. . . . . "[7] Acta de sesiones..."^^ . . "[2] Citado por Corral ob. cit."^^ . . . "DOCUMENTOS DE LA CUENTA"^^ . . "[5] Corral misma cita anterior"^^ . . "[1] Corral Hern\u00E1n. \u00BFPuede ser la Separaci\u00F3n personal una alternativa al divorcio? Un An\u00E1lisis de la reciente ley chilena de matrimonio civil. En Gaceta Jur\u00EDdica N\u00B0 320 p\u00E1g. 57."^^ . . . . . "[3] Misma cita anterior."^^ . . . . . . . . . . " Proyecto iniciado en moci\u00F3n de los diputados se\u00F1ores Accorsi , Far\u00EDas, Hales , N\u00FA\u00F1ez , Quintana , y de las diputadas se\u00F1oras Saa, do\u00F1a Mar\u00EDa Antonieta ; Soto , do\u00F1a Laura y Vidal , do\u00F1a Ximena. \nIntroduce modificaciones a la ley de matrimonio civil, en relaci\u00F3n a la separaci\u00F3n judicial. (bolet\u00EDn N\u00B0 5681-07)\n \n \n\u201CVistos: \nLo dispuesto en los art\u00EDculos 63 y 65 de la Constituci\u00F3n Pol\u00EDtica de la Rep\u00FAblica; lo prevenido por la Ley N\u00B0 18.918 Org\u00E1nica Constitucional del Congreso Nacional y lo establecido por el Reglamento de la H. C\u00E1mara de Diputados\n \nConsiderando: \n1.- Que, la nueva ley de matrimonio civil, 19.947, promulgada el a\u00F1o 2004, introdujo nuevas formas de soluci\u00F3n de las rupturas matrimoniales, modificando profundamente el ordenamiento existente hasta la saz\u00F3n, contenido en la ley de matrimonio civil de 1884, que no contemplaba los remedios adecuados para la disoluci\u00F3n del v\u00EDnculo matrimonial, cuando la vida en com\u00FAn de los c\u00F3nyuges se hubiese tornado imposible.\n \n2.- Que, la referida ley, estableci\u00F3 en su art\u00EDculo 42, que el matrimonio termina por:\n \n1\u00B0 la muerte de uno de los c\u00F3nyuges; \n2\u00B0 la muerte presunta, cumplidos que sean los plazos se\u00F1alados por la ley; \n3\u00B0 Sentencia firme de nulidad; y \n4\u00B0 Por sentencia firme de divorcio. \n3.- Que, a su vez, y sin perjuicio de las formas anteriores de t\u00E9rmino del matrimonio, se ha dispuesto una formula especial de regulaci\u00F3n de las rupturas matrimoniales, caracterizada por la falta de disoluci\u00F3n del vinculo matrimonial vale decir, decretada esta particular forma de regulaci\u00F3n de las rupturas matrimoniales, se mantiene el estado civil de casados de los c\u00F3nyuges. \nAs\u00ED, el legislador ha establecido en los art\u00EDculos 26 y siguientes la regulaci\u00F3n de la separaci\u00F3n judicial, dentro del capitulo III que trata de la separaci\u00F3n de los c\u00F3nyuges, y particularmente, en el p\u00E1rrafo 2\u00B0, a continuaci\u00F3n de la separaci\u00F3n de hecho de los mismos.\n \n4.- Que, las normas reguladoras de la instituci\u00F3n, pueden dividirse en relaci\u00F3n al tratamiento de las causales de procedencia de la separaci\u00F3n, del ejercicio de la acci\u00F3n, de los efectos de la separaci\u00F3n y de la reanudaci\u00F3n de la vida en com\u00FAn. \n5.- Que, en cuanto a las causales de procedencia de la separaci\u00F3n, al igual que en el tratamiento del divorcio, ha previsto la ley una separaci\u00F3n por falta imputable al otro c\u00F3nyuge y aquella procedente por cese de la convivencia. \nEn relaci\u00F3n a la primera; dispone el art\u00EDculo 26, que \u201Cla separaci\u00F3n judicial podr\u00E1 ser demandada por uno de los c\u00F3nyuges si mediare falta imputable al otro, siempre que constituya una violaci\u00F3n grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en com\u00FAn.\u201D.\n \n6.- Que, por otra parte, el art\u00EDculo 27 establece que cualquiera de los c\u00F3nyuges puede demandar la separaci\u00F3n judicial cuando hubiere cesado la convivencia, pudiendo ser solicitada la declaraci\u00F3n por los c\u00F3nyuges de com\u00FAn acuerdo.\n \n7.- Que, las causales se\u00F1aladas precedentemente guardan una importante correlaci\u00F3n con aquellas dispuestas para el divorcio. As\u00ED, podemos ver que el art\u00EDculo 54 establece la procedencia del divorcio por falta imputable a uno de los c\u00F3nyuges, y el art\u00EDculo 55 el divorcio por cese de la convivencia.