MOCIÓN DE LOS HONORABLES SENADORES OMINAMI Y NARANJO, CON LA QUE INICIAN UN PROYECTO DE LEY QUE REGULA ENVÍO DE CORREOS ELECTRÓNICOS Y DE LLAMADAS O “SPAMS” TELEFÓNICOS DE CARÁCTER COMERCIAL O PUBLICITARIO.(6136-03) Honorable Senado: Fundamentos: 1.- La internet es, sin lugar a dudas, una de las más importantes fuentes, canales, y flujos de información mundial y sectorial. Los países Norteamericanos, europeos y asiáticos han tomado la delantera en número de conexiones por cantidad de habitantes, elevándose a alrededor de 40 personas conectadas por 100 habitantes. En chile la realidad, si bien dista de la experiencia de los países del primer mundo, ha llegado a ser vanguardia en comparación con los demás países de la región. Así, un 35% de la población chilena tiene conexión a internet, casi al mismo nivel de países como España e Italia. Lo anterior se traduce en un promedio de 13,7 horas de conexión por semana. 2.- Este antecedente, refleja la gran penetración que ha tenido Internet en la sociedad chilena, siendo una de las principales fuentes de información, herramienta de trabajo y como no, de publicidad. La exposición continua a la red, sea a través de portátiles, PCs, o por dispositivos de telefonía móvil, hace que la publicidad sea puesta a disposición de los consumidores a gran velocidad, abarcando una inconmensurable masa de la población y a costos muy por debajo en relación a otros métodos tradicionales de publicidad como la TV, radio, periódicos, etc. 3.- Sin duda, la herramienta de intercambio y traspaso de información más utilizada en la red, por sus costos, velocidad y seguridad, es el correo electrónico. Asimismo, se ha trasformado en un vía recurrente para la publicidad y la oferta de productos y servicios de la más diversa índole. Sin embargo, el correo electrónico como toda herramienta de carácter tecnológico, presenta un carácter neutro cuya utilización puede servir a los más variados fines. Es así como durante los últimos años se ha utilizado para actividades y ofrecimientos que rayan lo delictual, como los correos electrónicos con material pornográfico infantil adjunto y el “phishing” o fraude llevado a cabo a través de medios electrónicos. Dentro de dichas prácticas se encuentra el envío masivo e indiscriminado de mensajes de correo electrónico no deseados, de carácter comercial o publicitario, más conocidos como correos “Spam”. 4.- 'Spam' es el correo no solicitado enviado por Internet. Estos correos implican mayores costos para los usuarios, quienes deben pagar por el uso del buzón que, sumado al pago por la conexión a la red, se traduce en una situación injusta por tener que ver incrementado los costos de internet por correos no deseados. Por lo tanto, el envío indiscriminado de este tipo de correo ocasiona costos al receptor. En efecto, se puede apreciar que quien inicia la transmisión así como las personas por cuyo encargo se hace, se ven enormemente beneficiados desde el punto de vista económico, a costa del usuario que paga por el acceso a su correo electrónico y a costa del proveedor de servicios de Internet, cuyos gastos operacionales se duplican a consecuencia de la transmisión excesiva de mensajes de esta naturaleza. 5.- Mediante este tipo de mensajes una empresa o persona puede remitir una cantidad ilimitada de correos publicitarios, tanto como sean las direcciones que pueda conseguir, a un costo bajísimo, provocando molestias y aumento de costos en los receptores. Esta práctica trae consigo, entre otras, las siguientes consecuencias: a) El envío masivo de estos correos produce una disminución importante en el ancho de banda de las redes, un uso intensivo de servidores cuyos materiales y componentes se desgastan con mayor rapidez y un consumo de energía muy importante por parte de dichos servidores. Asimismo, los proveedores de servicios de internet deben invertir importantes recursos materiales y humanos para la eliminación de este tipo de correos, así como para la implementación, mantención y actualización de filtros adecuados para prevenir que este tipo de prácticas pueda inutilizar los servicios tecnológicos. b) Los proveedores de servicios de Internet deben asumir los costos derivados de las consecuencias adversas asociadas a este tipo de prácticas. Sin embargo, para poder seguir brindando el servicio, dichas entidades traspasan el aumento en sus costos de operación al usuario final quien debe soportar esta alza, encareciendo el acceso a la banda ancha. c) El creciente aumento