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- rdf:value = " Moción de los diputados señores Robles;Espinosa, don Marcos;Insunza,Montes,Súnico, y Venegas, don Samuel.
Modifica el artículo 25 de la ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, para mejorar el procedimiento seguido ante el tribunal de contratación pública en caso de ser necesario un término probatorio. (boletín N° 4433-07)
“Vistos:
Lo dispuesto en los Artículos 1º, 19°, 63° y 65° de la Constitución Política de la República, en la ley Nº 18.918 Orgánica Constitucional del Congreso Nacional y en el Reglamento de la H. Cámara de Diputados.
Considerando:
1ºQue, hasta hace sólo unos años, el proceso de compras del Estado estaba inserto en una nebulosa. Con o sin razón, existía la idea de que el proceso por el cual las diversas reparticiones públicas adquirían bienes muebles y servicios no era todo lo transparente que se quisiera. Cada servicio tenía sus propios reglamentos y bases de licitación, las que muchas veces eran muy poco difundidas.
Sin embargo, todo eso cambió. El 29 de agosto de 2003 entró en vigencia la Ley de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, Ley 19.886, más conocida como Ley de Compras Públicas. Era la primera vez que se normaba este importante aspecto. El cuerpo legal creó la institucionalidad necesaria para velar por la transparencia y la eficiencia de las compras, además de preservar la igualdad de competencia y considerar el debido proceso. Y como toda Ley, era necesario contar con un reglamento fuerte y robusto, el cual fue redactado con la participación de todos los actores involucrados en los procesos de contratación del Estado.
En diciembre de 2003 se colocó en el portal www.chilecompra.cl una versión preliminar del reglamento. Se recibieron más de 1.000 sugerencias y se efectuó una jornada de discusión que reunió a más de 40 abogados expertos de organismos públicos, organizaciones gremiales y de la Asociación de Municipios. Un proceso de participación ciudadana inédito que contó con la coordinación y supervisión de la filial chilena de la organización no gubernamental Transparencia Internacional.
Hasta antes de la Ley 19.886 existían y coexistían dentro del sistema jurídico tantos ordenamientos en materia de contratación de compras como tantos servicios públicos había. Hace muchos años hubo un intento de ordenar el tema con la creación de la Dirección de Abastecimiento del Estado, DAE, sin embargo tenía una gran diferencia con lo que es ChileCompra. La DAE era un poder de compra del Estado. ChileCompra, en cambio, es un medio para las compras del Estado. Es una plataforma que entrega una serie de posibilidades para que se produzca la intermediación entre el proveedor que quiere servirle al Estados y los distintos servicios públicos que encuentran un canal de comunicación en el sistema.
Otra de las características que se destacan del nuevo Reglamento es la uniformidad de trato, la economía de los procedimientos y la transparencia. La transparencia se garantiza en una especie de control automático: especificaciones de bienes y servicios y la adjudicación. Es la propia competencia la que controla el debido proceso ya que toda la transacción en este gran mercado virtual es absolutamente pública.
Un aspecto relevante es que pese a la uniformidad normativa respecto de las compras, hay una flexibilidad que se potencia a través de la Bases, que son establecidas, dentro del marco general, dictadas por cada servicio público. El cuerpo legal pone fin a la existencia de registros arbitrarios que establecía cada repartición pública al tener un registro único de proveedores que, sobre la base de diversos grados de información que se va exigiendo, va a poder participar sin ninguna dificultad en los procesos de compra, lo que otorga una tremenda garantía.
Hay una serie de caminos a través de los cuales se pueden realizar las compras públicas. Están los convenios marco, la licitación pública, licitación privada y adjudicación directa. En el caso de compras iguales o superiores a 1000 UTM se realiza como regla general y obligatoria una Licitación Pública. El Convenio Marco se define como un catálogo electrónico obligatorio para organismos públicos salvo que se encuentren condiciones más ventajosas. Una Licitación Privada se ejecuta previa resolución fundada y frente a excepciones establecidas. El Trato o Contratación directa se realiza sólo en casos de carácter excepcional.