\n \n8.- Que, la anterior similitud o identidad en las causales de procedencia de instituciones que teniendo por objeto regular la ruptura matrimonial, pero con dis\u00EDmiles efectos, ha llevado a plantear la discusi\u00F3n en torno a la procedencia del ejercicio de la acci\u00F3n de divorcio una vez que ha sido decretada la separaci\u00F3n judicial, basados en la misma causal. \n9.- Que, como se\u00F1ala don Hern\u00E1n Corral , la separaci\u00F3n judicial tiene distintas funciones en relaci\u00F3n con el divorcio, a saber, puede considerarse como una figura independiente al divorcio, enarbol\u00E1ndose la separaci\u00F3n \u201C... como la soluci\u00F3n definitiva a la ruptura, o como una instituci\u00F3n de regulaci\u00F3n de la ruptura que el legislador ofrece, no como medio para llegar al divorcio, sino como alternativa excluyente a \u00E9ste.\u201D[1]; como una figura transicional al divorcio, en que la separaci\u00F3n es \u201Cuna etapa intermedia entre la convivencia o separaci\u00F3n de hecho y la ruptura definitiva y global que se da como resultado del divorcio; y, como una figura alternativa al divorcio, en donde la separaci\u00F3n se contempla \u201Cno como una medida funcional al divorcio, sino como una alternativa que se ofrece a los c\u00F3nyuges en vez del divorcio\u201D.\n \n10.- Que, se\u00F1ala el autor, tratando de la separaci\u00F3n como una figura transicional, que la vinculaci\u00F3n entre ambas instituciones puede concebirse como de transici\u00F3n necesaria u optativa. Ser\u00E1 necesaria \u201C... toda vez que el legislador obligue a los c\u00F3nyuges a recurrir a la figura de la separaci\u00F3n como paso previo para obtener el divorcio\u201D, y ser\u00E1 de transici\u00F3n optativa, cuando la ley \u201Cpermita demandar la separaci\u00F3n o el divorcio, pero considere que la demanda o sentencia de separaci\u00F3n constituye un presupuesto posterior para solicitar el divorcio\u201D. \nSostiene el citado jurista, que son m\u00FAltiples las legislaciones que establecen la vinculaci\u00F3n de transici\u00F3n optativa al divorcio para los c\u00F3nyuges. Considerando incluso algunas de ellas el momento de presentaci\u00F3n de la demanda como uno de los momentos para computar el plazo de cese de la convivencia, u otras la posibilidad de considerar que la sentencia de separaci\u00F3n puede ser invocada, despu\u00E9s de cierto tiempo, como causal de divorcio, \u201C(Ley italiana N\u00B0 898, de 1\u00B0 de diciembre de 1970, reformada por la ley N\u00B0 74, de 6 de marzo de 1987, art. 3\u00B0 letra b; C\u00F3digo Civil colombiano art. 154 N\u00B0 8, C\u00F3digo Civil brasile\u00F1o: art. 1580 \u00A71, C\u00F3digo Civil venezolano art. 185 inc. 2\u00B0) o, m\u00E1s categ\u00F3ricamente, contemplan la conversi\u00F3n de la sentencia de separaci\u00F3n en sentencia de divorcio (C\u00F3digo Civil franc\u00E9s art. 306; C\u00F3digo Civil argentino art. 216; C\u00F3digo Civil uruguayo art. 185, C\u00F3digo Civil peruano art. 354)\u201D[2].\n \n11.- Que, por otra parte la consideraci\u00F3n de la separaci\u00F3n judicial como figura alternativa al divorcio, puede ser absoluta y excluyente, \u201C... en el sentido de que realizada la opci\u00F3n en favor de una caduca el derecho de pedir la otra. Esta alternatividad absoluta se da en cuanto al divorcio ( \u2026 ), pero no tiene lugar, por regla general, en cuanto a la separaci\u00F3n. Solicitada o decretada la separaci\u00F3n es posible a los c\u00F3nyuges demandar el divorcio, aunque esta vez no invocando la demanda o sentencia de separaci\u00F3n sino las propias causales del divorcio: normalmente mutuo acuerdo o cese de la convivencia por los plazos legales.\u201D \n12.