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Modifica la ley N° 19.620, que dicta normas sobre adopción de menores, incorporando a las parejas que mantienen una relación de convivencia estable como sujetos aptos para solicitar en forma conjunta la adopción de un menor”. (boletín N° 5942-18)
I. ANTECEDENTES GENERALES.
En una visión utópica e ideal del mundo, cada niño que nace es deseado y tiene el derecho a crecer bajo el amparo y cuidados de sus padres. Resulta doloroso pensar en que un niño pueda ser abandonado por sus padres o bien pueda ser separado de ellos porque su desarrollo e integridad corren peligro. Lamentablemente, ésta última es la realidad que todavía enfrentamos a nivel nacional y global.
Consciente de la vulnerabilidad del mundo infantil y con el objeto de protegerle, la Convención sobre los Derechos del Niño previene en su artículo nueve número 1 que: “los Estados partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.”
Como puede apreciarse, la preocupación por el bienestar de los niños ha sido una constante desde las sociedades contemporáneas. No resulta dable pensar en una sociedad evolucionada que permita que sus niños crezcan en condiciones de desamparo y abandono. Sin embargo, cabe destacar que pueblos como los griegos sostenía que los niños abandonados pertenecían a la polis y ésta debía entregar los medios para educarlos y protegerlos.
La necesidad de regular la adopción surge también como consecuencia de las campañas pro vida, en las cuales se incentiva a la mujeres embarazadas de un hijo no deseado a tomar una decisión en orden a hacer que ese niño nazca vivo y que, luego de alumbrarlo, lo entregue para que otras personas que tienen la voluntad de hacerse cargo del menor lo cuiden e integren a su vida como si fuera un hijo biológico. La ley en ese sentido es el puente que regla el encuentro del menor con su nueva madre, padre o ambos. En ese orden de ideas, la ley debe velar por el interés y bienestar superior del menor, pero además debe posibilitar que el mayor número de personas aptas para adoptar y que tengan la voluntad de hacerlo puedan lograrlo en tiempos razonables.
Según se expresa en el artículo de la Revista Chilena de Pediatría del año 2004, titulado: “La adopción, una familia para un niño o una forma de hacer familia”, la adopción tiene como principal objetivo el dar un hogar a un niño en situación de abandono.” Este camino tiene ribetes humanos de dolor. Tenemos en primer lugar a la madre biológica que ha tenido un largo y doloroso camino que lleva al desprendimiento del hijo. En ese momento, el niño sufre el abandono de su madre antes de llegar a la familia definitiva. Los padres adoptivos también tienen a cuestas un historial de infertilidad o de dificultades para tener hijos biológicos. Ese dolor de no poder concretar algo que parece normal y natural los lleva a buscar otro camino para formar una familia y volcar en un hijo no biológico el amor, la vocación de padres y el natural sentido de la trascendencia.
Por otra parte, en nuestro país los futuros padres adoptivos, tienen que acreditar algo que jamás se cuestiona a un padre o madre biológico, que es su capacidad de ser padres. Es más se exige que sean padres idóneos que preservarán el bienestar y felicidad del menor.
De lo expuesto, podemos concluir que adoptar a un niño es un acto de amor, solidaridad y la adquisición de un compromiso de paternidad o maternidad consciente y voluntaria, templada además por el largo tiempo de espera y porque, no decirlo, la incertidumbre de no saber si serán seleccionados ni cómo es el rostro del hijo o hija que va a llegar a sus vidas.
II. LA ADOPCIÓN EN CHILE. LA LEY N° 19.620.
En términos simples, la adopción es la creación de una filiación artificial por medio de un acto condición, en el cual se hace de un hijo, biológicamente ajeno, un hijo propio.
En nuestro país, la ley N° 19.620, regula el tema. El artículo primero previene que: “la adopción tiene por objeto velar por el interés superior del adoptado y, amparar su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de una familia que le brinde el afecto y le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales, cuando ello no le pueda ser proporcionado por su familia de origen.”
Como consecuencia de la adopción, el adoptado confiere el estado civil de hijo respecto del o de los adoptantes.
Luego, el Título III, en su párrafo primero se refiere a la constitución de la adopción por personas residentes en Chile. Respecto de quienes pueden adoptar, la ley señala un orden de prelación bastante claro. Del análisis de los artículos 20 y 21 el orden de prelación y requisitos para adoptar son los siguientes:
a) Cónyuges chilenos o extranjeros con residencia permanente en Chile.
a 1) Dos o más años de matrimonio. Este requisito no es exigible si uno de los cónyuges está afectado por infertilidad.
a 2) Física, mental, psicológica y moralmente idóneos según la calificación que esos efectos efectuará el Sename y los organismos acreditados antes éste.
a 3) Mayores de 25 y menores de 60 años de edad.
a 4) Diferencia de edad de 20 o más años con el adoptado.