de los spam, de la más variada naturaleza, implica que los buzones de los particulares se vean atiborrados de estos mensajes. De esta manera, el e-mail termina convirtiéndose en una molestia, llevando al usuario a buscar canales alternativos de comunicación que se encuentren libres de mensajes indeseados y que por lo general son más costosos, inseguros y lentos. d) Generalmente de estos correos vienen asociados a virus informáticos o software de código malicioso, que pueden provocar daños en los sistemas infectados. Del mismo modo, el anonimato en el que operan quienes inician la transmisión permite llevar a cabo con relativa facilidad determinados delitos especialmente ligados al ámbito de las defraudaciones y al comercio sexual. En este orden, los esfuerzos legislativos de otros países en esta materia son amplios y variados. Dentro del listado de los “tipos de delitos informático” elaborado por la Organización para la Naciones Unidas se encuentra la violación de la intimidad de un individuo a través, por ejemplo, de la lectura o publicación de su correo electrónico. El Parlamento Europeo, aprobó en el año 1995, la directiva relativa a la protección de las personas físicas, en lo que respecta a la circulación de datos, y crea un marco armonizado de normas que permiten proteger la confidencialidad del correo electrónico. Por su parte, el Congreso de las Estados Unidos, luego de un debate extenso sancionó la “Ley de Control de Mensajes de Publicidad y Pornografía No Solicitados” o “Ley Can-Spam” por la cual se reglamenta específicamente a los mensajes comerciales no solicitados, imponiendo límites y sanciones a la transmisión de este través de dispositivos electrónicos. Similares leyes fueron sancionadas por diversos países, como lo son Japón, Australia, Perú o Rusia, para mencionar solo algunos de los más de treinta piases que desde la legislación promovieron herramientas para cooperar en la lucha de este flagelo en las comunicaciones. Asimismo la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UTI) en el apartado específicamente creado en el marco de la Cumbre de la Sociedad de la Información referido a la lucha contra el “spam”, propone distintas acciones que deben encarar los países para combatirlo, y considera necesario un accionar conjunto entre los distintos actores, la sanción de la legislación correspondiente a cada Nación, como así también la cooperación bilateral y multilateral entre las mismas. 6. En Chile, esta materia está someramente regulada en la ley sobre protección de los derechos de los consumidores. El acento se encuentra puesto en el derecho de los consumidores a la libre elección del bien o servicio y la protección de la voluntad del consumidor a través de las normas que regulan la validez de la contratación electrónica y la publicidad engañosa, sin regular de mejor forma el “spam”. 7. La normativa aplicable a esta materia en nuestro país, se ha construido sobre la base del respeto de la voluntad de los consumidores y, muy especialmente en el respeto de la vida privada. Dicho bien jurídico en nuestro sistema legal conoce su protección primaria en la Constitución Política de la República, al encontrarse incluido en el catálogo de derechos fundamentales reconocidos por la Constitución. Con todo, existen otros bienes jurídicos como la propiedad, la intimidad que demandan igual protección respecto de las consecuencias desfavorables derivadas de este tipo de prácticas. 8. Algunos países, concientes de la importancia de una regulación especial sobre el spam, han ya, legislado sobre el tema, algunos ejemplos son: a) La Ley Nº 28.493 conocida como Ley AntiSpam Peruana, regula el envío de comunicaciones comerciales publicitarias o promocionales no solicitadas, realizadas por correo electrónico, sin perjuicio de las disposiciones vigentes en materia comercial sobre publicidad y protección el consumidor en ese país. De esta manera, la normativa peruana se encuentra enfocada, igualmente, desde la perspectiva de los derechos de los consumidores. Sin embargo, se aprecia además la protección del bien jurídico libre competencia, al radicarse en el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi), el conocimiento de las demandas por infracciones al cuerpo legal antes señalado. b) Estados Unidos de Norteamérica. Leyes del estado de California. El tema se encuentra tratado en el “California Business and Professions Code”: Division 7, part 3, chapter 1. Article 1.8 “Restrictions on Unsolicited commercial