- Que, considerando las anteriores funciones del divorcio, el autor se aventura en considerar que la separaci\u00F3n judicial concebida por la ley chilena \u201C... es una forma de separaci\u00F3n con funci\u00F3n alternativa al divorcio y no transicional o funcional a \u00E9ste\u201D, fund\u00E1ndose principalmente en que \u201Cno existe la posibilidad legal de convertir la sentencia de separaci\u00F3n en sentencia de divorcio\u201D, la ley no \u201Cutiliza como componente de alguna causal de divorcio la demanda o la sentencia de separaci\u00F3n (... ); para la configuraci\u00F3n del divorcio por cese de la convivencia (...) s\u00F3lo se tomar\u00E1 en cuenta el per\u00EDodo posterior a la fecha en la que conste formalmente y para esos efectos el cese efectivo de la convivencia (...); el esp\u00EDritu y los principios que inspiran la nueva ley permiten corroborar que el legislador previ\u00F3 el divorcio como una f\u00F3rmula de excepci\u00F3n frente a la ruptura matrimonial y en cambio vio en la separaci\u00F3n un mecanismo intermedio que permite de mejor forma compatibilizar los deseos de los c\u00F3nyuges en conflicto con los intereses de los hijos y de la sociedad en la perdurabilidad del compromiso y los deberes matrimoniales\u201D[3], entre otras razones. \n13.- Que, contin\u00FAa el autor, los anteriores argumentos, tendientes a configurar a la separaci\u00F3n judicial como una figura alternativa han llevado a sostener que \u201Csi la separaci\u00F3n se pide en forma conjunta de com\u00FAn acuerdo por los c\u00F3nyuges, hemos de convenir que ambos han considerado las dos opciones: separaci\u00F3n y divorcio, y han elegido la separaci\u00F3n (...) en tal caso, no parece admisible que despu\u00E9s de decretada la separaci\u00F3n uno de los c\u00F3nyuges pretenda modificar unilateralmente la alternativa elegida de com\u00FAn acuerdo y reclamar el divorcio fundando la demanda en el cese de la convivencia que la misma separaci\u00F3n autorizo a mantener bajo su r\u00E9gimen. Aunque la ley no lo diga, de la funci\u00F3n alternativa de la separaci\u00F3n y adem\u00E1s del principio que proh\u00EDbe ir contra los actos propios se deduce la improcedencia del ejercicio de tal acci\u00F3n. En tales casos, s\u00F3lo ser\u00EDa admisible el divorcio por culpa por hechos posteriores a la separaci\u00F3n y por cese de la convivencia pero solicitado conjuntamente por los c\u00F3nyuges separados.\u201D, y para el caso de que \u201Cuno de los c\u00F3nyuges acciona de divorcio por culpa y el otro de separaci\u00F3n por culpa, el juez deber\u00E1 atenerse a la causal probada, pero si ambas son acreditadas en el proceso, deber\u00E1 decretar la separaci\u00F3n y no el divorcio.\u201D. \n14.- Que, las anteriores consecuencias tambi\u00E9n son sostenidas por don Jorge Barahona , quien al respecto ha se\u00F1alado que \u201C... no se sigue que en el estado de separaci\u00F3n no pueda demandarse el divorcio vincular, pues, los c\u00F3nyuges siempre tendr\u00E1n la posibilidad de divorciarse fundados en nuevos hechos, ocurridos durante la separaci\u00F3n. Pero no estar\u00E1 disponible el cese de la convivencia como causal de divorcio... \u201C[4] \n15.- Que, sin perjuicio de la consideraci\u00F3n jur\u00EDdica de la funci\u00F3n de la separaci\u00F3n judicial en relaci\u00F3n al divorcio, de ello no pueden derivarse las trascendentales consecuencias se\u00F1aladas. \nAs\u00ED, si bien puede estimarse que si las partes han decidido regular de com\u00FAn acuerdo su ruptura matrimonial recurriendo a la separaci\u00F3n judicial y no al divorcio, han tenido en consideraci\u00F3n ambas instituciones y sus efectos, el imponer con posterioridad la necesidad de la configuraci\u00F3n de una nueva causal para la procedencia de este \u00FAltimo, constituye un gravamen excesivo, priv\u00E1ndolas material y formalmente de la posibilidad de demandar el divorcio sea unilateral o bilateralmente. \n16.- Que, sostenemos lo anterior, por cuanto, el art\u00EDculo 33 de la ley sostiene que \u201Cla separaci\u00F3n judicial deja subsistentes todos los derechos y obligaciones personales que existan entre los c\u00F3nyuges, con excepci\u00F3n de aquellos cuyo ejercicio sea incompatible con la vida separada de ambos, tales como los deberes de cohabitaci\u00F3n y fidelidad, que se suspenden.