sistema, el cual es indispensable para alcanzar la estabilidad financiera a largo plazo, y a efectuar sus mejores esfuerzos para obtener la aprobación del mismo por parte del H. Congreso Nacional. Por añadidura y en caso que sea necesario para mantener la sostenibilidad financiera del Sistema, el Gobierno empleará todas sus facultades legales y administrativas para que el Sistema pueda hacer frente a todas sus obligaciones operativas y financieras en forma oportuna”. Por último, el Ministro señor Velasco asegura que: “El Gobierno de Chile expone que de acuerdo a la ley N° 20.206, la CER es un patrimonio privado y, por ende, cualquier deuda que contraiga, como el préstamo del BID, no es deuda pública, y que ni la deuda de la CER para con el BID, ni el subsidio contingente a otorgarse por Corfo requieren de aprobación legislativa, sin perjuicio de lo cual manifiestan su compromiso de facilitar que el crédito a otorgarse por el BID se realice en conformidad al ordenamiento jurídico vigente y, en particular, a que cuente con todas las autorizaciones a que se refiere el artículo 7° de la ley N° 20.206”. Esta aseveración de los señores Ministros respecto de la validez del crédito (incluyendo su conformidad con la Constitución en cuanto a que el endeudamiento de la CER no requería de la dictación de una ley al efecto) contrasta con el anticipado anuncio de la oposición de recurrir a todas las instancias legales posibles para revisar “todas las acciones que tome el Gobierno en torno al Transantiago”.57 Estando el Gobierno en antecedentes de un, casi seguro, cuestionamiento a nivel constitucional por parte de la oposición política, parece delicado que los ministros señalados hubieren comprometido la capacidad de endeudamiento del Gobierno de Chile, sus organismos, empresas o municipalidades, para con el BID, ante la “[…] dictación de una sentencia o dictamen en cualquier litigio o reclamo administrativo que tuviese como objetivo o efecto impedir, condicionar o limitar el recupero de las sumas adeudadas al BID...” hasta que tales circunstancias hubieren sido subsanadas o la situación legal del préstamo hubiere sido resuelta en forma satisfactoria para el BID. Por otra parte, el Ministro señor Velasco, ante la Comisión Investigadora, al responder las preguntas formuladas por el diputado Patricio Melero en cuanto a quién tomó determinadas decisiones durante la negociación del contrato de préstamo con el BID, señaló que “el AFT actúa como representante de quienes constituyen el sistema de transporte público de Santiago, es decir, los operadores”, teniendo el Gobierno, “un interés en la continuidad y en el financiamiento del sistema de transporte público”.58 [58] Respecto de la iniciativa para obtener recursos del BID para financiar al Sistema (y no para el repago de los aportes fiscales), el señor Hernán Sommerville, Presidente del AFT, señaló enfáticamente en entrevista a La Segunda de fecha 4 de septiembre de 2008 que “[h]ay derechos del BID que tendrá que hablar con el Gobierno, porque se contrató con el Gobierno, el AFT firmó de acuerdo a las instrucciones que recibió del Ministerio.” El Ministro señor Cortázar, a su vez, reconoció que: “no podíamos no haber tomado acciones frente a un sistema de transportes que no tenía suficientes recursos en el corto plazo para operar con normalidad y que requería de esos recursos. Necesariamente teníamos que tomar una opción acerca de dónde buscar ese financiamiento […]. [50] De la naturaleza del contrato entre la Cuenta Especial de Reembolso y el Banco Interamericano de Desarrollo según las cláusulas del mismo A la luz de las cláusulas del contrato de préstamo celebrado entre la Cuenta Especial de Reembolso y el Banco Interamericano de Desarrollo se concluye que, no obstante lo declarado por el señor Ministro de Transportes60 [60], el representante del BID en Chile, Jaime Sujoy [51], y el señor Ministro de Hacienda [52], ante la Comisión Investigadora y lo dispuesto en sus cláusulas, en orden a la naturaleza privada del contrato en análisis, éste constituye, indiscutiblemente, un préstamo al sector público, a pesar de haberse hecho efectivo a través de una entidad de carácter privado. Según las normas del BID, la principal calificación contractual dice relación con la naturaleza del préstamo, distinguiendo entre préstamo al sector privado y préstamo al sector público. Esta calificación se transforma en un elemento determinante dentro del contenido del Contrato, pues en consideración a ella se establecen los principales términos y condiciones de contratación, como plazos, garantías suficientes, requisitos habilitantes y elegibilidad. Tal es su relevancia dentro del contrato, que un cuestionamiento a la naturaleza “privada” del prestatario, producto de una decisión judicial, constituye una causal de incumplimiento de las obligaciones del prestatario, acelerando el crédito y obligando a su prepago inmediato. Así lo dispone la Sección 7.2.17 del contrato, que establece expresamente la causal denominada “Decisiones adversas”, en cuya virtud se entienden incumplidas las obligaciones del prestatario si se verifican “fallos adversos” que cuestionen la naturaleza privada del prestatario (…) por parte de cualquier autoridad, incluyendo, textualmente, una sentencia del Tribunal Constitucional de la República de Chile. [53]. Contradicción sobre la naturaleza del Contrato La naturaleza privada del contrato (no de la cuenta), invocada por diversos invitados a esta Comisión y declarada formalmente en sus disposiciones, no guarda coherencia alguna con lo dispuesto en sus cláusulas de fondo, que otorgan al Estado de Chile y sus organismos un rol preponderante que los transforma, en definitiva, en actores principales del contrato. En efecto, ni las expresas declaraciones de tratarse el contrato de un préstamo al sector privado, contenidas en la ficha del Proyecto [54]; ni la definición del prestatario como un organismo de naturaleza privada y autónoma, contenida en la comparecencia [55-56]; ni la mención de que el prestatario no es una entidad pública ni tampoco parte del Estado de Chile ni del sector público 66, guardan armonía con lo dispuesto en las cláusulas que regulan las condiciones del crédito y que constituyen el acuerdo en sí. De un análisis global de las disposiciones del Contrato (“ley del contrato”) es posible concluir que al sector público se le reconoce un rol activo fundamental, más allá de la mera anuencia que el Gobierno del país del prestatario debe otorgar para no exigir garantías al sector privado. En particular, tal afirmación queda demostrada del análisis de las siguientes cláusulas: Causales de incumplimiento de las obligaciones del prestatario De conformidad con el Contrato, son eventos de incumplimiento de las obligaciones del prestatario, entre otros, los siguientes [57]: El cese en el pago, a su vencimiento, por parte del prestatario o Corfo, de cualquier obligación contenida en los documentos financieros [58], sea capital o intereses, o cualquiera obligación contraída bajo el convenio de participación. El cese en el pago, a su vencimiento, por parte del prestatario o Corfo, de cualquier obligación que exceda, respecto del primero, US$ 10 mil, y respecto del segundo, US$ 10 millones, sostenida en el tiempo por un plazo mayor al período de gracia. Los eventos descritos se ven complementados con otras causales de incumplimiento, entre las cuales destaca la participación de Corfo en sus hechos constitutivos, como el no cumplimiento de índices de sustentabilidad. [59]. Asimismo, se contempla una causal de incumplimiento que considera al Fisco de Chile como ejecutor, ya que expresamente se considera, como evento de incumplimiento, una demora general o negativa de pago por parte de Corfo o del Fisco de Chile. [60]. Destaca, finalmente, lo dispuesto en la Sección 7.2.17, que establece expresamente la causal denominada “Decisiones adversas”, consistente en la emisión de fallos adversos que cuestionen la naturaleza privada del prestatario; la capacidad de Corfo para emitir un crédito de apoyo similar al del PCS o PCS adicional; o respecto de otras materias que afecten o menoscaben la capacidad del prestatario para incurrir en la deuda o la capacidad de apoyo de Corfo a este tipo de deuda, por parte de cualquier autoridad (incluyendo cualquier sentencia del Tribunal Constitucional de la República de Chile). [61]. Afectación de los fondos del préstamo: El Contrato dispone de manera estricta el destino que el prestatario debe dar a los fondos que obtenga producto del crédito. Según la Sección 6.1, salvo que el BID acuerde algo distinto, el prestatario deberá destinar los desembolsos de acuerdo a lo establecido en la Tabla N° 1 (Schedule 1). Esta Tabla dispone que el primer destino de los fondos desembolsados es el pago de la deuda vigente con el Banco del Estado. 72 [72]. Asimismo, se establece que, bajo determinadas condiciones, el prestatario debe destinar lo que denomina “fondos ajenos a la cuenta en dólares” al pago de la deuda que éste mantiene con el Estado de Chile, con ocasión del convenio de reembolso, siempre y cuando se cumplan las condiciones allí establecidas. 73 [73]. Del estudio de las citadas cláusulas, resulta imposible comprender por qué las principales condiciones contractuales de un crédito “entre privados” quedan sometidas a hechos ajenos a los contratantes, como son actos propios del Estado de Chile y sus organismos. La respuesta es imposible de satisfacer, pues en la práctica no se trata de un contrato entre privados, no obstante los reiterados, notorios y excesivos esfuerzos por otorgarle ese carácter, siguiendo el aforismo jurídico: “las cosas son lo que son y no lo que parecen” . Asimismo, la determinación de la naturaleza pública o privada del préstamo tiene importancia por cuanto diferencia los dos estándares contractuales utilizados por el BID para el otorgamiento de créditos de financiamiento y que en definitiva determina los principales términos y condiciones de contratación, en especial aquellos referidos a plazos, garantías suficientes, requisitos habilitantes y elegibilidad. Cabe preguntarse, entonces, si el contrato en análisis, de haberse calificado por las partes en forma distinta (como un préstamo del sector público), habría respondido a términos y condiciones distintas de las pactadas. La respuesta sería afirmativa, pues una recalificación de la operación determinaría que el prestatario pertenece al sector público y, por ende, de haber contratado con el BID, sin perjuicio del cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales aplicables, habría tenido que satisfacer el estándar contractual establecido por este organismo internacional para este sector. Efectos del cuestionamiento a la naturaleza jurídica del prestatario: El Fallo del TC La sentencia dictada por el TC que declara inconstitucional el Decreto Supremo N° 45 del Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones, mediante el cual se otorgan las autorizaciones previas exigidas por el inciso final del artículo 7° de la ley N° 20.206 para que se contrate, con cargo a la Cuenta Especial de Reembolso, una línea de crédito de hasta US$ 400 millones, otorgada por el BID, tendría consecuencias directas en los efectos del contrato de préstamo que dio origen a dicha línea de crédito. Este fallo, a nuestro entender, produciría efectos en la configuración de las causales de incumplimiento del Contrato. Como se señaló anteriormente, la Sección 7.2.17 establece una causal de incumplimiento denominada “Fallos adversos, consistente en la dictación de fallos adversos que cuestionen, entre otras, la naturaleza privada del prestatario; la capacidad de Corfo para emitir un crédito de apoyo similar al del PCS o PCS adicional; o respecto de otras materias que afecten o menoscaben la capacidad del prestatario para incurrir en la deuda o la capacidad de apoyo de Corfo a este tipo de deuda, por parte de cualquier autoridad”. De todos los supuestos de la causal, la sentencia del TC sólo afectaría aquellos que dicen relación con la existencia de fallos que cuestionen la naturaleza privada del prestatario y que afecten o menoscaben la capacidad del prestatario para incurrir en la deuda. Cuestionamiento a la naturaleza privada del Prestatario Si bien el fallo del TC no se pronuncia respecto de la naturaleza de la Cuenta Especial de Reembolso (CER), su considerando septuagésimotercero contiene declaraciones que expresamente sostienen que la CER es un sistema utilizado por el Estado de Chile para endeudarse, pues “aunque utilice un medio aparentemente diferente”, esto es, la CER, “es el mismo Estado el que se ha endeudado”. [62] De tal declaración se deduce que el prestatario del BID es el Estado de Chile, y que la CER sería solamente el instrumento utilizado por el Estado para endeudarse. Si es el Estado de Chile el prestatario y la CER sólo un instrumento de éste, para determinar la satisfacción de la causal de incumplimiento debe estarse a la naturaleza del prestatario -como lo señala expresamente el Contrato- y no a la de su instrumento de endeudamiento. En otras palabras, la naturaleza de privado o público de la CER es irrelevante. Por último, si bien la CER tiene naturaleza privada y el fallo no cuestiona aquello, el supuesto de la causal habla de la naturaleza del “prestatario”, por lo que la sentencia, al disponer que el prestatario es el Estado de Chile, cuestiona indirectamente la naturaleza privada de éste, pues el Estado es la máxima expresión del sector público y no puede poseer una naturaleza distinta a la pública. Afectación o menoscabo de la capacidad del Prestatario El artículo 7° de la ley N° 20.206 exige el otorgamiento de autorizaciones previas para proceder a la contratación de líneas de crédito. Tales autorizaciones constituyen requisitos habilitantes que el prestatario tenía el deber de obtener, previo a la celebración del Contrato. Según el contrato, tales autorizaciones fueron otorgadas por decreto supremo N° 45 del Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones, de fecha 16 de mayo de 2008. Sin embargo, el fallo del TC, al pronunciarse sobre estas autorizaciones, declaró inconstitucional dicho decreto, estimando que éste no constituía el mecanismo que, de conformidad con la Constitución Política de la República (CPR), permite autorizar la contratación del préstamo (en los términos del artículo 7° de la ley N° 20.206). Tal declaración constituye un cuestionamiento directo a la capacidad del prestatario, afectándola y menoscabándola, pues las autorizaciones previas, en tanto requisitos habilitantes, no fueron otorgadas de la manera exigida por la CPR. [63] Así, se encuentra plenamente satisfecha la causal de incumplimiento del Contrato denominada “fallos adversos”, pues dos de los supuestos que la conforman se encontrarían cumplidos con ocasión de la dictación de la sentencia del Tribunal Constitucional chileno. Compromiso Financiero del Estado como consecuencia del Crédito del BID Respecto de la obligación de pago del crédito, de acuerdo a lo que se demostrará, se establece que