e-mail advertisers” (sept 17, 2004). El principal aporte de esta normativa es la acertada descripción de aquellas conductas que constituyen envío de correos de spam, así como la detallada descripción de las prácticas preparatorias y asociadas a dichas conductas, lo cual se ha logrado producto de estudios detallados conducidos con dicho objetivo que han permitido determinar los reales perjuicios asociados a estas prácticas, así como el grado de participación de los diversos actores involucrados. c) Las leyes federales de los Estados Unidos de Norteamérica ponen su acento en los delitos llevados a cabo a través del envío de correos “spam”, en especial, las defraudaciones cometidas, entre otros, a través del acceso no autorizado a sistemas protegidos o falsificación de la información introducida en el encabezado. d) El principal aporte de la legislación canadiense sobre la materia (Senate Bill S-235) es la facultad concedida a los proveedores de servicios de telecomunicaciones – actores que, en definitiva, se encuentran en la posición más idónea para detectar oportunamente este tipo de prácticas - de rechazar o cancelar, por motivos fundados, el acceso al servicio a cualquier persona que ha sido condenada por infracción a una de sus normas, así como bloquear o filtrar, correos electrónicos comerciales generados a través de otra empresa de telecomunicaciones, cuando tenga justo motivo de creer que se encuentran en contravención. En ambos casos, encontrándose de buena fe, no se encontrará obligado a indemnizar perjuicio alguno derivado de la suspensión, cancelación o rechazo del servicio. e) La legislación australiana a través del “sapam” act de 2003 se ha preocupado de regular esta materia. En el mismo sentido está dirigida la legislación Rusa, que justifica la regulación del spam porque, en primer lugar, los usuarios del correo electrónico tienen que pagar los proveedores por el momento (tráfico) pasó de recibir el spam. En segundo lugar, el grueso de distribución de spam está obstaculizando el funcionamiento de los sistemas de información y recursos, en última instancia la creación de una ociosa carga para ellos. En tercer lugar, spam contiene a menudo información engañosa y desleal o persigue fines ilegales. 9. El proyecto apunta a la obtención de los siguientes objetivos a) El fortalecimiento de las sanciones establecidas, en lo pertinente, en la ley sobre protección de los derechos de los consumidores así como el establecimiento de medidas efectivas que garanticen un adecuado nivel de protección de los afectados mediante acciones jurisdiccionales. b) La exigencia de consentimiento previo del destinatario del mensaje y una descripción adecuada tanto de aquellas conductas que efectivamente constituyen envío de correos spam, así como de las conductas preparatorias y asociadas al envío de los mismos que pueden calificar la gravedad de dichas conductas. c) La regulación de las atribuciones de los prestadores de servicios de Internet en esta materia, limitando su responsabilidad al proceder proactivamente en la prevención de estas prácticas y en la limitación y denegación del acceso a sus redes, por parte de quienes inician las respectivas transmisiones. 10.- Un derivación del “spam” viene dada por el “spam” telefónico o la realización de propuestas comerciales no solicitadas y reiteradas por teléfono u otros medios de comunicación. Es una de las prácticas más comunes que utilizan las empresas para ofrecer, promocionar, publicitar algún producto o servicio. Este tipo de publicidad no deseada es un fenómeno mundial, se traduce en millones de llamadas telefónicas importunando a miles de personas y constituyendo una manera desleal de hacer publicidad y de ofrecer un producto o servicio. En efecto, la comunidad europea en su directiva 2005/29/CE, ha calificado a los “spam” telefónicos como agresivos e ilegales, ya que se considera que toda publicidad tendiente a que el consumidor tome una decisión sobre una transacción que de otra forma no hubiere tomado, constituyen prácticas engañosas y desleales. Dentro de esta misma lógica, el gobierno Español ha anunciado la creación de un proyecto de ley que incorpore los principios sentados por la directiva antes señalada y que sancione drásticamente a las empresas que realicen “spam” telefónico. En aquel país, según las autoridades del ministerio de Sanidad y Consumo, las llamadas telefónicas publicitarias han aumentado exponencialmente, provocando grandes molestias a los