\u201D, lo que analizado en relaci\u00F3n con lo dispuesto en el art\u00EDculo 54 que establece las causales de divorcio sanci\u00F3n y el art\u00EDculo 55 referido al divorcio por cese de la convivencia, impide o hace muy dif\u00EDcil que en la practica se configure una nueva causal de divorcio, por cuanto las violaciones que dan lugar al divorcio deben tornar intolerable la vida en com\u00FAn de los c\u00F3nyuges (vida en com\u00FAn que ya se ha suspendido por la separaci\u00F3n judicial), o vulneraci\u00F3n de obligaciones generalmente asociadas a la convivencia de los c\u00F3nyuges. Mientras que la procedencia del divorcio por cese de la convivencia tambi\u00E9n se dificultar\u00EDa una vez decretada la separaci\u00F3n, toda vez que dicho cese ya se pudo haber utilizado para la alegar la separaci\u00F3n por uno de los c\u00F3nyuges o por ambos de com\u00FAn acuerdo, y adem\u00E1s, porque como se\u00F1ala el autor citado, \u201Cpara la configuraci\u00F3n del divorcio por cese de la convivencia se dispone que s\u00F3lo se tomar\u00E1 en cuenta el periodo posterior a la fecha en la que conste formalmente y para esos efectos el cese efectivo de la convivencia. Entre ellas no se encuentra la notificaci\u00F3n de la demanda de separaci\u00F3n ni la de la sentencia que la decreta.\u201D[5], situaci\u00F3n que por lo dem\u00E1s es pr\u00EDstina, de la simple lectura de los art\u00EDculos 22, 25 y 55 de la ley, y que se confirma en la opini\u00F3n del se\u00F1or Barahona , al se\u00F1alar que \u201C...mal se podr\u00EDa invocar en estas circunstancias el cese de la convivencia como supuesto para pedir el divorcio, fundado en el hecho que ha servido para obtener otra soluci\u00F3n permanente, como es la separaci\u00F3n judicial.\u201D[6] \n17.- Que las anteriores consecuencias no fueron en ning\u00FAn caso las previstas por el legislador para el evento de solicitar uno de ellos o ambos la separaci\u00F3n judicial. La privaci\u00F3n material de la acci\u00F3n para solicitar el divorcio y el entrabamiento de la configuraci\u00F3n de las causales de divorcio, no fue prevista en el sentido se\u00F1alado. No ha sido intenci\u00F3n del legislador el establecer consecuencias tan gravosas para los c\u00F3nyuges y menos el considerar a la separaci\u00F3n judicial como una figura alternativa al divorcio. \n18.- Que, por otra parte, no se condice con el esp\u00EDritu del legislador, el establecer la primac\u00EDa de la separaci\u00F3n judicial por sobre el divorcio, en el evento que se configuren y acrediten causales coincidentes, como lo se\u00F1ala el se\u00F1or Corral . Si bien la ley no establece expresamente, la primac\u00EDa de la acci\u00F3n de separaci\u00F3n a la acci\u00F3n de divorcio. El aceptar que si se demanda en lo principal el divorcio y se reconviene de separaci\u00F3n, debe primar esta acci\u00F3n, o si en sentido inverso, se demanda de separaci\u00F3n y se reconviene de divorcio, debe igualmente primar la separaci\u00F3n, atenta contra el esp\u00EDritu de la ley, que es otorgar herramientas a los c\u00F3nyuges para poner t\u00E9rmino a la relaci\u00F3n matrimonial, e imponer discrecional mente por el juez una soluci\u00F3n como la referida, significa coartar la libertad de aquel de los c\u00F3nyuges que no ve la posibilidad de reconciliaci\u00F3n como viable y que desea poner t\u00E9rmino al v\u00EDnculo matrimonial, pues la demanda principal o reconvencional de divorcio por parte de uno de los c\u00F3nyuges, expresa inequ\u00EDvocamente la voluntad de \u00E9ste de terminar con el v\u00EDnculo, no pudiendo el juez imponerle la necesidad de perseverar en una relaci\u00F3n, de reconciliar problemas irreconciliables, que evidentemente no se lograr\u00E1 ni por la v\u00EDa legal, ni por la v\u00EDa jurisdiccional.\n \n19.