recaerá en el Estado. El Ministro Señor Velasco dijo que: “Con posterioridad al fallo del Tribunal Constitucional, el Gobierno ha tenido conversaciones respecto de cuál es la manera de abordar el pago de este crédito. El ministro lo planteó y yo, en nombre del Gobierno, reitero que si la fórmula fuese legal, es decir, una fórmula que implicara legislar en esta materia, el Gobierno está disponible para abordar esta situación por la vía de legislar”. [64] Los Ministros señores Cortázar y Velasco afirmaron, respectivamente, que hubo sendos informes en Derecho que habrían avalado que el crédito entre la Cuenta Especial de Reembolso y el BID, no era susceptible de ilegalidad o inconstitucionalidad alguna. Así lo señala el Ministro Señor Velasco, por ejemplo cuando afirma que: “no es baladí, en la discusión que nos convoca, recalcar que el AFT contrató estudios jurídicos que están entre los más prestigiosos de Chile y de Estados Unidos. Son estudios jurídicos independientes a los cuales nadie podría acusar de tener una especial cercanía con el Gobierno de Chile. Estos estudios jurídicos llegaron a la misma conclusión a que llegó, en ese momento, y con la información disponible, el Gobierno de Chile, esto es, que había razones fundadas para concluir que esta acción era diligente y precisamente legal y congruente con nuestro ordenamiento jurídico”.77 [77] El Ministro Cortázar, por su parte, señaló que “el cuadro cambia si hay información nueva que era imposible de prever en ese momento, como el fallo del Tribunal Constitucional. Ésas son circunstancias nuevas que no existían al momento de contratar el crédito. Y si bien hoy influyen, no eran previsibles en ese momento”. [65] Sin embargo, como consta de los informes jurídicos adjuntados al contrato entre la Cuenta y el BID, disponible en la página web del Transantiago, consultados sobre su opinión legal respecto de los documentos, decretos, permisos y autorizaciones que allí se señalan, tanto Guerrero, Olivos, Novoa y Errázuriz Limitada79 ,[79] asesores chilenos del prestatario y del AFT, como Gutiérrez, Waugh, Jimeno & Asenjo [66] , asesores chilenos de la Corfo, hacen la prevención de que, en el pasado, otros financiamientos para el mismo prestatario ya han sido impugnados por inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional chileno; que hasta entonces éste ha rechazado tales solicitudes; pero que no hay opinión o garantía que pueda asegurar que, de haber una nueva presentación ante el Tribunal Constitucional por la misma razón, éste falle en el mismo sentido. Tampoco resulta coherente con la total imprevisibilidad de un fallo adverso del TC que este hecho, precisa y expresamente, como ya se señaló, se encuentre dentro las causales de incumplimiento del contrato con el BID, negociado y perfectamente conocido por el Gobierno. En este sentido, el Ministro señor Cortázar aseveró, respecto de la responsabilidad de pago ante el BID, que: “Estimamos que la forma de salir de esta circunstancia, aunque todavía no están especificados los mecanismos, es a través de una iniciativa legal, de cuyos detalles no podría informar. Entendemos que ése es el camino de salida más razonable en estas circunstancias, pero no puedo adelantar más detalles sobre los puntos específicos que tendría esa iniciativa”. [67] En la sesión 10ª de la Comisión, el mismo señor Ministro afirmó que: “De no haber mediado el fallo del Tribunal Constitucional, lo que estaba contemplado era que con la recaudación de las tarifas del sistema de transportes se irían repagando los créditos que el sistema de transporte había contratado […] en cuanto a mecanismos institucionales, no me quisiera adelantar porque es un tema que debe hablarse con el conjunto de instituciones que deberían participar en una resolución de esa naturaleza; no es simplemente una determinación del gobierno”. [68]. Asimismo, en esta Comisión investigadora, el Ministro señor Velasco reconoció que: “he dicho que hay un antes y un después respecto del fallo del Tribunal Constitucional- respecto de la naturaleza de este empréstito”. [69]. Es decir, que la deuda que antes era aparentemente privada, ahora es, de acuerdo a sus propias afirmaciones, una deuda pública. Si este hecho ha acaecido es porque la posibilidad existía desde el momento de la suscripción del contrato, lo que hace inverosímil la imprevisibilidad de que la deuda terminara asiendo pública. El propio fallo del TC tantas veces citado, en su considerando 48°, señala que: “cuando se discutió, en el seno de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, el endeudamiento de las empresas del Estado, el señor Guerrero, Fiscal del Banco Central, expresó que: “el inconveniente se produce cuando las empresas se endeudan y después no tienen capacidad para pagar, y que el Estado debe hacer aportes no para financiar proyectos, sino para pagar una deuda, ya que aunque no tenga una responsabilidad jurídica, hay una responsabilidad moral implícita que lo obliga a dar esos recursos [...]” (Sesión N° 398, de 11 de julio de 1978, pág. 3124-3125)”. Asimismo, en su considerando 37°, establece que: “es posible comprobar que, independientemente de la naturaleza jurídica de la Cuenta de Reembolso, el sistema en que ella se inserta involucra, por un lado, que es el mismo Estado (aunque utilice un medio aparentemente diferente) quien se ha endeudado para cubrir aportes previamente efectuados por él mismo y que han de ser precisamente satisfechos para evitar un déficit fiscal y, por otro, que tal endeudamiento obedece a la necesidad de satisfacer una necesidad pública, de manera regular y permanente, finalidad propia de órganos destinados al cumplimiento de la función administrativa del mismo Estado”. Finalmente, sin perjuicio de que con los antecedentes analizados basta para desprender la responsabilidad del Gobierno en actividades que debieron haber contado con una aprobación expresa del Poder Legislativo, podemos añadir lo que el propio TC señaló en su fallo de septiembre de 2008: “el solo hecho de que el Decreto Supremo Nº 45, de 2008, contemple, en su numeral 5), la posibilidad de que el crédito con el BID cuente con ‘un subsidio contingente otorgado por la Corporación de Fomento de la Producción con arreglo a sus facultades’ demuestra, claramente, el compromiso financiero que ha querido asumir el Estado de Chile en el préstamo de que se trata” Respecto de este subsidio, tanto los Ministros señores Cortázar [70] y Velasco, como el representante del BID, señor Sujoy, ante esta Comisión, fueron enfáticos al señalar que un subsidio contingente de la Corfo no constituye una garantía soberana del Estado, puesto que éstas, para efectos del BID, sólo corresponderían a aquellas que tienen carácter total e incondicional. En el caso del crédito del BID con la Cuenta Especial de Reembolso, el subsidio contingente de la Corfo, como su nombre lo indica, sólo se haría efectivo, una vez que el deudor principal dejara de cumplir y cubriendo sólo hasta un 80% del total adeudado. Ahora bien, como hemos señalado anteriormente, en derecho las cosas son los que son, según su significado, y no lo que aparentan ni lo que su denominación señale. Es por esto que, de acuerdo al significado literal de subsidio, se trata de una prestación pública asistencial de carácter económico y de duración determinada [71] o un apoyo en dinero, bienes o estímulos que el Estado presta a los particulares o a las empresas públicas para el desarrollo equilibrado de sus actividades productivas [72]. Aplicando estas definiciones al caso, el subsidio contingente que la Corfo comprometió en el crédito entre la Cuenta y el BID se trataría de la asunción de una deuda privada, hasta por un monto determinado, por parte del aparato público, que, siendo contingente, se hace efectiva sólo dándose la condición de que el deudor principal no dé cumplimiento a su obligación. Si bien es propio de las facultades de la Corfo el otorgamiento de este tipo de coberturas a empresas privadas, es un hecho de la causa que el propio Gobierno se comprometió a efectuar todas las gestiones necesarias para que la Corfo prestara este subsidio a la Cuenta y a asegurar, mediante Decreto del Ministerio de Hacienda, que el patrimonio de la Corfo tuviera los recursos suficientes para otorgar, a beneficio del BID, ese subsidio contingente [73]. En relación a esto último, el decreto supremo Nº 583, de 21 de abril de 2008 (del Ministerio de Hacienda, incrementó el cupo para que la Corfo otorgue coberturas o subsidios contingentes a la Cuenta referida, en $ 150.400.000.000, permitiéndole, además, prestar dichos subsidios dentro de operaciones internacionales. A mayor abundamiento, de acuerdo a lo señalado arriba, entre las causales de incumplimiento del contrato BID-Transantiago destaca la participación de Corfo en sus hechos constitutivos, tales como el no cumplimiento de sus índices de sustentabilidad o aquella causal de incumplimiento que considera al Fisco de Chile como ejecutor: expresamente se considera como evento de incumplimiento una demora general o negativa de pago por parte de Corfo o del Fisco de Chile88. [88]. En suma, difícilmente el BID hubiese aprobado un crédito de esta naturaleza, con segunda prelación por debajo de los compromisos con el Banco del Estado, si estos fuertes compromisos estatales no hubiesen sido asegurados, no por la Cuenta, sino por el Gobierno, con quien se negoció. Ahora, resulta extraña la inactividad de todos los involucrados en esta operación financiera ante el fallo del TC. Esto porque, habiéndose eliminado del ordenamiento jurídico las autorizaciones exigidas para la suscripción del contrato de crédito entre la Cuenta y el BID requisitos de la esencia de dicho acto jurídico- y habiéndose informado de ello oportunamente por parte del AFT, según consta del testimonio de su Presidente, el señor Sommerville, en esta misma Comisión [74], teniendo, además en consideración que la Sección 3.19 del Contrato dispone que, no obstante lo dispuesto en el Contrato, si con posterioridad a su celebración, se verifica cualquier modificación a la legislación aplicable o a las normas de interpretación o aplicación de la misma, por cualquier autoridad, incluyendo cualquier resolución adversa dictada en un procedimiento judicial (un “cambio relevante”), transforma en ilegal, para el BID, mantener o financiar el préstamo por parte de BID. Finalmente, no podemos dejar de mencionar, además de todo lo ya expuesto, que los Ministros señores Cortázar y Velasco, en la carta dirigida al Presidente del BID, durante la negociación del crédito con dicha entidad financiera, aseguraron comprometiendo al Gobierno, los siguientes hechos: Se reconoce que el BID estaría otorgando dicho préstamo en base a los compromisos y representaciones previstas en esta carta, incluyendo el subsidio contingente de la Corfo. Se reconoce y acepta que el incumplimiento por parte del Gobierno con cualquiera de los compromisos y representaciones previstas en esta carta (inclusive el incumplimiento por parte de Corfo con cualquiera de los compromisos establecidos en el subsidio contingente a ser otorgado al BID) o a la dictación de una sentencia o dictamen en cualquier litigio o reclamo administrativo que tuviese como objetivo o efecto impedir, condicionar o limitar el recupero de cualquiera de las sumas adeudadas al BID, tendrán como consecuencia que el Banco no otorgará, y el Gobierno de Chile, sus organismos, empresas o las municipalidades, no solicitarán al BID, ningún crédito, garantía financiera u otro financiamiento de cualquier índole (sea reembolsable o no reembolsable) para operaciones a ejecutarse en Chile por tales personas. Estos compromisos del Gobierno, sino directamente, al menos de forma indirecta implican un menoscabo financiero del Estado de Chile, incluyendo sus organismos, empresas y hasta las municipalidades. Responsabilidades Colectivas de los funcionarios públicos involucrados en las operaciones crediticias de la Cuenta Especial de Reembolso y que redundaron en la responsabilidad financiera, directa o indirecta, del Estado Dentro del capítulo de responsabilidad, es fundamental centralizar la culpabilidad por los errores, en las entidades, instituciones y organismos que contribuyeron decisivamente en la elaboración e implementación del endeudamiento de la CER, con fines distintos a los autorizados por ley, cuyo resultado fue el compromiso, directo o indirecto, del crédito o responsabilidad financiera del Estado y que, de acuerdo al artículo 63 N° 8 de la Constitución Política de la República (CPR), debía ser autorizado por una ley específica. Por todos los antecedentes vertidos en esta propuesta de conclusiones, no podemos sino concluir que al Gobierno le cabe una responsabilidad colectiva en los hechos constitutivos de esta Comisión Investigadora, por haber abusado de sus atribuciones, irrogándose, con ello, facultades que, de acuerdo al ordenamiento jurídico chileno, le corresponden exclusivamente al Congreso Nacional. VI. Consideraciones que sirven de base a las conclusiones rechazadas por la Comisión que fueron presentadas por los señores Diputados de la Concertación integrantes de la Comisión Investigadora. I. Precisiones iniciales Resulta necesario precisar inicialmente el mandato de esta Comisión, el que viene dado por el acuerdo de la Cámara de Diputados de 11 de septiembre de 2008, el cual le encomienda “que analice, estudie e investigue presuntas irregularidades ocurridas en la solicitud, tramitación y concreción del préstamo que el Banco Interamericano de Desarrollo le otorgó, a petición del gobierno de Chile, al Transantiago, por la suma de US$ 400 millones; de las gestiones llevadas adelante por los Ministros de Hacienda y Transportes y Telecomunicaciones o, en general, de cualquier otro funcionario público a este respecto y, sobre las diversas gestiones emprendidas por nuestras autoridades y, en particular, por el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones y las diversas operaciones financieras realizadas para obtener recursos económicos adicionales destinados al funcionamiento del sistema de transportes”. Como se ve, se trata de un propósito acotado a gestiones destinadas a obtener financiamientos adicionales para el sistema de transportes y en especial los relativos a la solicitud, tramitación y concreción del préstamo del BID al Transantiago. Se parte reconociendo que se quiere saber qué gestiones han hecho las autoridades, y en especial una de ellas, entre el BID y el Transantiago, es decir, entre el sistema de transporte y un banco internacional. A contrario sensu, no se trata de ver alegaciones o defensas jurídicas, que se han hecho o se harán en las instancias correspondientes, ni se trata de investigar el funcionamiento actual del Transantiago, lo que fue objeto de otra Comisión investigadora de la Cámara recientemente. Tampoco de investigar a organismos participantes como la Contraloría, el Banco Estado o el BID. De las comparecencias y de los documentos acompañados ha quedado claro que ha habido una actitud responsable y diligente de las