usuarios, trasgrediendo la privacidad, y utilizando los horarios más insólitos. En Chile no existe legislación específica sobre este tema, solo existe la norma del artículo 28 B de la ley sobre protección de los derechos de los consumidores, sin embargo, esta norma es insuficiente, ya que no establece el principio de la manifestación de la voluntad expresa que autorice la recepción de esta información publicitaria y comercial. La norma parte del supuesto de que las empresas están autorizadas para realizar comerciales o publicitarias y que son los usuarios, quienes deben pedir a las empresas el cese del envío de publicidad. El presente proyecto plantea lo contrario, es decir la prohibición de enviar publicidad, consejos, ofertas, propaganda, o cualquier tipo de propuestas comerciales salvo cuando el usuario expresamente consienta en ello. Además, aún cuando exista esta última posibilidad, estas, sólo se podrán enviar en días y horas hábiles. Desde luego siempre el usuario podrá pedir el cese de los envíos en cualquier momento. En nuestro país, existen un poco más de 3 millones de líneas telefónicas, las que, según datos de la autoridad, todas han recibido una llamarada no deseada de carácter publicitario o promocional. La idea del proyecto es dar una regulación a este tipo de mensajes, teniendo como norte siempre el respeto de las personas, su intimidad, incentivar una competencia leal entre las empresas y desincentivar el uso de prácticas moletas, desleales y engañosas. Proyecto de ley. “Artículo 1°.-Introdúcense las siguientes modificaciones a la ley N° 19.946: 1) Elimínase el inciso 1º del artículo 28 B. 2) Sustitúyase el actual inciso segundo del artículo 28 B por el siguiente nuevo inciso segundo: “La realización de publicidad o de propuestas comerciales de bienes y servicios, por vía telefónica de red fija o móvil, fax u otro medio de comunicación a distancia , sólo podrá hacerse cuando el titular de la línea telefónica de red fija o el suscrito a un plan de telefonía móvil o el dueño del teléfono móvil, hayan expresa e inequívocamente consentido en ello al tiempo del contrato, o en un acto posterior, y aún en este caso, la publicidad y propuestas aludidas en este inciso, sólo podrá efectuarse en días u horas hábiles. Con todo, cuando el titular de una línea de red fija, o suscrito a un plan de telefonía móvil o dueño de un teléfono móvil, consintiera en recibir publicidad o propuestas comerciales, podrán siempre y en cualquier tiempo pedir el cese, para lo cual los proveedores deberán indicar una manera expedita y gratuita para solicitar la suspensión de los envíos. Una vez hecha esta solicitud, los envíos de publicidad o de propuestas comerciales quedarán suspendidas. Lo anterior no obsta a que los usuarios soliciten nuevamente el envió de publicidad o de propuestas comerciales. La infracción a lo dispuesto en este artículo será sancionada con las multas previstas en el artículo 34 C de este proyecto. 3) Agréguese el siguiente nuevo Párrafo 2º del Título III, pasando los actuales Párrafos 2º, 3º, 4º y 5º a ser, respectivamente, 3º, 4º, 5º y 6º: Párrafo 2º. Limitaciones al envío de correos electrónicos de carácter comercial y/o publicitario. Artículo 34 A. Toda comunicación comercial o publicitaria enviada por correo electrónico deberá ser consentida previamente por el destinatario. Se entenderá que el destinatario ha consentido la recepción de comunicaciones comerciales o publicitarias remitidas por correo electrónico, cuando: a) Haya manifestado expresamente su intención de recibir dichas comunicaciones, sea en respuesta a una solicitud planteada de manera clara y asertiva o bien, sea por propia solicitud del destinatario; y b) Haya sido informado claramente al momento de prestar su consentimiento, que su dirección de correo electrónico podría ser entregada a la parte por cuya cuenta se inicia la transmisión del correo electrónico de carácter comercial o publicitario, si la comunicación proviene de una parte distinta de aquella a la cual el destinatario ha manifestado su consentimiento. Se entenderá por destinatario, a toda persona que recibe un correo electrónico comercial no solicitado. Artículo 34 B. El Correo Electrónico Comercial o publicitario deberá contener y exhibir de forma sencilla, clara y completa: a) Una descripción breve, precisa y representativa del contenido del correo electrónico y la palabra "publicidad"; "anuncios"; "circulares"; "ofrecimiento"; "propuesta"; o "invitación", en el campo del