Los organismos públicos están obligados por esta ley a publicar en el sistema ChileCompra cualquier adquisición que supere las 3 UTM, así como a respetar los plazos mínimos de publicación, dependiendo del monto de la adquisición, los que van desde los dos días para cotizaciones menores a 100 UTM hasta plazos de 40 días, según lo estipulen los tratados de libre comercio suscritos por Chile.
Uno de los aspectos relevantes de la Ley de Compras Públicas fue el establecer como carácter obligatorio el uso de la plataforma electrónica para efectuar los procedimientos de compra, basados en que ya existía una Ley de Firma Electrónica, la que en un capítulo específico autorizaba los organismos del Estado a realizar contratos electrónicos con la misma validez legal que los contratos físicos. Amparados en esa norma, el Estado obliga a utilizar esta plataforma.
Otro de los puntos relevantes del cuerpo legal es el hecho del establecimiento de una serie de exigencias a los productos que se ofrecen de manera de mantener un nivel confiable, así, cuando hay ofertas temerarias o se ofrecen precios irrisorios, el Estado cuenta con atribuciones para exigir garantías adicionales al oferente de manera de proteger al sistema.
Una parte importante del sistema es el Tribunal de Contratación Pública, en donde hay un procedimiento claro y exclusivo en caso de que alguno de los involucrados en el sistema de compras públicas se sienta menoscabado en sus derechos o quiera hacer valer sus quejas.
El Reglamento establece que la demanda debe efectuarse dentro de los diez días hábiles contando desde el momento en que el afectado haya conocido el acto u omisión que se impugna o desde su publicación. Una vez acogida a tramitación, el Tribunal oficiará al organismo público respectivo para que en un plazo de diez días hábiles, informe sobre la materia objeto de impugnación.
2ºQue, el número de micro y pequeñas empresas y trabajadores independientes, Mipe , inscritos actualmente en el portal de ChileCompra.cl es de 98.925, lo que representa el 92 por ciento del total de proveedores inscritos. Del total de proveedores distintos que han ofertado al menos una vez en el sistema durante el 2004, el 88 por ciento son Mipe, y de los proveedores oferentes, un 76 por ciento ha hecho al menos un negocio a través del portal ChileCompra.
3ºQue, ChileCompra se comprometió a generar informes trimestrales, a fin de que las micro y pequeñas empresas puedan anticipar la demanda. Además, incorporará nuevas funcionalidades que permitan exhibir sus productos y servicios y operar fácil y económicamente en una vitrina virtual. Entre otras medidas se contempla ofrecer periódicamente capacitaciones sobre las potencialidades de la plataforma; a dar soporte a distancia a los empresarios para responder consultas, asistir su operación e incorporarles al Registro Nacional de Proveedores, y a facilitar la emisión de contratos de compra de los organismos públicos susceptibles de ser factorizados por instituciones financieras, a través de instructivos de buenas prácticas en la gestión de abastecimiento. Sercotec diseñará, entre otras cosas, un catálogo electrónico de productos y servicios de las micro y pequeñas empresas, denominado Vitrina Virtual Mipe que estará en la plataforma www.chilecompra.cl, e incentivará a las instituciones financieras a factorizar los contratos de compra de las instituciones y empresas públicas. Fosis se compromete a hacer accesible la información de oportunidades en el mercado de compras públicas a las potencialidades de las microempresas y trabajadores independientes en condiciones de pobreza; facilitar la alfabetización digital y el acceso de las Mipe a Internet, a través de la red de infocentros y bibliotecas públicas. Indap se dedicará a habilitar a las micro y pequeñas empresas de la agricultura familiar campesina para que, en forma asociativa, compitan en el mercado de compras y contratos públicos.
Sence utilizará sus instrumentos de capacitación, y promoverá la infoalfabetización a través de infocentros y bibliotecas públicas.
4ºQue, el sistema representa la posibilidad para las Pymes de vender sus productos a algunas entidades del Estado. Además, es valorable la transparencia y eficiencia del nuevo sistema y se destaca la existencia de condiciones para una sana competencia.
Ahora bien, no obstante lo señalado anteriormente, hay ciertos problemas que se deben corregir:
De los procedimientos de contratación:
El artículo 5º cuando establece las formas que tiene una municipalidad para contratar, señala que la licitación pública: “será obligatoria cuando las contrataciones superen las 1.000 UTM”. Al respecto es necesario analizar la norma y ver su conformidad a derecho, estudiar la jerarquía de esta ley v/s la de la ley de municipalidades.