autoridades en buscar solución a un problema público, cual es la mantención sin interrupción del sistema de transporte público de Santiago y que ello se ha hecho en el marco del ordenamiento jurídico vigente, con pleno respecto a los mecanismos e instituciones de control. Para aquilatar esta conclusión hay que revisar el conjunto de instituciones y mecanismos de financiación existentes y su respaldo jurídico. II. Características del Sistema de Transporte Urbano de Santiago El Plan Transantiago se sitúa en el contexto general del Plan de Transporte Urbano de Santiago (Ptus) y más específicamente, en el ámbito del Programa de Modernización de Transporte Público de Santiago, cuyo objeto es promover el uso del transporte público, facilitando dicho uso y mejorando el nivel de servicio, además de reducir la contaminación y la congestión. Lo anterior, con la finalidad de mantener -e idealmente aumentar- los actuales niveles de demanda de transporte público, a fin de revertir la actual tendencia de reducción de la participación del mismo en el total de viajes en la ciudad de Santiago. El Plan en comento constituye un sistema, complejo e integrado, que no sólo incluye la prestación de servicios de transporte público y remunerado de pasajeros, sino que se sustenta en un conjunto de tareas que van desde el rediseño físico y operacional del sistema de transporte público, hasta el mejoramiento de los sistemas de información a los usuarios; incluyendo también la modernización tecnológica de los servicios, la diversificación de la oferta, la integración física, operacional y tarifaria de los distintos modos de transporte, que supone un medio único de acceso (pago) al sistema, la infraestructura especializada para el transporte público, los incentivos para la empresarización del sector y la profesionalización del personal de conducción. El financiamiento del Sistema El Sistema de Transporte es financiado principalmente mediante una combinación de recursos provenientes de los usuarios del sistema y eventuales aportes de los Concesionarios, del Estado o de cualquier otra fuente de financiamiento, como lo establecen las Bases de Licitación Transantiago 2003. El aporte de los usuarios lo constituye la tarifa que pagan por el acceso al sistema, siendo el Ministerio de Transportes el encargado de fijar su valor y la forma en la que se reajustan, de acuerdo al procedimiento establecido en el Anexo 10 de las Bases. Por su parte, la tarifa se construye sobre la base del equilibrio entre los ingresos, cualquiera sea su origen y los costos del sistema. Es sabido que los ingresos del sistema por pago de tarifa han sido insuficientes para afrontar los costos, y, considerando que sobre el equilibrio entre estos dos factores se sustenta su financiamiento, se generó un déficit financiero del sistema. Por otro lado, niveles de evasión superiores a los proyectados, la incorporación de nuevos buses y el incremento de los costos de operación producto de factores internacionales se encuentran entre algunas de los motivos que determinaron la baja recaudación. Además, en las últimas leyes de presupuestos una mayoría opositora ha rechazado el financiamiento estatal complementario al sistema. Frente al panorama antes descrito y la necesidad imperiosa de que el sistema de transporte de la ciudad de Santiago continúe prestando dicho servicio público, las autoridades de Gobierno han realizado, en el marco de las atribuciones entregadas por la ley, una serie de gestiones para hacer frente de manera transitoria al déficit. Así lo ha expresado el Sr. Ministro de Transportes y Telecomunicaciones ante esta Comisión, en su segunda sesión, al sostener “Ante la necesidad de contar con los recursos para darle continuidad y funcionamiento normal al sistema de transporte, mientras se aprobaba la ley enviada al Congreso, se decidió que el sistema se endeudara a través de la cuenta especial de reembolso que fijaba la ley”. La implementación de lo anterior implicó autorizar al sistema para endeudarse conforme las a facultades y procedimientos establecidos en la ley N° 20.206, ante organismos de crédito nacionales (Banco Estado) e Internacionales (Banco Interamericano de Desarrollo). Entre las medidas complementarias adoptadas se encuentran las tendientes a mejorar y regulariza el sistema en su frecuencia y regularidad, disminuir los niveles de evasión mediante el establecimiento de zonas pagas y el desarrollo de procesos de fiscalización por el personal del MTT y Carabineros de Chile. Conjuntamente con lo anterior, se han adoptado algunas medidas de carácter legislativo, ya sean transitorias o definitivas, como: (i)El mensaje que dio lugar a la ley N° 20.206, que creó un Fondo de Estabilización Financiera de Transantiago, medida que resulta claramente transitoria. (ii)La remisión a este Congreso de un proyecto de ley que busca, ya no en forma temporal, sino de manera permanente dotar de financiamiento al Transantiago, proyecto de ley de subsidio actualmente en tramitación en segundo trámite en el Senado de la República. (iii)El Envío del proyecto de ley que crea la Autoridad Metropolitana de Transporte, a quien se encarga, entre otras cosas, la gestión de los servicios y la fiscalización y sanciones a sus prestadores. (iv)La solicitud de aumento de los recursos del Fondo creado por la ley N° 20.206 en la tramitación de la Ley de Presupuestos para el año 2008 y en la correspondiente al año 2009, que como se dijo fue rechazada por una mayoría política opositora circunstancial. III. Rol del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones y del Ministerio de Hacienda. En cuanto al rol del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones en la gestión del crédito BID y su responsabilidad respecto del mismo, se puede señalar lo siguiente: Del análisis de la normativa que rige al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, especialmente de lo dispuesto en las leyes Nºs 18.059, 18.696, 18.290, 19.040, en conjunto con los decretos con fuerza de ley N° 343, de 1953, y Nº 279, de 1960, se establece que éste ha sido establecido como el órgano encargado de proponer las políticas nacionales en materias de transportes y tránsito, y como rector nacional del transporte, pudiendo incluso disponer del uso de vías mediante procesos de licitación. Lo señalado precedentemente es ratificado con los dichos del señor Ministro de Transportes y Telecomunicaciones, quien destacando la responsabilidad que la ley entrega a dicho Ministerio sostiene que “El Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones tiene que, dentro de sus obligaciones, ser órgano rector del sistema de transporte y asegurar que éste funcione sin interrupciones, con regularidad y continuidad”. A lo anterior agrega el Ministro señor Cortázar, en su comparecencia a la Comisión, que la razón que llevó a la contratación del crédito con el Banco Interamericano de Desarrollo sería que “se hizo para darle continuidad al servicio de transporte público de Santiago”. En consideración a lo señalado en las disposiciones legales citadas, resulta legítimo no sólo el interés que pueda tener la autoridad responsable del sistema de transporte público en el funcionamiento de dicho sistema y en las condiciones que inciden en él, sino un deber legal inexcusable. Por lo mismo, lo anterior reviste de absoluta legitimidad cualquier actuación oficiosa de la autoridad, que se enmarque dentro de la legalidad respectiva, tendiente a que el sistema cuente con los elementos y condiciones necesarias para su funcionamiento, en el caso, el otorgamiento del crédito. Es más, resulta un imperativo legal para la autoridad velar por la configuración y facilitación de las condiciones de funcionamiento del sistema de transporte. Por eso carece de toda relevancia indagar, si ha habido o no participación del Gobierno en las gestiones para obtener financiamiento transitorio del sistema, toda vez que aparte de no negarlo los ministros en su comparencia, se trataba de un deber legal y para con la ciudadanía. Actuación del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, en conformidad al artículo 7º de la ley 20.206. La actuación de ambos ministerios se realizó en conformidad a lo prescrito por el artículo 7° de la ley N° 20.206, que al efecto señala: “Los Concesionarios de Uso de Vías de la Ciudad de Santiago, el Administrador Financiero de Transantiago, en adelante el AFT y el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, convendrán la constitución de una cuenta especial de reembolso, en adelante “la Cuenta”, destinada al reembolso de los aportes efectuados por el Fisco y de los compromisos asumidos con cargo a ella. La Cuenta será administrada por el AFT y constituirá un patrimonio separado de los recursos propios de éste, de los Concesionarios de Uso de Vías y de los prestadores de servicios complementarios. Las operaciones de la Cuenta serán efectuadas a nombre de ésta y se contabilizarán separadamente. Podrán efectuarse inversiones financieras de las que será titular la Cuenta y contraer deuda con cargo a la misma, en las condiciones y plazos que se establezcan en los contratos de endeudamiento respectivos, los que deberán contar con la autorización previa de los Ministerios de Transportes y Telecomunicaciones y de Hacienda.” Del tenor literal de la ley se puede desprender que el rol que le cabe al Ministerio de Transportes es concurrir a la constitución de dicha cuenta especial, y autorizar, conjuntamente con el Ministerio de Hacienda, de manera previa los contratos de endeudamiento que la cuenta celebre. De no concurrir a otorgar o denegar las autorizaciones requeridas por la ley, los Ministros en cuestión habrían incurrido en una infracción de ley, por cuanto el artículo 7° les impone la carga de efectuar dicho pronunciamiento. Más aún, de ser requeridos actualmente en este sentido, los señores Ministros de Transportes y Telecomunicaciones y de Hacienda se encuentran en la obligación de pronunciarse sobre una operación de endeudamiento que la cuenta pretenda contraer. Dicha autorización, en el caso del crédito contratado con el Banco Interamericano de Desarrollo, fue otorgada mediante los decretos N°s 45 y 46, los que fueron tomados de razón y tal como lo expresó ante la Comisión Investigadora el Sr. Contralor General de la República, la actuación del funcionario público, independiente de su jerarquía, queda revestida de una presunción de legalidad, que lo exime de responsabilidad al interior de la administración, en el desempeño de su rol. Dicha eximente de responsabilidad administrativa, por naturaleza irreversible, es independiente de que una decisión jurisdiccional posterior determine la ilegalidad o inconstitucionalidad del acto. Por tanto la declaración del Tribunal Constitucional respecto del acto administrativo no alcanza la eximente de responsabilidad de que se encuentra revestida la actuación de los ministros de Estado que han concurrido a otorgar la autorización del crédito, toda vez que se encuentra amparada por la toma de razón del acto. Cabe destacar en este aspecto que la actuación de las autoridades ministeriales relacionadas con el otorgamiento del crédito, requerido por el AFT en calidad de administrador de la cuenta, conforme a las facultades entregadas y según los procedimientos establecidos en la ley N° 20.206, se ha limitado, por una parte, a la entrega de los antecedentes que permitieran a la institución financiera evaluar comercialmente la operación y, a señalar los lineamientos de la política de transporte trazados por la autoridad y, por otra, a la ejecución de lo dispuesto por el artículo 7° de la ley N° 20.206, que exige su concurrencia a la constitución de la cuenta y al otorgamiento de autorización previa para que la cuenta pudiese endeudarse. En este sentido cabe citar las declaraciones hechas por el señor Contralor General de la República, quien al referirse a la toma de razón del decreto Nº 19, de 27 de febrero de 2008, que ratifica los oficios por medio de los cuales se aprueba el contrato de crédito suscrito entre la cuenta especial de reembolsos y Banco Estado señala que “…cumple con precisar que el examen previo de legalidad realizado por este organismo fiscalizador se ha circunscrito a verificar la competencia de las autoridades que otorgan las mencionadas autorizaciones, …” . De lo anterior se desprende claramente que las autoridades han actuado dentro de su ámbito de competencia, sin infracción legal ni arbitrariedad, toda vez que su actuación fue tomada de razón. Lo propio ocurrió con los decretos que otorgan autorización al sistema para suscribir, por intermedio de la cuenta, un crédito con el BID, que fueron tomados de razón sin ningún tipo de alcance u observación por parte de la Contraloría, según lo expresado por el propio Contralor en su comparecencia ante esta Comisión Investigadora. Finalmente resulta de sumo relevante, para determinar la actuación y el rol que le cupo a los Ministros de Transportes y de Telecomunicaciones y de Hacienda, destacar que el señor Contralor en extenso ha explicado la naturaleza jurídica de la presunción de legalidad de que se reviste el acto tomado de razón y sus efectos en la responsabilidad administrativa del funcionario, señalando: “La presunción de legalidad es una impronta de juridicidad que se establece de conformidad con lo que dispone el artículo 98 de la Constitución Política. Por lo tanto, mientras no haya una decisión jurisdiccional contraria, el gasto que se realice, las condiciones de cumplimiento de la juridicidad de ese acto que ingresa al ordenamiento jurídico, hasta no mediar una decisión jurisdiccional en contrario, se adecua a derecho y es presunción de legalidad para los funcionarios de la administración, desde el punto de vista del cumplimiento de sus preceptos, pero no es presunción de legalidad respecto de terceros, de particulares, que no necesariamente están obligados y que pueden resistirse al cumplimiento de ese acto. El funcionario de la administración debe dar estricto cumplimiento, de manera que lo que haya dado, hecho, gastado o pagado en relación con dicho acto, mientras esté la toma de razón, es válido y, en consecuencia, ha producido todos sus efectos. Eso es lo que traduce la toma de razón y es el valor jurídico de cumplimiento que tiene al interior de la administración. Por eso es muy importante, porque el funcionario del Estado sabe que el acto administrativo ha sido cubierto por la toma de razón.”