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El señor HARBOE.-
Señor Presidente , Joseph Stiglitz , Premio Nobel de Economía , señalaba que la competencia es la base de una economía de mercado dinámica. Sin embargo, tal como lo reconoció en su oportunidad Adam Smith , las empresas inevitablemente van a buscar restringirla, ya que se obtienen más ganancias con la creación de monopolios que con mejores productos.
La teoría económica se ha propuesto demostrar que una economía descentralizada, competitiva y sin fallas de mercado es efectivamente posible. No obstante, como hemos visto muchas veces, diversos motivos impiden que tales anhelos puedan concretarse, permaneciendo estas ideas solamente en las salas de clases y en las escuelas de Economía.
La propia experiencia ha señalado, en efecto, que una correcta intervención del Estado no solo es necesaria, sino además justa y equitativa. Una manifestación de lo anterior, por ejemplo, es la tarea del Estado de enfrentar aquella práctica atentatoria contra el mercado injusta para con los consumidores de nuestra sociedad: la colusión. En virtud de ella, ciertos actores económicos, generalmente ostentando una presencia significativa de mercado, acuerdan subrepticiamente fijar los precios de determinados productos con el objeto de mantener o incrementar su posición de mercado y obtener mayores utilidades. ¿Los perjudicados? Los consumidores, los más pobres, 1a economía, los medicodependientes y la sociedad en general.
De ahí que dicha práctica debe ser fuertemente combatida por el Estado, por la ley.
Reconocer lo anterior no implica en absoluto sostener que la detentación de una posición dominante o que la elaboración de estrategias de comportamiento en determinado mercado sean conductas anticompetitivas per se. Tales son, por el contrario, actividades y anhelos propios de todo empresario, y que el Derecho debe reconocer y resguardar.
Sin embargo, según lo previamente afirmado, lo ocurrido por ejemplo con la industria de la venta de medicamentos, con el mercado de los pollos, con la colusión de los ginecólogos en la provincia de Ñuble o con los papeles en las últimas semanas refuerza claramente la idea de que, frente a tal comportamiento anticompetitivo y sobre todo contrario a la justicia social, el Estado debe ofrecer una respuesta fuerte y concisa, estable y para todos por igual, sin distinción del poder que ostenten.
Si bien es importante recordar que nuestra institucionalidad ha dado pasos relevantes para combatir ese tipo de prácticas, los que comenzaron con la creación del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (derogando, de paso, las viejas comisiones preventivas) y luego se consolidaron con la dictación de la ley N° 20.361, que dotó a la Fiscalía Nacional Económica de facultades y herramientas claves en materia de investigación de prácticas contrarias a la libre competencia, como la delación compensada, es preciso señalar que todavía necesitamos dar un paso más. Debemos, por medio de la herramienta más severa de que dispone el Estado, que es la penal, prevenir y sancionar una de las manifestaciones más claras de la delincuencia de cuello y corbata: la colusión.
El proyecto de ley que ya desde el año 2009 -obra, entre otros, del Senador Alberto Espina- la Comisión de Constitución del Senado ha estado analizando y que hoy viene a presentar a esta Sala tiene por objeto combatir la colusión con el rigor de la herramienta penal, pero de un modo reflexivo, ponderado, consensuado, serio y eficaz. Se requiere una respuesta libre de oportunismos políticos o de reacciones político-legislativas improvisadas.
Esta moción -reitero- viene del año 2009, cuando no era noticia; no como aquellas que se presentan solo una vez ocurridos los casos de colusión para aparecer en los medios.
Con los demás Senadores de la referida Comisión se recabaron importantes opiniones, como la del Presidente del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia , don Tomás Menchaca ; del Fiscal Nacional Económico, don Felipe Irarrázabal ; del Fiscal Nacional del Ministerio Público, don Sabas Chahuán ; del Centro para la Libre Competencia de la Pontificia Universidad Católica, y de diversos penalistas y economistas expertos en libre competencia.
En lo medular, este proyecto consagra la pena de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo -es decir, 3 años y un día a 5 años de cárcel- para quienes celebren o ejecuten acuerdos con uno o más de sus competidores con el objeto de fijar precios de venta o de compra de bienes o servicios en uno o más mercados.
Además, se establecen penas accesorias para quienes resulten responsables del ilícito: la inhabilitación absoluta temporal en grado máximo para ejercer los cargos de director, gerente o administrador de una sociedad mercantil, así como los cargos de director de una sociedad gremial o profesional.
La idea es afectar en el corazón del espíritu emprendedor de aquel "empresario que ha optado por la colusión".
Se dispone, además, que en la determinación de la pena el tribunal no podrá aplicar las reglas de determinación de la pena contenidas en los artículos 65 a 69 del Código Penal. Es decir, nunca más a un juez le será factible bajar del mínimo establecido en la ley. Ello, a propósito de consultar ciertas facultades o atenuantes de responsabilidad penal.
Además, se aumentan las multas...
El señor WALKER, don Patricio ( Presidente ).-
Su Señoría dispone de un minuto adicional para concluir.
El señor HARBOE.-
... que se pueden aplicar al infractor.
Así, de conocer el tribunal el monto económico de la infracción, deberá imponer una pena adicional de multa de hasta tres veces dicho monto (porque parecía irrisorio que la multa fuera menor que el beneficio obtenido; por lo tanto, era un buen negocio coludirse y optar por pagar la multa). En caso contrario, de un 40 por ciento de las ventas del infractor en el período en el cual hubiera cometido la conducta reprochada.
En ambos casos se consagra incluso la posibilidad de imponer la sanción de prohibición de contratar con todo tipo de empresas públicas.
Señor Presidente , además, se contempla la acción de indemnización de perjuicios, porque muchas veces observamos la aplicación de multas en beneficio del Estado, pero los consumidores, los defraudados, nada tienen que decir.
Este proyecto de ley contempla la acción de indemnización de perjuicios: una presunción legal en su favor.
Me parece que esta es una iniciativa madura, estudiada por largo tiempo y que logra hacerse cargo del fondo del problema: sancionar penalmente las conductas anticompetencia.
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