Para aquellos que interpretan literalmente la norma, lo lógico será entender que desde la entrada en vigencia de esta ley se van a modificar los montos exigidos actualmente a propósito de cuando deba efectuarse licitación pública, o sea, de las 200 UTM que establece el artículo 8º de la Ley Nº 18.695, se va a pasar a las 1000 UTM, porque así expresamente lo indica el artículo 5º de la ley. Sin embargo, no obstante faltar la dictación del reglamento encargado de regular la aplicación práctica de la ley, no puede desconocerse la jerarquía normativa que existe entre esta ley Nº 19.886 y la Ley Nº 18.695, de municipalidades.
Cuando nos referimos a la jerarquía de las normas, estamos hablando de que unas priman por sobre las otras por tener ciertos elementos que así lo establecen, como son el quórum, o sea, la cantidad de diputados y senadores que estuvieron de acuerdo en la dictación de la ley. En el caso de la Ley de Municipalidades, Nº 18.695, es una ley orgánica constitucional y la Ley Nº 19.886, es una ley simple, común, ordinaria, primando la primera por sobre la segunda, lo que se traduce en que las disposiciones contenidas en la ley de municipalidades seguirán aplicándose no obstante lo señalado en la ley de contratos administrativos.
Podría no haber operado lo recién expuesto, y efectivamente haberse modificado el monto para las licitaciones públicas, si se hubiese votado dicho artículo 5º, cumpliendo con los requisitos de quórum exigidos cuando se trata de normas orgánicoconstitucionales, y si el tribunal Constitucional se hubiese pronunciado al respecto, situaciones ambas que no se dieron en este caso.
Por lo tanto, esta ley no modifica los montos señalados en el artículo 8º de la ley de municipalidades, Nº 18.695, cuando celebre contratos u otorgue concesiones sobre las 200 UTM, necesariamente deberán hacerse previa licitación pública.
Casos de emergencia, urgencia o imprevisto:
El artículo 30 de la Ley Nº 19.886 establece las funciones de la Dirección de Compras y Contratación Pública y en la letra d) inciso 3º se indica que la suscripción de convenios marco no será obligatoria para las municipalidades, sin perjuicio de que éstas, individual o colectivamente, puedan adherirse voluntariamente a los convenios marcos.
La Constitución de 1980 señala en su artículo 66 inciso 2º que: “Las normas legales a las cuales la Constitución confiere el carácter de ley orgánica constitucional requerirán, para su aprobación, modificación o derogación, de las cuatro séptimas partes de los diputados y senadores en ejercicio”.
El artículo 8º señala que procederá la licitación privada o contratación directa en ciertos casos como son los de emergencia, urgencia o imprevisto, situaciones que deben así ser calificadas, mediante resolución fundada, por el jefe superior de la entidad contratante.
Nuevamente, vemos que existe una modificación a la regla general que establece la Ley Nº 18.695, de municipalidades en su artículo 8º, que señala que procederá no efectuarse la licitación pública, sino la privada, cuando no obstante los montos de los contratos o el valor de los bienes involucrados exceda de las 200 UTM, pero concurran imprevistos urgentes u otras circunstancias debidamente calificadas por el concejo, en sesión especialmente convocada al efecto, y con el voto favorable de la mayoría absoluta de los concejales en ejercicio. La ley Nº 19.886 le entrega la calificación fundada al Jefe Superior del servicio, que en el caso de las municipalidades, su máxima autoridad es el alcalde, pero la Ley Nº 18.695, establece lo contrario, pues la calificación de situaciones imprevistas o urgentes le corresponde no ya al alcalde, sino al concejo municipal, como cuerpo colegiado.
Si nos guiásemos por lo explicado en el punto Nº 1, esta modificación no le afectaría a las municipalidades, no obstante, debe estarse a lo que disponga el reglamento que está por dictarse.