. Agrega el señor Contralor que “Ese es el motivo por el que se busca esa presunción de legalidad por los funcionarios al interior de la administración, porque cubre jurídicamente la actuación de sus actos y le produce una exención de responsabilidad a partir del momento de la toma de razón, pero sólo al interior de la administración. Ésa es la importancia de la toma de razón, por eso se busca. En la medida que sea consistente, produce predictibilidad, certeza y estabilidad en la aplicación de los actos por parte de la administración.” IV. La cuenta creada por la ley Nº 20.206. El principal argumento, si bien no el único, que nos lleva a afirmar que la actuación del Gobierno destinada a obtener financiamiento que asegure la continuidad del servicio público de transporte, en tanto se despache la ley que contiene un subsidio permanente al sistema, es que ellos se han enmarcado claramente en los mecanismos creados en una ley permanente, y a cuyo amparo, se han dictado luego los actos administrativos autorizatorios que correspondían, los que a su vez, superaron los controles preventivos que el ordenamiento constitucional establece, esto es, la toma de razón por la Contraloría General de la República. Por eso, es necesario analizar la ley N° 20.206 Historia de la ley Nº 20.206. i. La ley N° 20.206 se inició en Mensaje de la Presidenta de la República, el que fue ingresado el día 6 de junio de 2007, a la Cámara de Diputados. ii. El proyecto ingresado fue discutido por las comisiones de Hacienda y Transporte y Telecomunicaciones, resultando aprobado en discusión general y particular, en la sala de la Corporación el 12 de junio de 2007. iii. Al remitirse al Senado, el proyecto fue analizado por las comisiones de Hacienda y Transporte y Telecomunicaciones. La tramitación en el Senado fue compleja, se le introdujeron diversas modificaciones, las que fueron aprobadas con fecha 21 de junio de 2007. iv. Finalmente, la Cámara de Diputados aprobó las modificaciones introducidas por el Senado y el 6 de julio de 2007 la ley fue publicada en el Diario Oficial. Al remitirse al Senado, el proyecto fue analizado por las comisiones de Hacienda y Transporte y Telecomunicaciones. La tramitación en el Senado fue compleja, si bien al proyecto se le introdujeron diversas modificaciones, cabe hacer presente que el artículo relativo a la Cuenta Especial de Reembolso, no fue objeto de modificaciones. Es falso lo que sostienen los parlamentarios de la Alianza, en el sentido de atribuirle exclusivamente al Ejecutivo la creación de la Cuenta. El original artículo seis, que con posterioridad pasó a ser séptimo, fue aprobado con el voto de diputados de la Alianza, entre ellos todos los integrantes de esta Comisión Especial Investigadora. Son ellos también los que ayudaron a crear esta figura sui generis que hoy en día les genera tanta duda. v. Esta norma contempló las siguientes materias: La creación de un fondo de estabilización financiera del sistema de transporte con el objeto de dar estabilidad al régimen tarifario del Transantiago y, transitoriamente, otorgar incentivos por cumplimiento de programas de control de evasión (artículos 1° a 6° y 9°); La entrega de un aporte fiscal a regiones (artículos 10 y 11) y al Fondo Común Municipal (artículo 12). En conclusión, la ley Nº 20.206 fue producto del debate parlamentario. Es el resultado de la convergencia de opiniones tanto del Gobierno como de la oposición. No podemos desconocer el rol que como parlamentarios hemos cumplido en este proceso legislativo. Por último, cabe agregar que jamás se planteó la cuestión de constitucionalidad en el debate legislativo, ni nuestro requerimiento al Tribunal Constitucional, por lo cual todos los actores políticos asumieron su conformidad con lo aprobado. La Cuenta Especial de Reembolso. i. La ley que el Congreso Nacional aprobó, y que dio origen a la Cuenta, reguló la titularidad, constitución, objeto, administración y patrimonio de la Cuenta. ii. En cuanto a la titularidad, la ley señala que las operaciones de la Cuenta serán efectuadas a nombre de ésta. Dichas operaciones son efectuadas por el AFT. Esto fue clarificado y despejado a través de la intervención que efectuó el Presidente del AFT, quien sostuvo que: [75] -El AFT es el administrador de la Cuenta Especial de reembolso. Como tal administra la cuenta cuyos ingresos provienen de la venta del pasaje (pago del boleto) y el déficit que hasta el momento ha acumulado y los egresos que se refieren al pago de los intereses del Banco Estado y BID, pago que se efectúa al AFT como administrador y pago a los operadores. -El AFT suscribió un contrato de mandato con la cuenta, la administra, la representa. -El patrimonio de la Cuenta y del AFT constituyen patrimonios distintos y separados. iii. En cuanto a la constitución de la Cuenta, la ley establece que se requiere de un convenio entre el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, el AFT y los concesionarios de vías, convenio que consta en la escritura pública de 27.07.2007 firmada en la Notaría de Santiago de don Alberto Mozó A. [76] iv. En relación a su objeto, la ley establece que la Cuenta está destinada al reembolso de dos tipos de aportes. Por una parte, la restitución de los aportes fiscales reembolsables. Por la otra, el reembolso los aportes provenientes de los compromisos asumidos con cargo a la Cuenta. v. En cuanto al patrimonio de la Cuenta, se indica que constituye un patrimonio separado de los recursos propios del AFT, de los Concesionarios de vías y de los prestadores de servicios complementarios. En efecto, como ha quedado acreditado en esta Comisión producto de los testimonios de los diversos invitados, los ingresos de la Cuenta se van al pago del los intereses del Banco Estado y BID [77]. Así está establecido en el contrato. Endeudamiento de la Cuenta. i. La ley Nº 20.206 permite el endeudamiento de la Cuenta de Reembolso, previa autorización de los Ministerios de Transportes y Telecomunicaciones y de Hacienda. ii. De los antecedentes proporcionados por el Presidente del AFT [78], ha quedado acreditado que, con fecha 8 de abril de 2008, el AFT, en su calidad de administrador de la Cuenta y por instrucción de los operadores y ministerios, suscribió el contrato de préstamo con el BID. La calidad con que actuó el AFT fue como administrador de la Cuenta. iii. El endeudamiento de la Cuenta se efectuó entonces, mediante los préstamos que la Cuenta, representada por el AFT, solicitó al Banco Estado y al BID. Estos préstamos fueron autorizados por medio de decretos supremos, tomados de razón por la CGR y publicados en conformidad a lo que dispone la Constitución. iv. De lo anterior no es posible sino concluir que, tanto el endeudamiento de la Cuenta como la autorización que dieron los ministerios para que éste pudiera llevarse a cabo, se enmarcaron dentro de la legalidad y las posibilidades que la ley Nº 20.206 contemplaba para hacer operativo el Sistema. Naturaleza de la Cuenta. i.En esta Comisión se ha discutido la naturaleza de la Cuenta. Sólo cabe concluir que dicha Cuenta tiene un carácter privado por diversos motivos. El primero de ellos es que, de conformidad a lo que dispone la ley Nº 20.206 la finalidad de la Cuenta es el reembolso de los recursos reembolsables transferidos al Sistema, sean éstos fiscales o no fiscales. Por lo tanto, no es sólo el Fisco quien puede transferir recursos al sistema con cargo a la Cuenta. La Cuenta se encuentra también facultada para reembolsar los demás compromisos asumidos con cargo a ella. ii.El segundo motivo dice relación con su constitución. La Cuenta se constituyó por medio de un acto convencional entre los concesionarios de las vías, el AFT y el MTT. La ley Nº 20.206 sólo diseñó sus elementos esenciales, como ocurre en otros casos de nuestro ordenamiento (AFP, Isapres, Sociedades Anónimas, Compañías de Seguros), es decir, la Cuenta no fue constituida por la ley. iii.Creemos que la concurrencia del MTT como una de las partes del convenio de constitución de la Cuenta no transformó a la Cuenta en un ente público. La participación del MTT se debió a su rol como autoridad pública rectora del tránsito. Existen, por lo demás, diversas actividades económicas, que operan bajo régimen de autorización, sin que se pueda sostener que dichas actividades son del Estado. Por ejemplo, los bancos, las AFP, las Isapres, las clínicas privadas, etc., requieren autorización; pero eso no las transforma en públicas. No se hace pública una empresa privada que obtiene una autorización ambiental. iv.Otro motivo que tenemos para sostener que la Cuenta es privada es que ésta es administrada por un tercero que también es un sujeto de derecho privado. La Cuenta es administrada por el AFT, que es una sociedad anónima. La Cuenta no es administrada por ningún organismo público. v.Puede también señalarse que la Cuenta es privada, puesto que ésta se caracteriza por tener un patrimonio separado de los recursos del Administrador Financiero, de los concesionarios de uso de vías y de los prestadores de servicios complementarios. En la escritura de constitución se señaló expresamente que tenía una cuenta corriente separada de las otras cuentas bancarias del Sistema. vi. Por último, si la Cuenta fuese fiscal, la representación y administración de la misma correspondería a la Presidenta de la República, salvo que existiera algún tipo de delegación en el jefe del servicio público centralizado. En la especie, la Cuenta no es servicio centralizado, por lo cual no tiene un jefe superior ni funcionarios públicos trabajando para ella. vii. De todo lo expuesto cabe reiterar que nuestra conclusión indubitada es que la Cuenta claramente no reúne las características para ser considerada un ente público, pues no tiene potestades, no ejerce funciones públicas, no fue creada para satisfacer necesidades públicas de manera regular y continua y no dicta actos administrativos. vii. Compartimos de esta forma la opinión dada tanto por el Ministro de Transportes como por el Contralor a esta Comisión . [79]. En efecto, este último sostuvo “que desde el comienzo ha tenido la convicción de que la Cuenta de reembolso es una entidad privada que no requiere una ley de quórum calificado”. [80]. La toma de razón del decreto que autoriza el crédito con el BID. i. En ejecución de la ley N° 20.206 el MTT dictó el decreto supremo N° 45 de 2008. En este decreto consta la autorización del Ministerio de Hacienda y del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones para hacer posible el endeudamiento de la Cuenta respecto del Banco Interamericano del Desarrollo. ii. Dado que este decreto fue tomado de razón por parte de la Contraloría General de la República es que se presume que el actuar de los ministerios se ha adecuado a la ley. Este acto administrativo fue dictado conforme las normas legales vigentes al momento de la toma de razón. Se trató, por lo tanto, de un acto acorde al ordenamiento positivo vigente las que no han sido modificadas. iii. También debemos tener en cuenta en este análisis que ésta no era la primera vez que la Cuenta se endeudaba (lo había hecho con anterioridad respecto del Banco Estado) y que el decreto que autorizaba dicho endeudamiento también había sido tomado de razón por parte de la Contraloría General de la República. Por estos motivos es posible concluir, tal como lo hicieron las autoridades involucradas, que el endeudamiento de la Cuenta representaba una alternativa probada y ya utilizada, respecto de la cual no se podía prever la posterior declaración de inconstitucionalidad de dicha operación. iv. El crédito que otorgó el Banco Estado a la Cuenta era similar al otorgado por el BID y, puesto que el decreto que autorizó dicho préstamo contó con el control de legalidad efectuado por la Contraloría General de la República, era dable concluir, que no había ninguna razón para presumir la inconstitucionalidad del decreto que autorizaría el préstamo con el BID. v. La toma de razón es un control de legalidad y constitucionalidad que tiene en cuenta la seguridad de las relaciones jurídicas y la buena fe de quienes intervienen en ella. Por estos motivos es que no puede presumirse que existió mala fe, ya sea por parte de quienes autorizaron dicho crédito, así como por parte de quienes suscribieron el contrato. En resumen, respecto de algo que ha generado tanta duda en este debate, cuál es la calidad Jurídica de la Cuenta Especial de Reembolso, hay que señalar que ella es un patrimonio separado que no reconoce dueño, administrado por una sociedad comercial privada. El artículo 7º de la ley Nº 20.206, publicada el 6 de julio de 2007, establece que “los Concesionarios de Uso de Vías de la Ciudad de Santiago, el Administrador Financiero de Tran- santiago (AFT) y el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, convendrán la constitución de una Cuenta Especial de Reembolso de los aportes efectuados por el Fisco y de los compromisos asumidos con cargo a la Cuenta”, que “será administrada por el AFT y constituirá un patrimonio separado de los recursos propios de éste, de los Concesionarios de Uso de Vías y de los prestadores de servicios complementarios”. La naturaleza jurídica de este sujeto beneficiario final de la cobertura, la CER, está dada tanto, por lo que es, como por lo que no es. Es un sujeto de crédito capaz de contraer obligaciones pecuniarias y de invertir en el mercado de capitales. Es un asunto de derecho positivo, la ley dispone qué clase de capacidad jurídica puede llegar a tener, qué fines persigue (reembolsar los aportes fiscales al sistema y los compromisos asumidos con cargo a ella) y qué sujetos pueden convenir en constituirla (efectivamente se constituyó por una convención o contrato celebrado por escritura pública del 27 de julio de 2007, otorgada en la Notaría de Santiago de don Alberto Mozó Aguilar). Es un patrimonio separado con atributos básicos de la personalidad jurídica (nombre, patrimonio y capacidad) y actúa a través de su administrador, el AFT. No reconoce un propietario como legalmente ocurre con los patrimonios separados de que trata la ley común que sí lo tiene y que son meras ficciones legales al ser otra cartera de un mismo dueño (ejemplos: la herencia aceptada con beneficio de inventario, los gananciales en régimen de Sociedad Conyugal, los peculios del hijo de familia, el patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal). Es parte de su naturaleza el no ser una persona jurídica. Por último, el propio Contralor, al referirse a la actuación del Estado en entidades que no formen parte de la Administración, hizo referencia a la base jurídica que para aquello da el artículo Nº 6 de la ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional sobre Bases de la Administración del Estado. Este dispositivo habilita al Administrador para participar y tener representación en entidades que no formen parte de la Administración, si una ley lo autoriza, como aconteció en el caso de la especie, norma que junto al artículo 7º de la ley N° 20.206 configura un sólido marco normativo. v. Contrato con el BID. 1.