Los cónyuges deben siempre actuar de consuno.
b) Personas solteras, viudas o divorciadas, con residencia permanente en el país.
b 1) Estas personas podrán optar en la medida que no existan cónyuges interesados en adoptar a un menor que cumplan todos los requisitos legales o que sólo les falte la residencia permanente en Chile. Deben cumplir además con los requisitos de idoneidad exigibles a los cónyuges.
De lo anterior se desprende que, en la práctica, es muy difícil para una persona soltera, viuda o divorciada adoptar. Olvidemos el caso de una persona casada y separada de hecho, ya que simplemente es omitida dentro de la enumeración.
También podemos advertir que la legislación actual ha omitido considerar una nueva forma de hacer familia en la que se construyen lazos estrechos de convivencia y afecto. La única diferencia con el matrimonio es que sus integrantes no han celebrado contrato alguno. Son las relaciones de convivencia (concubinato), conocidas también como parejas de hecho.
A continuación, el párrafo tercero se refiere a la constitución de la adopción por personas no residentes en Chile. El artículo 30 expresa que esta clase de adopción sólo procederá cuando no existan matrimonios chilenos o extranjeros con residencia permanente en Chile interesados en adoptar al menor y que cumplan con los requisitos legales.
Al respecto nos llama la atención, que la ley nuevamente privilegia la existencia de matrimonio por sobre la idoneidad personal de las aquellos que deseen adoptar ya que puede darse que no existan matrimonio residentes en Chile que quieran adoptar; existen personas viudas, solteras o divorciadas interesadas, las que según lo analizado anteriormente no mantienen su prelación sino que la sacrifican a favor de una matrimonio residente en el extranjero.
Cabe destacar que bajo el imperio de esta ley, se han efectuado, entre los años 2000 y 2007, 3.872 adopciones. A su vez, esta cifra se puede desglosar en 3.205 nacionales y 667 internacionales.
Del estudio de los datos mencionados se puede deducir que el 83% del total de las adopciones son nacionales y, sólo el 17 % son internacionales. Este es uno de los grandes aportes de la Ley N° 19.620, ya que antes de su entrada en vigencia la proporción era inversa, (73% adopciones internacionales y 27% adopciones nacionales).
En el año 2007, fueron adoptados 442 niños, ocho de cada diez se incorporaron al seno de familias chilenas.
La experiencia acumulada por el Sename ha mostrado que existen algunos aspectos mejorables que perfeccionarían el sistema de adopción.
III. LAS RELACIONES DE CONVIVENCIA.
Según los datos proporcionados por el Mideplan y Sernam al dar a conocer la encuesta Casen Familias 2006, el porcentaje de personas que mantienen una relación de convivencia aumentó de un 6.1%, en 1990, a un 15%, en el año 2006. Cabe colegir entonces que este tipo de familia representa a casi el 15% de las familias chilenas.
Según datos proporcionados por el Sename, más del 50% de las parejas que consultan sobre los trámites a realizar para adoptar, no son matrimonios son convivientes,
Debemos destacar que, en los términos en que se encuentra redactada la ley N° 19.620, la única posibilidad que tiene una pareja que convive, lo que puede adoptar sólo en forma individual como soltero, viudo o divorciado, según proceda y, en ese caso, irá en los hechos, en el tercer orden de prelación es decir, sus posibilidades de adoptar exitosamente son casi nulas.
Aquí cabe preguntarse si el legislador ha estimado que los convivientes no son lo suficientemente estables para ser considerados aptos para adoptar, o bien que, una vez más, las normas se han distanciado de la realidad social.
Este fenómeno social que todavía es resistido en algunos círculos, se ha ido transformando en una nueva forma de hacer familia. Los motivos para no contraer matrimonio son diversos, pero muchas de estas parejas de hecho son capaces de construir realidades tan estables y comprometidas, como las de un buen matrimonio. Incluso, estas parejas tienen hijos biológicos e integran a los hijos nacidos de otras relaciones si los hubiere. El compromiso de afecto que estas parejas tienen respecto del otro, a juicio nuestro, reviste características análogas a la un matrimonio civil. De allí la frustración que pueden experimentar al darse cuenta que no pueden adoptar.
Debemos recordar en este punto, que la Constitución Política establece en el artículo primero inciso segundo que: “la familia es el núcleo fundamental de la sociedad”. Desde un punto de vista sociológico el concepto de familia es dinámico y, como tal, ha ido evolucionando. Si nos apegamos a los cánones de hace 50 años, no era considerada familia la integrada por una madre soltera que vive sola con su hijo. Hoy en día, a esta situación se la denomina “familia monoparental” y se le reconoce su calidad de núcleo y base social.
