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Honorable Senado:
El Código Civil chileno entró en vigencia el 1 de enero de 1857 y ha permanecido en vigor desde entonces. El trabajo de don Andrés Bello para su elaboración se produce de manera formal unos 15 años antes, tanto desde el Senado como jurisconsulto que integró variadas comisiones redactoras y revisoras para este fin.
Uno de los artículos que integran este Código y que no han sufrido modificaciones se encuentra en el Título II del Libro I del Código Civil, “DEL PRINCIPIO Y FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS”, cuyo Art. 76, dispone:
“De la época del nacimiento se colige la de la concepción, según la regla siguiente:
Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta días cabales, y no más que trescientos, contados hacia atrás, desde la medianoche en que principie el día del nacimiento”.
Este artículo es de vital importancia pues de la fecha de la concepción se fijan los derechos deferidos al que está por nacer, los cuales se entienden suspensos hasta su nacimiento, pero cuyo goce es retroactivo si el nacimiento constituye un “principio de existencia”, vale decir, si el nasciturus o criatura nacen vivos y si se separan completamente del cuerpo de la madre. Es decir, el goce de todo otro derecho, se retrotrae a la concepción.
Ocurre que si el “derecho” nace fuera del amparo de este plazo, entonces la criatura queda sin ese derecho en su patrimonio, una vez “nacido” (en términos jurísdicos). Así lo establece el artículo 77 del Código Civil, que señala:
“Los derechos que se deferirían a la criatura que está en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectúe. Y si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron. En el caso del Art. 74, inciso 2., pasarán estos derechos a otras personas, como si la criatura no hubiese jamás existido”.
Ahora, la presunción de la época de la concepción es una “de derecho”, es decir, no admite prueba en contrario, ni siquiera las científicas.
El artículo 47 del Código Civil dispone: “Se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas.
Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presunción son determinados por la ley, la presunción se llama legal.
Si una cosa, según la expresión de la ley, se presume de derecho, se entiende que es inadmisible la prueba contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias”.
Es decir, no caben las pruebas aceptadas por la ley civil o procesal, se veda a la parte alegar cualquier otro antecedente. Esta norma veda a las partes la posibilidad de recurrir al artículo 1698 del mismo Código, que dispone:
“Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta.
Las pruebas consisten en instrumentos públicos o privados, testigos, presunciones, confesión de parte, juramento deferido, e inspección personal del juez”.
En el Mensaje del Código Civil, se señala que “Acerca del nacimiento y extinción de la personalidad, se han establecido, como en casi todos los códigos modernos, reglas absolutas, o, en otros términos, presunciones contra las cuales no se admite prueba. (…) Admitida la falibilidad de las presunciones legales en circunstancias extraordinarias se ha procurado proveer de algún modo a estos rarísimos casos”.
Convengamos que los “Códigos Modernos” de que habla el Mensaje del Ministro de Justicia y del Presidente de la época ya han sufrido bastantes modificaciones, desde luego después de los descubrimientos y adelantos de la ciencia.
Como señala el profesor José Rivera Restrepo[1], “nuestra ley no es feliz al elevar a la categoría de presunción de derecho los plazos sobre determinación de la fecha de concepción del artículo 76: La experiencia nos enseña que existen casos de gestación de más de 300 días y otros de menos de 180. El caso típico que se menciona en este punto es el del nacimiento del cardenal Richelieu, que se verificó a los 5 meses de gestación, habiéndose reconocido su legitimación por el Parlamento de París. En atención al absurdo científico que significa establecer los límites extremos de la época de la concepción con el carácter de presunción de derecho y a los inconvenientes que ello genera, las legislaciones modernas han optado por otros sistemas en lo que atinge a este punto”.
Cita Rivera el caso de la Sra. Cristiene Houghton, quien en 1971 en Inglaterra tuvo un hijo en parto forzado, a los 13 meses. Igual caso ocurrió con Linda Weatthe, quien en 1995 dio a luz a un hijo en el mismo plazo.
De acuerdo al profesor Rivera, la legislación alemana da a los plazos fijados en la ley un carácter de presunción legal, que admite prueba en contrario. Las legislaciones inglesa, norteamericana y escandinava no dan plazos y se someten a la prueba caso a caso.
Creemos entonces que en la ley chilena debe darse el mismo movimiento, para poner al día al Código Civil a la luz de los “códigos modernos”, como quería su redactor y los prohombres de la época de su dictación.
Por tanto, vengo en proponer el siguiente:
PROYECTO DE LEY
Artículo Único
Reemplázase en el artículo 76 del Código Civil, la fórmula “de derecho” por la voz “legalmente”.
(Fdo.): Alejandro Navarro Brain, Senador
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