- Sobre el préstamo del BID al Transantiago Como se señaló, la ley N° 20.206 autorizó el endeudamiento del sistema de transportes mediante la creación de la Cuenta Especial de Reembolso. De acuerdo a esta ley, la administración y representación legal de esta cuenta corresponde al Administrador Financiero de Transantiago S.A. (AFT). En conformidad a lo dispuesto, el 8 de junio de 2008 el AFT suscribió un contrato de crédito con el BID, organización internacional instaurada mediante el Convenio Constitutivo del Banco Interamericano de Desarrollo entre sus países miembros El contrato fue firmado por el Administrador Financiero de Transantiago S.A. (AFT) en dos calidades: primero, como representante de la Cuenta Especial de Reembolso; segundo, como administrador de los recursos del sistema de transporte público de la ciudad de Santiago y para ello se encontraba debidamente autorizado, a saber: (i) Por los Concesionarios de vías [81]. (ii) Enseguida, y dando cumplimiento a la ley N° 20.206 los concesionarios autorizaron en forma previa las condiciones del crédito que otorgaría el BID, dictándose en dicho mérito el decreto supremo N° 45, de 2008, del MTT, que conjuntamente con el Ministerio de Hacienda, autorizó en forma previa las condiciones de dicho crédito, acto administrativo sometido al control preventivo de legalidad que realiza la Contraloría General de la República y aprobado por ésta a través de la toma de razón, goza por ende de una presunción de legalidad suficiente. 2.- Cronograma de los principales eventos que determinaron el crédito 7-10 Mayo 2007 Primera Misión del Banco Interamericano de Desarrollo (BID) como consecuencia de que los Ministerios de Transportes y Hacienda recurrieron a la visión experta del BID para analizar alternativas de asesoría técnica y financiamiento al sistema de transporte de Santiago. La misión fue encabezada por funcionarios de la División del Sector Privado del Banco Interamericano de Desarrollo. 6 Julio 2007 Publicación de la ley N° 20.206, que crea un Fondo de Estabilización Financiera del Sistema de Transporte Público de la ciudad de Santiago y dispone otros aportes fiscales que indica. Esta ley contempla la creación de la Cuenta Especial de Reembolso (CER) como un patrimonio separado y la autoriza a endeudarse. 15 Noviembre 2007 La Alianza rechaza en la Cámara de Diputados los fondos para el Transantiago en la Ley de Presupuestos 2008. 2 de Enero 2008 Autorización de los operadores y de los Ministerios de Transportes y Hacienda (a través de oficios) para el endeudamiento de la CER con Banco Estado (Bech) por un monto de US$ 160 millones. 4 de Enero 2008 Primer desembolso del Crédito BECH para cancelar la deuda del sistema con los operadores del pago parcial de la liquidación del 27 de diciembre del 2007. 8-9 Enero 2008 Misión Especial Transantiago (BID). Misión se reúne con Ministerio de Transportes, Hacienda y con AFT, como consecuencia de que, tras la misión de mayo de 2007, el BID aceptó la petición analizar alternativas de asesoría y financiamiento al sistema de transporte de Santiago. Con los representantes del Departamento de Financiamiento Estructurado y Corporativo (que reemplazó al Departamento del Sector Privado en el BID) se discuten diversas alternativas de financiamiento del Sistema, que incluyen una revisión técnica como paso previo a un posible préstamo del BID a la CER, junto con un préstamo de menor tamaño al Estado de Chile para el desarrollo de la política de transportes con el auxilio financiero y técnico del BID. 30de Enero 2008 Senadores de la Alianza presentan primer recurso de inconstitucionalidad por préstamo al Transantiago, en contra de los oficios de los Ministerios de Transportes y Hacienda, de fecha 2 de enero de 2008, que autorizaron el endeudamiento de la CER con BancoEstado (Bech) por un monto de US$ 160 millones. 30-31 de Enero 2008 / 11-15 de Febrero. Misiones Técnicas del BID para: i) Preparar TOR Consultores Externos para análisis de las proyecciones de ingresos del Sistema y visita de los mismos de conformidad con lo analizado en la misión del 8-9 de enero de 2008, .y ii) Coordinar Operación con el Sector Público (Préstamo de US$ 10 millones) para apoyar, financiera y técnicamente, el desarrollo de una política de transporte público. 19 de Marzo 2008 Presentación por parte del Gobierno del plan Transantiago ante el consejo del BID en Washington DC. 25 Marzo 2008 AFT envía carta al BID. La carta expresa la voluntad del AFT, en su calidad de administrador de los recursos del sistema y de la CER y con el conocimiento de los Ministerios de Transportes y Hacienda, de gestionar un financiamiento de hasta US$ 400 millones con el BID. Asimismo, el AFT compromete el pago al BID de los gastos del estudio de la operación, independientemente de que ésta se concrete o no. Firma AFT 23 de Abril 2008 Como consecuencia de la solicitud del AFT en la carta mencionada en el punto anterior, el directorio del BID, en base al análisis de sus consultores y las condiciones sugeridas por su Departamento de Financiamiento Estructurado y Corporativo, pre-aprueba en forma unánime el crédito por US$ 400 al Sistema de Transantiago y el de US$ 10 millones al Ministerio de Transportes. 6 de mayo de 2008 Ingresa al Congreso Nacional el proyecto de ley de subsidio al transporte público. 8 y 15 de Mayo 2008 Estando el BID disponible para otorgar los préstamos que se estaban negociando, de acuerdo a lo que resolvió su directorio el 23 de abril, los concesionarios firman una carta dirigida al AFT donde otorgan su autorización previa a las condiciones financieras del crédito del BID. Los concesionarios establecen que han tomado conocimiento que el BID ha acordado el otorgamiento de un crédito de hasta US$ 400 millones y de las condiciones financieras del mismo. En mérito a estas condiciones solicitan al AFT tenga a bien adoptar las medidas pertinentes a fin de proceder a la suscripción de un acuerdo en las condiciones descritas. 22 de Mayo 2008 El Tribunal Constitucional rechaza el primer requerimiento constitucional por dineros del Transantiago, que había sido presentado por senadores de la Alianza con fecha 30 de enero de 2008 en contra de los oficios de los Ministerios de Hacienda y Transportes, de fecha 2 de enero de 2008, que autorizaron el endeudamiento de la CER con Banco Estado (Bech) por un monto de US$ 160 millones. 28 de Mayo 2008 La Contraloría toma razón del decreto N° 45 del MTT, firmado también por el Ministro de Hacienda, que autoriza en forma previa las condiciones del Crédito del BID a la CER por US$ 400 millones. 2 de Junio 2008 La Contraloría toma razón del decreto N° 583, del Ministerio de Hacienda, que aumenta el monto máximo de las coberturas que puede otorgar Corfo a los bancos que financien al Transantiago, de forma de que exista cupo para que Corfo pueda cubrir el crédito del BID (Modifica el decreto 793). 6 de Junio 2008 Como consecuencia de la dictación del decreto recién mencionado, entre otros motivos, Corfo modifica la normativa que regula sus coberturas al Transantiago: el Reglamento de Cobertura a Préstamos para el desarrollo de alternativas de financiamiento para el funcionamiento del Sistema de Transporte de la ciudad de Santiago. Dicha modificación fue tomada razón por la Contraloría con fecha 5 de junio y publicada en el Diario Oficial el 6 de junio. 8 de Junio 2008 El AFT y el BID firman contrato por US$ 400 millones. Por su parte, Corfo y BID firman contrato de adhesión al subsidio contingente de Corfo. 26 de Junio 2008 Se presenta el segundo requerimiento constitucional presentado por senadores de la Alianza en contra del decreto supremo N° 45, del decreto supremo N° 46, que aumento del Crédito Bech, ambos de los Ministerios de Transportes y Telecomunicaciones y de Hacienda y el decreto que aumenta el monto máximo de las coberturas que puede otorgar Corfo al Transantiago (decreto N° 583, del Ministerio de Hacienda, tomado razón el 2 de junio y publicado el 3 de junio). 2 de Septiembre 2008 El Tribunal Constitucional acuerda informar que acogió el segundo requerimiento de inconstitucionalidad en lo referente a los decretos que aprobaron el crédito del BID y las modificaciones al crédito del Banco Estado, rechazándolo en lo referente al decreto que aumentó el monto máximo de las coberturas que puede otorgar Corfo al Transantiago. 30 de Septiembre 2008 Tribunal Constitucional publica el fallo completo, con sus considerandos. 3. Condiciones del contrato Financieras: Como es usual en este tipo de operaciones de crédito, el contrato establece condiciones financieras:, el monto del crédito USD $ 400.000.000 ; el Plazo (156 cuotas mensuales a contar del 15 de febrero del 2011), el pago de intereses (Su pago comienza el 15 de julio de 2008; el pago del capital (comienza el 15 de febrero de 2011 hasta el 15 de febrero de 2024), determina la Tasa de Interés (Libor más 3.50%); Comisiones, suscripción de pagarés para efectos de documentar los montos desembolsados, el deudor debe emitir pagarés por el monto desembolsado. Para efectos del pago se contempla la realización de provisiones diarias tendientes a proveer los fondos necesarios para solucionar los distintos compromisos en relación al crédito (pago de intereses y capital, montos a transferir a la cuenta de reserva y pago de comisiones y otros gastos). El contrato considera el establecimiento de una Cuenta de Reserva de Servicio de la Deuda, “Dsra”, en la cual se ingresarán las provisiones en la forma y cantidades previstas en el contrato y que a continuación se detallarán, cuyo objetivo principal es asegurar al BID en caso de incumplimientos de parte del prestatario de los pagos establecidos en el contrato. Para la conformación de la DSRA el contrato de préstamo prevé un mecanismo denominado Provisiones Mensuales para la DSRA, en cuya virtud todos los meses debe transferirse una cantidad determinada de fondos. Por su parte, para proveerse de los fondos que mensualmente deben depositarse en la DSRA, se estableció un mecanismo denominado “Provisiones Diarias para la Dsra”, en virtud del cual día a día se traspasan recursos desde la Cuenta Bancaria 2 a la Cuenta Especial de Reembolso, donde se acumulan, los que son transferidos mensualmente a la Dsra. Si el AFT deja de hacer las provisiones diarias, ello constituye una causal de incumplimiento de las obligaciones contraídas bajo los Contratos de Crédito, lo que a su vez expone al Sistema de Transportes a demandas judiciales por parte de sus acreedores, léase Banco Estado y BID. Este tipo de medida importa necesariamente la cesación de pagos del Sistema exponiéndolo a dificultades de funcionamiento extremas que no se condicen con un actuar responsable, eficiente y eficaz. [82]. De este modo, en cumplimiento de las disposiciones del Contrato, a partir del 15 de julio de 2008 el AFT ha aplicado los mecanismos antes descritos, de manera tal que ha realizado los descuentos pertinentes desde la Cuenta Bancaria N° 2 del Sistema que, como ya se ha señalado, está formada por los ingresos percibidos por la tarifa de los usuarios del sistema, para efectuar el servicio de los compromisos en comento. 4.- Obligaciones de las Partes El contrato considera obligaciones de información directas del AFT, las que en general dicen relación con materias financieras y contables; e indirectas (el MTT debe entregar a la CER para su envío al BID): Revisión del Caso Base; Cálculo del Índice de Sustentabilidad, Reporte Ambiental. Se contempla la exigencia de dar cumplimiento a estándares contables en relación con las operaciones del AFT y ambientales respecto del proyecto. Otras estipulaciones El contrato detalla los casos de incumplimientos, entre los que destacan: Falta de Pago, Insolvencia del deudor o Corfo, Efecto material adverso. Si Chile deja de ser miembro del BID. Cesación de Operaciones del Proyecto por más de 45 días. Sentencia adversa. (Section 7.2.17) No mantenimiento de las autorizaciones. (Section 7.2.18) Condiciones de desembolso: Se contempla el cumplimiento de diversas condiciones para efectos de proceder a los desembolsos como, por ejemplo, que se mantengan válidas las declaraciones, entrega de información, el pago de comisiones y gastos. (Sections 5.1 y 5.2) Declaraciones: El deudor y el AFT, a la fecha de suscripción del crédito y en cada solicitud de desembolso, certifican que se mantienen o han variado, entre otras, las siguientes declaraciones: En el contrato se indica expresamente que la Cuenta es privada y que esta cuenta con los permisos necesarios para la operación (Section 4.1.1.1 y Section 4.1.4) 5.- Características del contrato A.Se trata de un contrato suscrito entre privados, y que como tal, establece diversas obligaciones a ser cumplidas por las partes de éste, esto es, para el AFT y el BID B.El MTT no es parte. Si bien en cartas accesorias al contrato el MTT declara su compromiso de realizar una política de mejoramiento del sistema y de implementar las medidas necesarias para dar sustentabilidad financiera al proyecto, éstas responden a la necesidad del MTT, en su calidad de entidad reguladora del transporte público de mantener la estabilidad operativa y financiera del sistema. C.Es natural que el BID haya dialogado con el MTT - la autoridad regulatoria- sobre los aspectos regulatorios y financieros del sistema. Como señaló el vicepresidente del BID y Jefe del Departamento de Financiamiento Estructurado y Corporativo, en sectores regulados como el del transporte público es usual que el BID dialogue sobre proyectos privados con las autoridades del país correspondiente, para analizar las implicancias que podría tener para el préstamo el marco regulatorio y normativo del sector al que se dirige. D.Por otra parte, existe un subsidio contingente entregado por Corfo. Los subsidios contingentes son un tipo de garantía que entrega Corfo para cubrir préstamos a privados (ej. Fogain, Cobex, etc). El subsidio contingente tiene características que lo diferencian de un aval. Ello porque contiene cláusulas que limitan su cobro, en algunos casos, y exigen requisitos, en otros, de tal forma que no puede entenderse como un compromiso del país, a diferencia de una garantía soberana. Por eso es que el BID calificó el préstamo como sin garantía soberana. E.El préstamo no implica compromiso del patrimonio del AFT porque el AFT no es el deudor. El deudor es la Cuenta Especial de Reembolso, administrada por el AFT por mandato legal. Pero, tal como se indica en el contrato, sí se le imponen ciertas obligaciones al AFT, relacionadas con la entrega de información y de manejo de las cuentas. Esta es una figura similar a la que existe entre las administradoras de fondos de pensiones y los fondos previsionales de los trabajadores. 6.- Presentación del Representante del BID El crédito otorgado por el BID a la Cuenta de Reembolso constituye una operación de normal ocurrencia para esta institución, conforme lo señaló el representante de dicha institución, Sr. Jaime Sujoy, ante la Comisión Investigadora de la Cámara de Diputados. Nada tendría de especial que el crédito se haya otorgado sobre la base de flujos futuros, pues ha de recordarse que el BID no es una Banco Comercial, sino muy por el contrario su principal función es financiar proyectos en desarrollo, proyectos en los que coincide que las prestaciones la efectúan los privados, pero se trata de intereses públicos, como el transporte. Y tanto es así que operaciones similares se habrían llevado a cabo por el BID en otros países como Brasil, Buenos Aires, Bogotá y Montevideo, conforme lo declarado por el representante del BID en Chile ante la Comisión. Cabe por otro lado destacar que el BID declara a través de su representante en Chile que negoció con quien le correspondía hacerlo de acuerdo a los términos del contrato que celebró y que el AFT es el representante de la Cuenta y en tal carácter firmó el contrato. La cuenta fue creada por ley, su naturaleza y rol deben estar determinados en ella. El contrato es válido para el BID y sobre la base de dicha consideración se ha mantenido, por una parte, el cobro de lo intereses y por otra, el pago de éstos. En consecuencia, en caso de incumplimiento, se estará a lo que dispone el contrato. VI. Otorgamiento de coberturas o subsidios contingentes a Bancos por créditos concedidos a la “Cuenta Especial de Reembolso”, ley N° 20.206. 