Excesivo centralismo de las instituciones nuevas creadas:
Esta ley creó la Dirección de Compras y Contratación Pública (Dccp), y el tribunal de Contratación Pública (TCC), ambos con domicilio en la ciudad de Santiago. Desconoce el legislador el imperativo que se consagra normativamente en la Constitución de 1980, en el artículo 3º, cuando establece que la Administración del Estado “será funcional y territorialmente descentralizada, o desconcentrada en su caso”, hechos que no existen con la ley
Nº 19.886. Por ello cuando se quiera presentar una demanda ante el TCC y el domicilio del interesado se encuentre ubicado fuera de la ciudad de Santiago, la ley establece la posibilidad de presentarse la impugnación por medio de las Intendencias Regionales o Gobernaciones Provinciales respectivas, y ¿si se abre un período probatorio?, la ley no contempló que necesariamente se deberá viajar a Santiago, lo que importa de suyo una discriminación arbitraria respecto de todas las municipalidades que se encuentran alejadas y más aún que carecen de medios económicos como para solventar los costos de la tramitación.
Por tanto,
Los diputados que suscriben vienen en someter a vuestra consideración el siguiente,
PROYECTO DE LEY
Modifica el artículo 25° de la ley Nº 19.886, Ley de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestacion de Servicios, en la materia que indica.
Artículo único: modificase el artículo 25º de la ley Nº 19.886, Ley de Bases sobre contratos administrativos de suministro y prestacion de servicios y agregase, en el inciso cuarto la siguiente frase final: “Si el domicilio del interesado se encontrara ubicado fuera de la ciudad de asiento del Tribunal, se designará a uno de sus miembros para que se constituya en el domicilio del interesado. En este caso, el término probatorio común de diez días se ampliará por igual plazo desde que la resolución que recibe la causa a prueba haya sido notificada a todas las partes”.
Deberá, por tanto, fijarse el texto del Artículo 25° de la ley N° 19.886 del siguiente modo:
“Acogida a tramitación la impugnación, el Tribunal oficiará al organismo público respectivo, acompañando el texto íntegro de la demanda interpuesta, para que, en el plazo fatal de diez días hábiles, contado desde la recepción del oficio, informe sobre la materia objeto de impugnación y las demás sobre las que le consulte el Tribunal.
El Tribunal podrá decretar, por resolución fundada, la suspensión del procedimiento administrativo en el que recae la acción de impugnación.
Recibido el informe o transcurrido el plazo fatal de diez días hábiles indicado en el inciso primero, sin que el organismo público haya informado, el Tribunal examinará los autos y, si estima que hay o puede haber controversia sobre algún hecho substancial y pertinente, recibirá la causa a prueba y fijará, en la misma resolución, los hechos sustanciales controvertidos sobre los cuales deba recaer.
Desde que esta resolución haya sido notificada a todas las partes, se abrirá un término probatorio común de diez días hábiles, dentro del cual deberán rendirse todas las probanzas que se soliciten. Si se ofreciera prueba testimonial, se acompañará la lista de testigos dentro de los dos primeros días hábiles del término probatorio. El Tribunal designará a uno de sus integrantes para la recepción de esta prueba. Si el domicilio del interesado se encontrara ubicado fuera de la ciudad de asiento del Tribunal, se designará a uno de sus miembros para que se constituya en el domicilio del interesado. En este caso, el término probatorio común de diez días se ampliará por igual plazo desde que la resolución que recibe la causa a prueba haya sido notificada a todas las partes.
Vencido el término probatorio, el Tribunal citará a las partes a oír sentencia. Efectuada esta citación, no se admitirán escritos ni pruebas de ningún género.
A partir de la recepción de la causa a prueba, el Tribunal podrá decretar de oficio, para mejor resolver, cualquiera de las medidas a que se refiere el artículo 159 del Código de Procedimiento Civil u otras diligencias encaminadas a comprobar los hechos controvertidos. Estas medidas deberán cumplirse en el plazo de diez días hábiles, contado desde la fecha de la resolución que las decreta. En todo caso, serán decretadas y cumplidas con anterioridad al vencimiento del término para dictar sentencia.
Los incidentes que se promuevan en el juicio no suspenderán el curso de éste y se substanciarán en ramo separado.
La sentencia definitiva deberá dictarse en el plazo de diez días hábiles, contado desde la fecha de la resolución que cita a las partes a oír sentencia”.
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