- Que, nuestra intenci\u00F3n, por la presente moci\u00F3n, es en primer t\u00E9rmino poner de manifiesto los eventuales problemas que puede traer a los c\u00F3nyuges separados judicialmente, interpretaciones como las se\u00F1aladas, y su asunci\u00F3n por la judicatura, y en segundo t\u00E9rmino, reponer cual fue la intenci\u00F3n de los H. Diputados que aprobaron en primer tr\u00E1mite constitucional la actual ley de matrimonio civil, de establecer la separaci\u00F3n judicial como una figura transicional optativa, como se desprende de la lectura del art\u00EDculo 50 del proyecto de ley aprobado por la C\u00E1mara de Diputados en la tramitaci\u00F3n de la ley, que al efecto dispuso, que \u201CLa separaci\u00F3n judicial, decretada en conformidad al T\u00EDtulo IV, dar\u00E1 lugar al divorcio cuando haya transcurrido un lapso continuo mayor de dos a\u00F1os desde que qued\u00F3 a firme la resoluci\u00F3n que la dispuso[7].\n \n20.- Que, todo lo anterior, lleva a plantear soluciones al respecto, las que pueden ir en torno a establecer que la sentencia de separaci\u00F3n judicial habilite con posterioridad para solicitar el divorcio, como se planteo originalmente en la C\u00E1mara de Diputados, o bien, mediante la consideraci\u00F3n de la demanda de separaci\u00F3n judicial o la resoluci\u00F3n que la declare como instrumento que otorgue fecha cierta al cese de la convivencia.\n \nCreemos, sobre este punto, que optar por la \u00FAltima alternativa se\u00F1alada, implica ir en contra del principio de econom\u00EDa procesal y duplicar un juicio y acreditar causales ya probadas, adem\u00E1s de requerir nuevamente a los c\u00F3nyuges de una eventual reconciliaci\u00F3n, que el tiempo y la voluntad de uno de ellos o ambos ya ha \u201Cecho imposible. \nSimult\u00E1neamente, se busca precisar la preeminencia de la acci\u00F3n de divorcio, cuando se demanden conjuntamente las acciones de separaci\u00F3n y divorcio. \nPor lo tanto, los diputados que suscriben vienen a someter a la consideraci\u00F3n de este H. Congreso Nacional el siguiente \nPROYECTO DE LEY: \n \nArt\u00EDculo \u00FAnico.- Introduc\u00E9nse las siguientes modificaciones a la ley 19.947, ley de matrimonio civil:\n \n1. Der\u00F3guese el inciso 3\u00B0 del art\u00EDculo 3\u00B0.\n \n2. Incorp\u00F3rese un nuevo Art\u00EDculo 55 bis, del siguiente tenor:\n \nArt\u00EDculo 55 bis.- En aquellos casos en que se hubiere decretado previamente la separaci\u00F3n judicial de los c\u00F3nyuges por sentencia ejecutoriada, ambos c\u00F3nyuges de com\u00FAn acuerdo podr\u00E1n solicitar su conversi\u00F3n en divorcio, transcurrido el plazo de un a\u00F1o. Cuando la solicitud fuese promovida s\u00F3lo por uno de los c\u00F3nyuges, el plazo ser\u00E1 de 3 a\u00F1os.\n \nLa solicitud conjunta de que trata el inciso anterior, se someter\u00E1 a las reglas establecidas en los art\u00EDculos 102 y siguientes de la ley 19.968. \n3. Agr\u00E9guese un nuevo Art\u00EDculo 58 bis, del siguiente tenor:\n \nArt\u00EDculo 58 bis.- Cuando uno de los c\u00F3nyuges ejerciere la acci\u00F3n de divorcio y el otro reconviniere solicitando la separaci\u00F3n judicial, o viceversa, el juez deber\u00E1 decretar aquel de los regimenes cuya causal se encontrare acreditada. Habi\u00E9ndose acreditado ambos, deber\u00E1 privilegiar la acci\u00F3n de divorcio.\n \n \n " . . . . "[4] Barahona Jorge. \u00BFPuede demandarse el Divorcio cuando ya se ha debatido y resuelto judicialmente la Separaci\u00F3n Judicial?. Revista lus et Praxis 11 (2): 261 - 271 2005."^^ . . "[6] Barahona ob. cit."^^ . "Proyecto iniciado en moci\u00F3n de los diputados se\u00F1ores Accorsi, Far\u00EDas, Hales, N\u00FA\u00F1ez, Quintana, y de las diputadas se\u00F1oras Saa, do\u00F1a Mar\u00EDa Antonieta; Soto, do\u00F1a Laura y Vidal, do\u00F1a Ximena, que \u201Cintroduce modificaciones a la ley de matrimonio civil, en relaci\u00F3n a la separaci\u00F3n judicial\u201D. (bolet\u00EDn N\u00B0 5681-07)"^^ .