1.- Atribuciones legales de Corfo Conforme al estatuto legal de Corfo (véanse la ley Nº 6.640, de 1940, el DFL Nº 211, de 1960 y el artículo 10 de la ley N° 18.624, de 1987 y el dictamen Nº 29.928 de 1991 de la Contraloría General de la República en relación con los arts. 44 y 46 del decreto ley N° 1.263, de 1975) Corfo posee amplias atribuciones legales para celebrar cualquier acto u operación que atienda al fomento productivo y al desarrollo de la producción y a las demás actividades de la economía que constituyen sus fines, no obstante que aquellas no estén explicitadas en su normativa orgánica. De este modo, Corfo ha venido otorgando coberturas o subsidios contingentes desde 1996 autorizadas en específico por decreto supremo de Hacienda, facilitando el otorgamiento de créditos bancarios a beneficiaros finales por créditos de fomento productivo que involucran miles de millones de pesos. 2.- Fondo de cobertura de riesgos de Corfo El Fondo de Cobertura de Riesgos (FCR) fue creado por la Ley de Presupuestos de 2003 y regulado por el decreto supremo de Hacienda N° 793, de 2004, y consolida en una sola cuenta contable todos los instrumentos de coberturas, subsidios y cauciones existentes hacia el año 2003. Así las posteriores leyes de Presupuesto, sin excepción, han dispuesto que con cargo al Fondo Cobertura de Riesgos, a que se refiere el decreto N° 793, de 2004, y sus modificaciones, Corfo podrá contraer obligaciones indirectas, especialmente coberturas y subsidios contingentes, hasta por el equivalente a diez veces el monto del Fondo. Ejemplos vigentes: Subsidios Contingentes y Recuperables-Sucore (Financiamiento para Inversiones de Pymes que alcanza al 30 de septiembre de 2008 a $ 157.496.706.-), autorizado por DS de Hacienda N° 1447, de 1996. Cobex (financiamientos de capital de trabajo a Pymes exportadoras que alcanza al 30 de septiembre de 2008 a $ 29.201.847.912.-), el reglamento actual está fijado por Res. (A) N° 165, de 2008; autorizado por DS de Economía y Hacienda N° 426, de 1999. Suco Pregrado (financiamiento de estudios de pregrado que alcanza al 30 de septiembre de 2008 al 31 de agosto de 2008 a $ 218.977.872.818.-), autorizado por DS de Hacienda N° 177, de 1997. Suco Reprogramación (financiamiento para reprogramación de pasivos de pymes que alcanza al 30 de septiembre de 2008 a $ 12.533.829.376.-), autorizado por DS de Economía y Hacienda N° 163, del año 2000. Fogain (financiamiento para el desarrollo de alternativas de financiamientos de largo plazo para empresas que alcanza al 30 de septiembre de 2008 a $ 45.722.793.9159). Suco Transantiago (financiamiento para el desarrollo de alternativas de financiamientos de largo plazo para empresas que alcanza al 30 de septiembre de 2008 a UF 3.412.730-Bech-; y US$ 230.400.000 - BID). 3.- La cobertura o subsidio contingente no es ni fianza ni aval El aval o fianza (simple o solidaria) es un acto jurídico accesorio, bilateral y que produce subrogación legal; la cobertura o subsidio contingente, es un acto administrativo principal, unilateral y a “fondo perdido”. El aval está estrictamente regulado en la ley Nº 18.092 sobre Letras de Cambio y Pagarés y la fianza o caución están reguladas en términos amplios en el Código Civil siendo ambos actos nominados. La cobertura o subsidio contingente en cambio, es innominada y su regulación está en el Estatuto de Corfo y en los instrumentos (decretos, acuerdos y reglamentos) que caso a caso las disponen. El aval es un acto escrito y firmado constituido con frases de estilo en la misma letra o pagaré o en un documento separado que haga referencia a tales títulos. La fianza o caución es un acto jurídico bilateral (convención) constituida por medio de un contrato privado y sólo si se celebra por escritura pública constituye un instrumento público. La cobertura o subsidio contingente en cambio, es un acto administrativo, el cual por su naturaleza es unilateral (en este caso, un acuerdo de un órgano colegiado ejecutado por una resolución). Tanto si el avalista como el fiador, simple o solidario, pagaren la deuda por cuenta del deudor principal, adquieren la acción de reembolso por lo pagado contra dicho deudor principal conforme al artículo 2.370 del Código Civil (Subrogación). En cambio el pago de la cobertura o subsidio contingente no otorga tal derecho de subrogación a Corfo. Habiendo o no beneficio de excusión, el requerimiento de pago contra el avalista o contra el fiador no admite sino las excepciones procesales taxativamente dispuestas en la ley común. En cambio, el pago de una cobertura o subsidio contingente sólo podrá ser solicitado por el intermediario financiero que demuestre su total respeto al reglamento respectivo y una vez que entregue a satisfacción de Corfo, todos los antecedentes que demuestren la elegibilidad administrativa de la operación subsidiada. El aval y la fianza suponen la existencia de al menos 3 actores: un acreedor, un deudor principal y uno subsidiario o solidario que se obliga a favor de ese otro, contra el cual se tiene acción de reembolso por lo pagado al acreedor. La cobertura o subsidio contingente supone la inclusión de un nuevo actor a los ya señalados, Corfo (los instrumentos de cobertura siempre exigen que el intermediario indique en su solicitud de cobertura cuáles garantías reales o personales posee). Corfo no posee tal acción de reembolso contra los deudores principales y subsidiarios o solidarios. El aval y la fianza son contratos accesorios a otro contrato principal (un contrato de mutuo de dinero por ejemplo). La cobertura o subsidio contingente es un acto administrativo que se basta a sí mismo (principal) “a fondo perdido”. La finalidad del aval o de la fianza es responder con el patrimonio propio por deudas ajenas. La finalidad de la cobertura o subsidio contingente objeto de la presente minuta, es incentivar a los intermediarios (receptores del subsidio) el otorgamiento de créditos a los sistemas de transporte público de Santiago, mediante subsidios por los cuales, no se tiene que otorgar contraprestación alguna. El acreedor para perseguir las obligaciones que asumió el aval o fiador es titular de las denominadas “acciones cambiarias”, propias del aval, o de las acciones por responsabilidad contractual para el pago de lo adeudado. El intermediario para impugnar la denegación del pago de una cobertura o subsidio contingente por resolución fundada de Corfo, posee en cambio, los recursos propios de la Ley de Procedimientos Administrativos y en última instancia, las acciones judiciales por indemnización de perjuicios. 4.- Subsidio contingente de Corfo al Transantiago La cobertura o subsidio contingente al Transantiago posee una naturaleza y estructura equivalente a la del resto de las coberturas que Corfo otorga desde 1996. La regulación actual de dicha cobertura se encuentra en la Resolución Afecta N° 204, de 2008, tomada razón por la Contraloría General de la República y publicada en el diario oficial el 5 de junio de 2008, y se refiere a un instrumento, consistente en otorgar una cobertura o subsidio contingente complementario de riesgo de no-pago mediante un sistema de concurso permanente o de ventanilla abierta, para cubrir hasta el 80% del saldo de capital insoluto de las operaciones de crédito de dinero que se otorguen al sistema de transporte público de la ciudad de Santiago, incluida a la “cuenta especial de reembolso” (CER) a que se refiere el artículo 7º de la ley Nº 20.206, la cual es administrada por la sociedad denominada “Administrador Financiero de Transantiago S.A.” y que constituye un patrimonio separado de los recursos propios de aquella sociedad. Esta cobertura no incluye a los intereses, comisiones, ni gastos de cobranza. El plazo para solicitar el pago por parte de los bancos subsidiados es de 180 días corridos contado desde la fecha de vencimiento de la cuota morosa de capital o de la cuota morosa de interés que aceleró el crédito. Las condiciones del pago son: 1° Que los Bancos hayan iniciado las correspondientes acciones de cobro; es decir: a)Hayan notificado la demanda ejecutiva de cobro al administrador de la CER. Conforme al artículo 7° de la ley N° 20.206, dicho administrador es el AFT, y corresponderá notificar a los representantes legales de dicha empresa; o b)Si habiéndose buscado a los representantes legales del AFT, no fue posible ubicarlos ni notificarlos mediante alguna de las formas que establecen los artículos 40 y 44 del Código de Procedimiento Civil. 2° Que la Cobertura no haya quedado reglamentariamente sin efecto (N° 7 del reglamento), a saber: a)Si los bancos no hubieren concretado las operaciones con la CER dentro de los 60 días anteriores o 360 días posteriores, contados en ambos casos desde la aprobación de las Coberturas. Como sabemos, el Bech y el BID podrían solicitar el pago de coberturas por todos los créditos que alcanzaron a otorgar porque fueron dados dentro de plazo. b)Si se hubieren modificado las fechas de pago del capital e intereses, el monto de capital o la tasa de interés de las operaciones originalmente acogidas a las Coberturas, sin autorización previa y por escrito de Corfo. Corfo puede rechazar el pago del subsidio o cobertura contingente, en caso de que se haya contravenido el reglamento del instrumento, en los siguientes casos: a) Cuando dentro del plazo de 180 días corridos contado desde la fecha de vencimiento de la cuota morosa, el Banco no hubiere notificado judicialmente la demanda a los representantes legales del AFT, como administrador de la CER; ó, en el caso previsto en el Nº 3.1.- letra b) anterior, el Banco no hubiere efectuado ante el tribunal competente las diligencias para notificación conforme a los artículos 40 y 44 del Código de Procedimiento Civil. Para efectos de este plazo, no se considerará el feriado judicial. b) Si los Bancos no entregaron a Corfo, en los plazos reglamentarios, la información adicional requerida por Corfo para proceder al pago. c) Si Corfo comprobare que, a sabiendas del Banco, el crédito o el beneficiario final como sujeto de crédito no reunía los requisitos de elegibilidad establecidos en el Reglamento. d) Si el Banco fuere deudor de Corfo y se hubiere constituido en mora en sus obligaciones de pago. e) Si Corfo comprobare que, el beneficiario final ha utilizado los recursos de la operación acogida a la Cobertura para fines diferentes de los señalados en el Reglamento, mediando culpa grave o dolo de parte del Banco. 5.- La sentencia del Tribunal Constitucional rechazó el requerimiento en torno al subsidio contingente de Corfo al Transantiago La inconstitucionalidad de la cobertura contingente al Transantiago ha sido desechada por el Tribunal Constitucional (TC), por lo tanto dicha cobertura es constitucional y válida, naturalmente mientras se ajuste a reglamento. Existe plena conformidad constitucional del decreto 583 de Hacienda de 2008, a pesar de ser declarados inconstitucionales por el Tribunal Constitucional los decretos supremos N°s 45 y 46. Ello confirma que el contrato entre CER y el BID es un acto privado, pues sólo a ellos les es aplicable el subsidio contingente, que como se ha explicado opera entre Corfo, un deudor particular (en este caso la CER) y una entidad financiera (en este caso el BID). VII. Observaciones sobre el fallo del Tribunal Constitucional El análisis histórico y jurídico acerca de las gestiones que se han realizado para proveer financiamiento al sistema de transporte urbano de Santiago, no revelan nada anormal ni ilegal: hay un desequilibrio financiero del sistema, las autoridades de Gobierno han estado buscando solucionar esos problemas, a través, de la presentación de proyectos de ley, y a través, del empleo de mecanismos previstos en la legalidad vigente, dictando los actos administrativos que correspondan y sometiéndolos a los controles de legalidad preventivas contempladas en el ordenamiento jurídico. Lo que representa un hecho que en apariencia altera o modifica el análisis de los hechos es la sentencia del Tribunal Constitucional que, después de materializados los actos administrativos que gozaban a su favor de una toma de razón, y por cual, de un presunción de legalidad, los ha declarado inconstitucionales. Como se ha pretendido sostener que ese fallo tiene determinados efectos hacia el futuro, lo que no puede ser materia de una Comisión Investigadora que por definición indaga en hechos acaecidos e irreversibles; sin prejuicio del valor que pueden tener las recomendaciones que formula, es necesario en este informe formular alguna observaciones sobre ese fallo. El fallo dictado por el TC el 30 de septiembre de 2008, en el que se acoge, respecto de dos de los decretos impugnados [83], el requerimiento de dieciséis senadores de la Alianza en contra de los decretos supremos Nº 45 [84], 46 [85], y 583 [86], de 2008, del Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones, presenta diversas complejidades: 1.- Genera incertidumbre en el actuar de la Administración y afecta la certeza jurídica que otorga la toma de razón. Los decretos supremos que fueron declarados inconstitucionales por el TC habían sido tomados de razón por la GGR, es decir, estos decretos fueron dictados con la conformidad legal de la Contraloría General de la República. Los Ministros que firmaron estos decretos actuaron respetando al órgano de control respectivo, sin perjuicio que, después, otro órgano de control tuviera una opinión diferente. El fallo del TC, al declarar la inconstitucionalidad de estos decretos, manifestó una disconformidad con la interpretación de ciertas normas de la Constitución hecha por diferentes órganos constitucionales: por un lado, el Ejecutivo y la Contraloría y, por el otro, el Congreso Nacional. En efecto, la declaración de inconstitucionalidad de un acto que goza de una presunción de legalidad afecta la certeza jurídica del actuar de los órganos de la administración, por lo cual el TC, sin perjuicio de su facultad de intérprete final de la carta, debe obrar con prudencia hacia lo otros órganos públicos. En este sentido, compartimos la inquietud planteada por el Ministro Cortázar, refiriéndose a la declaración de inconstitucionalidad, quien sostuvo que “(…) En consecuencia, qué se hace en tales circunstancias, a no ser de que uno quiera eliminar la certeza jurídica y suponer que no basta con el control previo de legalidad de la Contraloría y, por lo tanto, que la autoridad nunca va a estar cierta de si puede tomar una acción, aunque haya control previo de legalidad, por la eventualidad de que en el futuro surja un fallo adverso del Tribunal Constitucional. En tal caso, lo que tenemos es una paralización de la acción del Estado, porque, en el fondo, ya no hay certeza. Es decir, ya no bastará con el control previo de legalidad y habrá que esperar eventuales fallos de algún tribunal, lo cual nos parece que no sería una forma eficaz para cautelar el bien común dentro de la institucionalidad democrática, como es la nuestra. Por lo tanto, nos parece que la exigencia que debiera tener todo funcionario público es seguir los procedimientos que fijan la Constitución y las leyes, los controles previos de legalidad y actuar dentro de ese marco.” [87]. 