objeto o asunto b) Datos de identificación del emisor, incluyendo nombre y apellido o razón social, domicilio físico, teléfono y dirección de correo electrónico, así como iguales menciones respecto del proveedor de bienes o prestador de servicios por cuyo encargo se inicia la transmisión del mensaje, cuando se trate de una persona distinta del remitente. Se entenderá por emisor a la persona quien inicia un mensaje y cuyo producto, servicio o sitio de INTERNET es anunciado o promocionado por el mensaje. c) Un vínculo o una dirección de correo electrónico válida a la que el destinatario pueda solicitar, expedita y gratuitamente, la suspensión de los envíos, que quedarán desde entonces prohibidos. Dicho vínculo o dirección deberá mantenerse vigente por, al menos, 30 días después de haberse enviado el mensaje; y d) Tratándose de publicidad o anuncio de productos y servicios para mayores de edad, las comunicaciones respectivas sólo podrán ser enviadas a destinatarios que hayan prestado consentimiento previo de manera expresa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34 A. En estos casos, el proveedor de bienes o servicios deberá implementar y aplicar sistemas, dispositivos o mecanismos idóneos para constatar que el destinatario que ha prestado su aceptación, es mayor de edad. Tales mensajes deberán incluir en la sección “asunto” la frase “PUBLICIDAD PARA MAYORES DE EDAD”. Artículo 34 C. Comete infracción a las disposiciones de esta ley toda persona que envíe correos electrónicos de carácter comercial o publicitario, a sabiendas o debiendo saber la concurrencia de alguna de las siguientes circunstancias: a) Cuando no se cuente con la autorización del destinatario o en dicha comunicación no se hubiere cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 34 B, o b) Cuando contenga información falsa respecto de la persona del remitente o del proveedor de bienes o prestador de servicios, por cuya cuenta se inicia la transmisión que impida su adecuada identificación por parte del destinatario del mensaje, o c) Cuando el “asunto” de dicho mensaje contenga información falsa, errónea o que induzca a error o engaño, en relación a los bienes o servicios ofrecidos. d) Cuando la persona del remitente o del proveedor de bienes o prestador de servicios, por cuya cuenta se inicia la transmisión, engañe para disfrazar el origen de los mensajes o que se registre con direcciones electrónicas diferentes utilizando información falsa para enviar correos electrónicos comerciales El engaño se define como la alteración del encabezamiento o de la información de ruta. Las infracciones señaladas serán sancionadas con multa de 5 unidades tributarias mensuales a 500 unidades tributarias mensuales y, en caso de reincidencia, con multa de 10 unidades tributarias mensuales a 1.000 unidades tributarias mensuales Artículo 34 D. Con las mismas multas señaladas en el artículo anterior será sancionada toda persona que, con ocasión de la comisión de alguna de las conductas establecidas en el artículo precedente, incurriere en alguna de las siguientes prácticas: a) Obtuviere direcciones de correo electrónico de terceros a través de medios automáticos, aplicaciones o software desarrollados o adaptados para la recolección masiva de direcciones de correo electrónico a través de Internet o mecanismos automáticos, aplicaciones o software basados en el empleo de combinaciones, letras o números, con ese propósito, o b) Utilice líneas o comandos de programación u otros medios automáticos para registrar múltiples cuentas de correo electrónico a través de las cuales inicie la transmisión, o c) Utilice listados de direcciones de correo electrónico obtenidas mediante el empleo de los mecanismos descritos en las letras a) o b) anteriores, o d) Cuando la respectiva comunicación incluya o vaya acompañada de nombres de dominio, marcas, información, productos o servicios de terceros, sin el consentimiento del titular, en la sección “asunto” o en el cuerpo mismo del mensaje con el propósito de confundir al destinatario, sin perjuicio de las acciones de los titulares de dicha información, con arreglo a la ley Nº 17.336 y 19.039, según corresponda, o e) Se valga de cualquier mecanismo o técnica de carácter manual o automático para eludir un sistema de filtro o bloqueo o medida tecnológica de protección, implementada. Artículo 34 E. Los proveedores de servicios de Internet o de servicios de correos electrónicos, podrán establecer programas, sistemas o mecanismos