Luis Flaquer, de la Universidad Autónoma de Barcelona, efectuó un interesante estudio sobre las familias de hecho en España. Según plantea, estamos frente a un momento de segunda transición familiar, fenómeno que es una consecuencia del término de las viejas discriminaciones jurídicas entre hijos legítimos y naturales, del cambio en la sensibilidad social y el paulatino derrumbe de prejuicios y estigmas sociales.
A continuación, veremos las consecuencias legislativas que trajo consigo el cambio de paradigma respecto de la noción de familia respecto de la adopción.
IV. EL CASO ESPAÑOL.
Mediante la ley 21/87 se modificaron diversos artículos del Código Civil y del Código de Enjuiciamiento Civil en materia de adopción. Veamos:
En el preámbulo de dicha ley se señala que se pretende basar la adopción en dos principios fundamentales: el primero de ellos es la configuración de la misma como un instrumento de integración familiar, referido esencialmente a quienes más la necesitan y, en segundo término, el beneficio del adoptado que se sobrepone, con el necesario equilibrio, a cualquier otro interés legítimo subyacente en el proceso de constitución.
En las disposiciones adicionales de esta ley, la disposición tercera contiene una norma de suma relevancia para el tema que nos interesa: “Tercera. Las referencias de esta Ley a la capacidad de los cónyuges para adoptar simultáneamente a un menor, serán también aplicables al hombre y la mujer integrantes de una pareja unida de forma permanente por relación de efectividad análoga a la conyugal.”
El caso español ha tenido ecos en el concierto latinoamericano. El jurista argentino Mauricio Luis Mizrahi, de la Asociación de Abogados de Buenos Aires sostiene que, en materia de adopción, se han privilegiado los intereses provenientes de la institución matrimonial por sobre los intereses del adoptado.
Agrega que los análisis sociológicos nos demuestran que: “las uniones maritales de hecho fueron objeto de valoraciones diferentes en las distintas épocas, dependiendo en gran parte su consideración de los principios políticos, morales y religiosos imperantes e, incluso, de la mayor o menor extensión social de dichas uniones. Pero no es menos cierto que en la vida contemporánea esos vínculos fácticos ya no tienen, para la comunidad, una calificación peyorativa, inmoral o denigrante ni afectan valor cultural alguno, tal como ha sido reconocido por una importante doctrina y jurisprudencia. Está en juego aquí la libertad del sujeto, el respeto a su intimidad y, el derecho de cada cual a elegir sin trabas legales su plan de vida.
V. CONTENIDO DEL PROYECTO.
El presente proyecto reconoce la existencia de las uniones de hecho entendidas éstas últimas como la unión consensual entre un hombre y una mujer que cohabitan juntos en términos afectivos análogos a un matrimonio. Estas parejas podrán postular en igualdad de condiciones con los matrimonios chilenos y extranjeros residentes en Chile y con idénticos requisitos de idoneidad.
Luego, proponemos que puedan adoptar los matrimonios residentes en el extranjero en ausencia de matrimonios y parejas de hecho residentes en Chile en condiciones de hacerlo.
Por tanto,
En virtud de las consideraciones expuestas, de lo previsto en el artículo 65 de la Constitución Política de la República de Chile, lo expuesto en el artículo 12 de la ley N° 18.918, en concordancia con el Reglamento Interno de la H. Cámara de Diputados vengo en presentar el siguiente:
PROYECTO DE LEY
ARTÍCULO ÚNICO: a) Agrégase un nuevo inciso final al artículo 20 de la ley N° 19.620, que dicta normas sobre adopción de menores.
“Los derechos que esta ley reconoce, en materia de adopción, a los matrimonios chilenos o extranjeros residentes en Chile serán aplicables al hombre y la mujer integrantes de una pareja unida consensualmente, que cohabiten y tengan entre ellos una relación de afectividad análoga a la conyugal, quienes podrán adoptar, conjuntamente, a un menor en los mismos términos que los cónyuges. En todo caso, ambos, deberán cumplir los requisitos de idoneidad previstos en los incisos anteriores”
b) Intercálese en el inciso primero del artículo 21 de la ley N° 19.620, entre la expresión “cónyuges” e “interesados” la siguiente expresión:
“ni las parejas a que se refiere el inciso final del inciso anterior.”
c) Modifícase el inciso primero del artículo 30 de la ley N° 19.620, en el siguiente sentido:
“La adopción de que trata este párrafo sólo procederá cuando no existan algunas de las personas a que se refiere el artículo 20, de la presente ley, interesados en adoptar al menor y que cumplan los requisitos legales. Corresponderá al Servicio Nacional de Menores certificar esta circunstancia, sobre la base de los registros señalados en el artículo 5°”
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