2.- Genera incertidumbre respecto de la naturaleza de la Cuenta. El TC al pronunciarse sobre la naturaleza de la Cuenta sostuvo una postura poco clara. En efecto, en el voto de mayoría no se especifica el carácter público o privado de la Cuenta. No obstante existir esta postura poco clara en relación a la Cuenta por parte de los ministros, como consecuencia de la dictación de este fallo, una deuda que, a nuestro juicio, es privada (emana de un contrato suscrito por la Cuenta, representada por el AFT, con el BID) se ha querido transformar en una deuda pública, cuyo pago debería ser efectuado por el Fisco. Por lo tanto, al ser poco claro en definir la naturaleza de la cuenta, el fallo le transfiere esa responsabilidad a otros poderes del Estado: el Ejecutivo, y eventualmente al Congreso. En este último caso, le endosa resolver un problema que los poderes legisladores enten- dían resuelto con la aprobación como ley simple de la ley N° 20.206, y lo hace a través de una vía oblicua o indirecta, no conociendo de un control preventivo de constitucionalidad de la Ley (porque no hubo requerimiento) ni de un caso de inaplicabilidad (porque no hay gestión judicial pendiente), sino al evaluar unos decretos. Ello genera no sólo una evidente falta de deferencia con el legislador, sino un caso de ultra petita. 3.- El fallo induce a la dictación de una Ley El Tribunal Constitucional señaló que los decretos supremos N°s 45 y 46 autorizaban un beneficio de aquellos a que se refiere el artículo 19 Nº 22 dirigido al sector del transporte público de la ciudad de Santiago por medio de decretos supremos y no mediante una ley, como lo exige la Constitución. También consideró que un endeudamiento como el autorizado por los decretos supremos en cuestión requería de un debate parlamentario que se tradujese en la dictación de una ley especial que confiriera la autorización, puesto que, evidentemente, estaba en juego la estabilidad financiera del mismo Estado y también el ejercicio eficaz de su potestad administrativa que apunta a la satisfacción de las necesidades de los gobernados. Sostuvo además que la autorización para endeudarse que contemplaban los actos impugnados incidían directamente en el financiamiento permanente de una necesidad pública cuya atención le corresponde al Estado en virtud del principio de servicialidad, asociado a la promoción del bien común, que se consigna en el inciso cuarto del artículo 1° de la Constitución, a la vez que tiende a evitar un situación de déficit fiscal, por lo que no resulta hipotético afirmar que es inducido por este fallo puede llegar a ser, finalmente, el Estado, el que deberá hacerse cargo del servicio de la deuda adquirida por la Cuenta de Reembolso a que se refiere el artículo 7° de la ley N° 20.206. El Tribunal Constitucional hace caso omiso a que el Congreso, por medio de la ley N° 20.206, delimitó el ámbito de competencias en esta materia. Fue esa ley la que distinguió qué materias iban a ser objeto de una regulación legal. Esta ley fue el producto de un detallado debate, en el que se analizaron los aspectos financieros, prácticos y constitucionales involucrados. En su fallo, el TC se ha demostrado indiferente a la interpretación constitucional efectuada por el Congreso, lo que va en contra de su propia teoría de la deferencia razonada, establecida en numerosos fallos, así como su manifiesta voluntad de aceptar la constitucionalidad de aquellas normas que permitan, a lo menos, alguna interpretación acorde con la Constitución. 4.- Falta de deferencia del TC con el Congreso Nacional Podemos sostener que lo que el Tribunal Constitucional en definitiva cuestiona en su fallo es el artículo 7º de la ley Nº 20.206. Todo el razonamiento del TC se orienta a cuestionar la naturaleza y operaciones que puede realizar la cuenta que ordenó crear la ley Nº 20.206. El Tribunal, en este sentido, excede sus atribuciones puesto que lo que en definitiva hace es interpretar el artículo 7º de la mencionada ley, facultad privativa del legislador. El requerimiento de constitucionalidad de la Alianza recaía sobre los decretos supremos Nºs. 45, 46 y 583 del Ministerio de Transporte, no sobre la ley Nº 20.206. El Tribunal no tiene competencia para pronunciarse sobre esta ley por esta vía, puesto que su aprobación no fue objeto de cuestiones de constitucionalidad ni requirió la manifestación del TC. El Tribunal Constitucional ha sido poco deferente con el actuar del Congreso. Se pronunció en forma oblicua sobre un precepto legal, siendo que la única vía que el Tribunal tiene para conocer de este precepto es por medio de un recurso de inaplicabilidad. 5.- Falta de pronunciamiento sobre temas medulares. El análisis desarrollado en el fallo no se hace cargo de un punto medular, la validez de los contratos. En este sentido, el fallo es poco coherente con la realidad. Declara inconstitucionales los decretos que autorizan a la Cuenta a contraer el crédito, pero nada señala respecto de la validez del contrato celebrado. Omite pronunciarse sobre los efectos que implica la decisión que ha adoptado, dejando tanto al Gobierno como al BID en una situación de incertidumbre jurídica. En esta materia, el Tribunal Constitucional no ha sido ni prudente ni responsable del efecto de sus decisiones. VIII. Recomendaciones Si bien esta Comisión no ha tenido por objeto analizar el sistema de transportes de la ciudad de Santiago, Transantiago, como se clarifica al inicio de éste informe, cabe realizar las siguientes sugerencias: En resumen, cabe sacar las siguientes conclusiones: 1. El sistema de transporte público urbano de Santiago es un sistema complejo, de naturaleza mixto, en el que participan, por una parte, entes reguladores y autoridades públicas, dotados de facultades y atribuciones dadas por un marco legal preconstituido y sometidos a los sistemas de control ordinarios que el ordenamiento constitucional chileno establece, y por el otro, actores privados de diversa naturaleza (operadores de medios de transportes, instituciones financieras, administradores, trabajadores y público) , que se relacionan entre y con la autoridad a través de diversos mecanismos de contratación, muchos de ellos regulados por ley o por la autoridad administrativa, como en el caso de las concesiones de vías, y otros en ejercicio de la autonomía de la voluntad o libre contratación. 2. Este sistema se encuentra atravesando una profunda reforma, durante la cual han surgido problemas y tensiones que exigen de todos los actores del sistema una actividad atenta y reflexiva para ir progresando, orientados siempre por el interés de mantener un servicio público operativo e introducirle paulatinamente las mejoras necesarias. Transantiago ha experimentado importantes mejoras desde su puesta en marcha. Creemos, sin embargo, que es necesario continuar profundizando los cambios, a fin de incrementar dichas mejoras, hasta alcanzar un sistema de transporte eficiente, que satisfaga plenamente las necesidades de los habitantes de Santiago, para lo cual creemos se hace necesario incrementar las instancias de participación activa de la ciudadanía, y de sus representantes directos, a través del Gobierno comunal. 3.- En el curso de esta reforma se ha producido un desequilibrio momentáneo entre los gastos y los ingresos del sistema, lo que se ha ocasionado en parte por la negativa de una mayoría opositora circunstancial en dotar de los recursos públicos necesarios para el funcionamiento del sistema, tanto en Santiago como en el resto del país, a pesar de la disposición del Gobierno a construir un sistema con subsidio estatal permanente. 4. Para evitar el colapso financiero del sistema y la paralización o interrupción del servicio de transporte público, la autoridad ha empleado todos los mecanismos legales a su arbitrio, los cuales han operado sin eximirse en ningún momento de los controles de juridicidad ordinarios, como es el caso de la dictación de los actos administrativos que corresponden y su sometimiento a la toma de razón de la Contraloría General de la República. 5.- Todos y cada uno de los actos de las autoridades de Gobierno han pasado con éxito ese control, contando, como se ha explicado por el señor Contralor General de la República, con la presunción de legalidad correspondiente, lo que en nuestro sistema político y administrativo es la garantía necesaria para dar ejecutividad a las acciones de la administración. 6.- Esos actos administrativos y las gestiones oficiosas que ha sido necesario acompañar para su total materialización no revisten en ningún caso y bajo ningún aspecto una infracción a la legalidad ni al ordenamiento político constitucional, toda vez que han sido hechas en virtud de deberes legales expresos, que obligan a las autoridades a ejercerlas, dotados de facultades y atribuciones que clara y directamente emanan de leyes aprobadas por el Congreso Nacional, sin que las autoridades se hayan excedido del marco de sus competencias y sometiéndolas siempre al control preventivo de legalidad correspondiente. 7. En especial, en el contrato de financiamiento que el BID ha suscrito con la Cuenta Especial de Reembolso, se otorgaron las autorizaciones correspondientes y ellas han sido aprobadas por la toma de razón de la Contraloría. Solo en virtud de esa visación se han ejecutado. 8.- Que en nada afecta a la responsabilidad política ni administrativa de las autoridades del Gobierno el hecho de que, en el ejercicio de su facultad de control represivo o ex post, el Tribunal Constitucional haya declarado no conforme con la carta fundamental dos de esos decretos. Por el contrario, el Gobierno ha declarado inmediatamente que acata el fallo y se han dispuesto las acciones que corresponden para su cumplimiento, mas allá de los comentarios que este informe entregará sobre dicho fallo. En todo caso, no se configura, por el solo hecho de que se declare una inconstitucionalidad de un decreto, una infracción administrativa ni menos política. 9. Corresponderá a las autoridades de Gobierno tomar decisiones acerca del mejor camino para dar solución a los efectos de la sentencia del Tribunal Constitucional. 10.- Hacemos un llamado a alcanzar un gran acuerdo político de todos los sectores, en torno al transporte público de Chile. Acuerdo que permita efectuar las inversiones que sean necesarias, para abordar el transporte público de pasajeros en todo el país. Acuerdo que permita seguir cambiando el sistema de transportes de la ciudad de Santiago. Acuerdo que sea adoptado por los distintos sectores políticos. Acuerdo que comprenda la generación de una ley de bases del transporte en Chile, como se da en otras áreas que adquieren esta complejidad y como se presenta en países desarrollados que cuentan con sistemas de transporte eficiente y sistemas normativos similares al nuestro, y la realización de las demás adecuaciones normativas necesarias. 11.- Reconocemos los esfuerzos realizados por el Gobierno para permitir que el sistema de transportes de la ciudad de Santiago continúe funcionando. Dichos esfuerzos se dan en un contexto de dificultades, por todos conocidas, lo que explica y legítima las gestiones de los Ministros de Transportes y Telecomunicaciones y de Hacienda, ante el Banco Interamericano de Desarrollo, con el objeto de apoyar la solicitud de crédito formulada por el AFT en representación de “La Cuenta”. 12. Declaramos expresamente que la actuación de los Ministros de Hacienda y de Transporte y Telecomunicaciones, se ajusta a la normativa vigente, que, tal como lo expresara el Sr. Contralor General de la República ante esta comisión, al haber tomado razón de los respectivos decretos, dota en estos a una presunción de legalidad, dada por el mencionado trámite constitucional que exime de responsabilidad a sus suscriptores, al interior de la administración, así como de cualquier responsabilidad política al haber actuado en ejercicio de potestades y deberes legales. VII. Conclusiones aprobadas por la Comisión que fueron presentadas por el Diputado señor Olivares y complementadas por los Diputados de la Alianza integrantes de esta Comisión Investigadora. 1.- Que, la Cuenta Especial de Reembolso fue legalmente autorizada con el único fin de hacer operativo el reintegro de los aportes reembolsables que le otorgó el Fondo de Estabilización del Transantiago al Sistema y que sus facultades de endeudamiento respondían exclusivamente a mantener adecuadamente el pago al Estado. Es decir fue establecida en beneficio y resguardo financiero del Estado y no en su perjuicio. 2.- Que, la CER fue desviada de sus fines, través de las instrucciones del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones (MTT), para obtener financiamiento para la operatividad del Sistema y no para rembolsar al Fisco, finalidad de la que se dejó constancia en la historia fidedigna de la ley N° 20.206 que creó dicha Cuenta. 3. Que, al Gobierno le cabe una responsabilidad colectiva grave en los hechos constitutivos de esta Comisión Investigadora, por haber abusado de sus atribuciones, arrogándose, con ello, facultades que, de acuerdo al ordenamiento jurídico chileno, le corresponden exclusivamente al Congreso Nacional. 4.- Que, la situación actual de Transantiago es financieramente desesperada; de aplicarse a su situación las normas de derecho común se trataría de una empresa en quiebra. 5. Que, el Parlamento debe adoptar medidas concretas para que se ponga límite al despilfarro del erario nacional. 6. Que, la utilización de la Cuenta Especial de Reembolso para fines diversos a los autorizados en la ley N° 20.206, por mandato expreso del Gobierno y la responsabilidad, directa o indirecta, del Estado de Chile frente a los compromisos financieros adquiridos con cargo a aquélla, parecieran demostrar que, teniendo a la vista el artículo 6° de la Constitución Política, existe algún grado de responsabilidad imputable a determinados órganos del Gobierno. 7.- Que, los señores Ministros de Transportes y Telecomunicaciones, René Cortázar, y de Hacienda, Andrés Velasco, jugaron un rol activo en la concreción de una estrategia política, técnica y comunicacional destinada a sustentar una construcción jurídica que, vulnerando la Constitución y las Leyes, permitiera seguir financiando el sistema de transportes de Santiago, por una vía alternativa al Congreso Nacional. El reproche debe dirigirse a los Ministros de Transportes y Telecomunicaciones, de Hacienda, a sus Asesores Jurídicos y Fiscales; y asimismo, a la Corfo, a su Vicepresidente Ejecutivo y a representantes; todos quienes, no obstante las advertencias del Tribunal Constitucional y de los abogados externos que, con ocasión de la discusión del crédito del Banco del Estado, representaron sus reparos a los procedimientos efectuados, perseveraron en este accionar. 