que permitan filtrar o bloquear las comunicaciones comerciales o publicitarias masivas. Dichos proveedores de servicios deberán informar a los usuarios finales, de manera clara y oportuna, de la existencia de tales mecanismos o dispositivos, sus alcances, y efectos. Sin perjuicio de lo que dispongan los términos y condiciones de los servicios proveídos, tras recibir un aviso adecuado de parte del destinatario, el proveedor de servicios de Internet o de correo electrónico respectivo podrá bloquear el acceso al servicio, suspender y cancelar las cuentas de aquellos usuarios que hayan sido condenados por sentencia judicial ejecutoriada dictada en procedimiento infraccional seguido de conformidad con las normas de la presente ley. En estos casos, el proveedor no será responsable de los resultados producidos por el filtro o bloqueo de los mensajes de correo o por el bloqueo, suspensión o cancelación de la cuenta de un usuario. Se entenderá por “aviso adecuado” el remitido por el destinatario de un mensaje de correo electrónico de carácter comercial o publicitario, a través de cualquier medio, con indicación de su nombre completo, dirección física y de correo electrónico y que contenga en el cuerpo del aviso respectivo un historial o extracto del mensaje enviado en contravención a las normas del presente párrafo, así como los datos contenidos en el mismo, respecto del remitente de dicho mensaje. Artículo 34 F. Los afectados por el envío de correos electrónicos enviados con infracción a las normas establecidas en el presente párrafo, podrán ocurrir ante el juez de policía local respectivo con arreglo al procedimiento infraccional contemplado en el Título IV de la presente ley a fin de que el Tribunal ordene el cese de la actividad ilícita, la imposición de multas y la indemnización de los daños y perjuicios causados. Las acciones de indemnización de perjuicios podrán ser ejercidas en contra de toda persona natural o jurídica que inicia la transmisión del mensaje así como de toda persona natural o jurídica que reciba un beneficio patrimonial efectivo a consecuencia del envío del mismo, por los destinatarios de los mensajes de correos electrónicos no autorizados de carácter comercial o publicitario, así como por los proveedores de servicios de Internet o de correo electrónico. Lo previsto en este artículo será aplicable a lo dispuesto en el artículo 28 B. Artículo 34 G. Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 7º del artículo 50, serán considerados para los efectos de cálculo del monto de la indemnización que proceda, especialmente: a) La cantidad de mensajes transmitidos por el infractor en una determinada red ya sea a través de una o de múltiples cuentas de correo electrónico empleadas para tal efecto; b) La congestión y disminución efectiva en el ancho de banda de la red a consecuencia de la transmisión de dichos mensajes; c) Si para posibilitar el envío de dichos mensajes, el infractor ha incurrido en alguna de las conductas descritas en el artículo 34 D; y d) El beneficio patrimonial percibido por el infractor o por el beneficiario de la publicidad cuando el mismo sea atribuible de manera directa o indirecta a la infracción. Para los efectos contemplados en el presente artículo, salvo prueba en contrario, se presumirá que inicia la transmisión del mensaje, el titular de la cuenta de correo electrónico señalada como remitente de dicho mensaje. De la misma manera, se presumirá que percibe un beneficio patrimonial efectivo a consecuencia del envío de dichos mensajes, la persona por cuya cuenta son publicitados los bienes y servicios singularizados o referidos en dichos mensajes.” Artículo 2°.- Introdúcense las siguientes modificaciones a la ley N° 19.628: 1) Agréguese el siguiente inciso séptimo nuevo al artículo 4º: “Respecto de la recolección de datos personales contenidos en fuentes de libre acceso al público para el envío de comunicaciones de carácter comercial o publicitario a través de correo electrónico, deberá estarse a lo dispuesto en el párrafo 2º del Título III de la Ley Nº 19.496”. 2) Reemplácese en el inciso 1º del artículo 9º la “coma” por un “punto seguido” y reemplácese la frase “salvo que provengan o se hayan recolectado de fuentes accesibles al público”, por la siguiente: “Tratándose de datos personales que provengan o se hayan recolectado de fuentes accesibles al público, deberá estarse a lo dispuesto en el artículo 4º.” (Fdo.): Carlos Ominami Pascual, Senador.- Jaime Naranjo Ortiz, Senador.