8.- Que la actuación del Banco Interamericano del Desarrollo (BID), en la operación que autorizó un crédito por US $ 400 millones al Transantiago, fue desprolija e irresponsable, a la hora de establecer los controles adecuados y tuvo un trato disímil, a la hora de verificar el cumplimiento taxativo de las regulaciones que caracterizan este tipo de créditos entre la institución y los privados, precisamente, por las garantías que el Estado de Chile presentó para poder sustentar este crédito. Por esta razón, es preciso representar al BID esta circunstancia, para evitar que en el futuro puedan volver a autorizarse créditos que vulneren la legalidad y la constitucionalidad vigentes en Chile. VIII. Constancias Se propone a la H. Cámara de Diputados que el informe sea enviado a S.E. la Presidenta de la República. La Comisión Investigadora encargada de analizar diversas materias relacionadas con el Crédito BID-Transantiago y gestiones de las autoridades vinculadas al financiamiento del sistema de transportes referido, sesionó los días 15 de octubre, 3, 10 y 17 de noviembre, 1, 11 y 15 de diciembre, de 2008; 5, 8 y 19 de enero de 2009, con la asistencia de las Diputadas Nogueira, señora Claudia y Saa, señora María Antonieta y los señores Alvarado, don Claudio; Burgos, don Jorge; Dittborn, don Julio; Insunza, don Jorge (Hales, don Patricio); Melero, don Patricio; Monckeberg, don Cristián; Olivares, don Carlos; Ortiz, don José Miguel (Duarte, don Gonzalo); Palma, don Osvaldo (Verdugo, don Germán); Silber, don Gabriel; Súnico, don Raúl; Uriarte, don Gonzalo, y Venegas, don Samuel. Concurrió a una de sus sesiones la Diputada señora Sepúlveda, doña Alejandra. En sesión de fecha 20 de enero de 2009, a la que asistieron los Diputados señores Olivares, don Carlos (Presidente); Dittborn, don Julio; Insunza, don Jorge; Melero, don Patricio; Monckeberg, don Cristián; Nogueira, señora Claudia; Ortiz, don José Miguel; Palma, don Osvaldo; Saa, señora María Antonieta; Silber, don Gabriel; Súnico, don Raúl; Uriarte, don Gonzalo, y Venegas, don Samuel, se aprobaron las consideraciones y conclusiones elaboradas por los Diputados señores Olivares y los Diputados de la Alianza por 7 votos a favor y 6 votos en contra. Puestas en votación las proposiciones de los Diputados de la Concertación fueron rechazadas por 6 votos a favor y 7 votos en contra. Se designó diputado informante al señor Olivares, don Carlos. (Fdo.): JAVIER ROSSELOT JARAMILLO, Abogado Secretario de la Comisión”. 12. Moción del diputado señor Chahuán. Modifica el artículo 109 del Código Sanitario, para establecer la obligación de rotular los alimentos que no contienen gluten. (boletín N° 6380-11) Fundamentos del proyecto. La enfermedad celíaca consiste en una alteración intestinal crónica producida por el contacto con el gluten, proteína que se contiene en cereales como el trigo, la cebada, la avena o el centeno, y que produce una modificación de la pared del intestino delgado de quienes la sufren, provocando una deficiente absorción de muchos nutrientes. Quienes sufren de esta patología presentan déficit nutricional, sumado a alteraciones de otros órganos y otra serie de trastornos, como osteoporosis, deficiencia de vitaminas y minerales, insuficiencia del páncreas, desórdenes en el sistema nervioso y linfomas intestinales. Esta proteína se añade en la elaboración industrial de muchos alimentos como espesante o gelificante, por lo que una manipulación deficiente en una cocina puede transmitir el gluten de alimentos que lo contienen a otros que no debieran tenerlo. El único tratamiento válido para esta dolencia es eliminar totalmente el gluten de la dieta, para cuyo propósito debe existir un especial cuidado con la limpieza de los útiles de cocina empleados para la preparación de alimentos de personas que no padecen de la enfermedad celíaca o celiaquía, como también se le conoce. Siendo ésta una patología extendida por todo el mundo, se estima que una de cada dos mil chilenos padece de ella, pese a que existen investigaciones que hablan de un porcentaje aún mayor y, por otra parte, se calcula que de nueve de cada diez celíacos se encuentran aún sin diagnosticar, en lo que se denomina la teoría del iceberg, y la prevalencia en mujeres parece ser mayor que en los hombres. Consideramos que una forma de contribuir a la disminución de los índices de esta enfermedad, es rotular todos los alimentos elaborados que no contengan gluten, como se hace en otros países, en que incluso existe un símbolo de carácter internacional, conformada por una espiga dorada tachada, en el interior de un círculo y sobre fondo rojo. Para esta finalidad, se requiere modificar el artículo 109 del Código Sanitario, agregando un inciso que contenga la obligación de rotular dichos alimentos, como carentes de gluten. En mérito a las consideraciones que anteceden, sometemos a la aprobación de la Cámara de Diputados, el siguiente PROYECTO DE LEY: Artículo único: Modifícase el artículo 109 del Código Sanitario, agregándose un inciso segundo, del siguiente tenor: “Sin perjuicio de lo dispuesto precedentemente, todos los alimentos elaborados que no contengan gluten, deberán tener un rótulo que así lo indique”. 13. Moción de los diputados señores Díaz, don Marcelo; Araya, Monckeberg, don Cristián; Shilling, y de las diputadas señoras Saa, doña María Antonieta y Soto, doña Laura. Establece responsabilidad por falta de servicio en actuaciones del Ministerio Público. (boletín N° 6381-07) “1. Prolegómenos: En general se sostiene que la responsabilidad de los órganos del Estado se encuentra consagrada en las normas de los artículos 6 y 7 de la Constitución imperante. Sin embargo, existen cláusulas especificas, -el articulo 19 numero 7 letra i- de la Constitución, relativo al denominado “error judicial”, el art. 5° de la ley núm. 19.640, Orgánica Constitucional del Ministerio Público, el art. 4° de la ley núm. 18.575 Orgánica Constitucional de bases de la administración del Estado y la cláusula de responsabilidad en el ámbito administrativo del inciso segundo del art. 38 de la carta fundamental. En nuestro sistema jurídico, lo funcionarios del Ministerio Público, son objeto de responsabilidad civil, penal y administrativa. Como el principio de responsabilidad, “esta íntimamente relacionado con la idea de control” [88], y supone el establecimiento de un estatuto normativo que asigne consecuencias jurídicas de diversa naturaleza al que infrinja el mandato imperativo de ciertas normas. El esquema previsto en la ley orgánica del Ministerio Público, no esta ajeno a este planteamiento, y requiere una revisión atendida la dificultad de poder impetrar la responsabilidad del Estado, por actuaciones del ministerio público relativas al ejercicio del cargo. Es en este punto, donde surge la necesidad de optar por un nuevo esquema para hacer efectiva la responsabilidad del Ministerio Público. Lo anterior, puede ejemplificarse en el respeto de los derechos personalísimos del imputado que también deben ser observados por el fiscal y su relación con los medios de comunicación social. Como bien explica el profesor Claus Roxin “antes de la condena se debe tener presente la presunción de inocencia [...] conforme a ella son inadmisibles la información con mención del nombre, una imagen u otros datos que permitan la identificación” [89], cuestión que difícilmente se respeta en nuestra realidad cotidiana, pero que debe contextualizarse en la noción de evitar una “condena anticipada por los medios” [90]. Peor aún, son numerosos los casos en que un notorio déficit de la investigación, significa la aplicación de una medida cautelar personal respecto de personas inocentes (como la prisión preventiva) o la inadecuada actuación de fiscales en la representación de los intereses de la víctima. En general, tratándose de la responsabilidad de los fiscales, como ha expresado la doctrina “el artículo 5° Locmp establece la responsabilidad patrimonial del Estado por las conductas “injustificadamente erróneas o arbitrarias” del ministerio público, quedando a salvo su derecho de repetir en contra del fiscal o funcionario que haya actuado con culpa grave o dolo. Se desecha el esquema de responsabilidad extracontractual del Estado sentado en el artículo 4° de la Ley de Bases de Administración del Estado y se opta por el régimen establecido en la Constitución para los casos de error judicial (art. 19 N2 7 letra i) CPR) a pesar que las actuaciones del ministerio público en caso alguno pueden considerarse jurisdiccionales (art. 80 A inciso 19 CPR). Esta opción, sin embargo, corre el riesgo de ser objeto de la misma interpretación restrictiva que aqueja al modelo escogido, aunque en el caso del ministerio público la declaración de “injustificadamente errónea o arbitraria” deberá efectuarse por el tribunal que corresponda de acuerdo a las reglas generales” [91], luego, “trasladado este criterio a las actuaciones del ministerio público se observan de inmediato las dificultades que podrían presentarse a la hora de hacer efectiva la responsabilidad extracontractual del Estado o la del propio funcionario, respecto del cual se exige un estándar más intenso de imputación subjetiva que el exigido por el Código Civil: culpa grave o dolo (art. 5° inciso 3° Locmp)” [92]. Es aquí, donde surge un nuevo punto de vista sobre la responsabilidad del Estado por los actos del Ministerio Público, pues, resulta necesario incorporar una nueva regla basada en la falta de servicio, corrigiendo el déficit garantista y restrictivo de la formula del error utilizado en el art. 5°, de la ley orgánica respectiva, similar a la regla imperante sobre error judicial [93]. 2. Historia legislativa y derecho comparado: Durante la tramitación de la ley orgánica del Ministerio Público, en el segundo trámite del Senado, se introdujo las enmiendas a la responsabilidad del Estado (Boletín 2152-07), se sostuvo que “Uno de los principios ya aceptados por la doctrina y la jurisprudencia es que el Estado debe responder por el daño que cause a las personas con su actividad, u omisión, en su caso. Nuestra Constitución Política la consagra en el artículo 38, inciso segundo, en lo que concierne a las acciones u omisiones de la Administración, y en el artículo 19, N° 7, letra i), en cuanto a las resoluciones judiciales que afecten el derecho a la libertad personal y a la seguridad individual, en la forma que allí se señala”, la Comisión estableció además “que la trascendencia de las funciones que la Carta Fundamental encomienda al Ministerio Público y la posibilidad expresa que ella contempla en cuanto a que, en el desempeño de su actividad, realice actos que priven, restrinjan o perturben el ejercicio de derechos fundamentales, aunque para ello se requiera autorización judicial previa, hace indispensable regular la responsabilidad correlativa y no dejar entregada esta materia a la discusión doctrinaria y a las decisiones judiciales, necesariamente casuísticas, como única forma de crear seguridad jurídica [...] una fórmula era establecer la obligación del Estado de indemnizar los daños causados por el Ministerio Público por acciones u omisiones arbitrarias, ilegales o manifiestamente erróneas. Estos conceptos no son novedosos para nuestro ordenamiento constitucional, ya que han experimentado un importante período de decantación en institutos como el recurso de protección y la propia responsabilidad por la actividad jurisdiccional antes aludida” [94]. Es en este contexto que se introdujo la indicación número 1, para consignar que el Estado será responsable por los “actos injustificadamente erróneos o arbitrarios del Ministerio Público”, que recoge el actual inciso primero del art. 5°. Como se consigna en el informe, la Comisión aceptó ese criterio, “que guarda concordancia con la responsabilidad del Estado por su actividad jurisdiccional, la cual procede respecto de aquella resolución que sea “injustificadamente errónea o arbitraria”, sin perjuicio de que esta última se encuentra constitucionalmente restringida a los casos que hayan redundado en el sometimiento a proceso o condena del afectado”. No obstante, ante el riesgo que quedaran excluidas las omisiones en que incurra el Ministerio Público, se optó por hacer referencia a “las conductas”, en el entendido de que, de esta forma, se está comprendiendo tanto a las acciones como a las omisiones de este organismo. El informe aclara “la plena aplicación al Estado del plazo general de prescripción de dicha responsabilidad extracontractual, cual es el de cuatro años, y las circunstancias que harán procedente el derecho a repetir en contra del funcionario que ocasionó el daño, esto es; el dolo o la culpa grave. No está de más recordar que, durante el estudio de tales disposiciones por la Comisión Mixta relativa al proyecto de ley sobre probidad administrativa, se hizo presente por los profesores invitados que el hecho de que el Estado asuma la responsabilidad por sus actos y omisiones no significa transformarlo en una suerte de asegurador universal de todo daño, sin excepciones ni limitaciones”. La historia legislativa corrobora la afirmación del déficit garantista de la fórmula utilizada en relación al error judicial. En el derecho comparado, con diversos matices, pueden citarse como referencia, la Ley núm. 24.946 sobre organización e integración del Ministerio Público Fiscal de Argentina de 23/03/98; el art. 58 de la Ley orgánica de la Procuraduría General del Distrito Federal en México y la ley federal sobre responsabilidad de servidores públicos; la Ley Orgánica del Ministerio Público de Perú; el art. 416 de la ley Orgánica 6/1985 del Poder Judicial de España, la Ley 24/2007 de 9 de Octubre de 2007, que modifica la Ley 50/1981 sobre Estatuto del Ministerio Fiscal. 3. Ideas matrices.- En definitiva, el proyecto incorpora, desde el punto de vista de la responsabilidad del Estado por los actos del Ministerio Público, una nueva regla basada en la falta de servicio, con el objeto de corregir el déficit garantista y restrictivo de la fórmula del error utilizado en su art. 5°, similar a la responsabilidad jurisdiccional, cuya problemática es evidente. De esta forma se pretende atribuir la responsabilidad civil del Ministerio Público toda vez que se produce un grave incumplimiento de las funciones propias del servicio y que infieren un daño. Es por eso que sobre la base de los siguientes antecedentes venimos en proponer el siguiente: Proyecto de ley Art. Único. Para sustituir el inciso primero del artículo 5 de la ley núm. 19.640 Orgánica Constitucional del Ministerio Público, en el siguiente sentido: “El Estado será responsable por falta de servicio del Ministerio Público”.