. . . . . . . . . "DOCUMENTOS DE LA CUENTA"^^ . . . . . " \nProyecto iniciado en moci\u00F3n de las diputadas se\u00F1oras Saa , do\u00F1a Mar\u00EDa Antonieta y Toh\u00E1, do\u00F1a Carolina , y de los diputados se\u00F1ores Ascencio , Bustos, De Urresti , Escobar , Rossi y Silber. \nDeroga el art\u00EDculo 373 del C\u00F3digo Penal. (bolet\u00EDn N\u00B0 5565-07)\n \n \nDe manera indiscutible las sanciones contra quienes de \u201Ccualquier modo ofendieren el pudor o las buenas costumbres\u201D, establecidas en el art\u00EDculo 373 del C\u00F3digo Penal, han sido hist\u00F3rica y predominantemente aplicadas a hechos vinculados a la vida sexual, e incluso afectiva y amorosa, de la persona o colectivos.\n \nTanto en el C\u00F3digo Penal, como en otras leyes internas, diversos delitos y atropellos contra la integridad f\u00EDsica o ps\u00EDquica de las personas est\u00E1n claramente estipulados, siendo ejemplos las sanciones contra la pornograf\u00EDa, la violaci\u00F3n, el estupro, el incesto, el abuso sexual infantil y el aborto, entre otros.\n \nEn ese sentido, el articulo 373 del C\u00F3digo Penal en su aplicaci\u00F3n es una herramienta arbitraria, por cuanto todo delito de car\u00E1cter sexual, y que afecte a un tercero, ya est\u00E1 considerado en el resto de la legislaci\u00F3n y deja a decisi\u00F3n de las polic\u00EDas una amplia interpretaci\u00F3n que se presta para atropellos y detenciones que, en la casi totalidad de los casos, no terminan en procesos o condena de los afectados.\n \nEl arbitrio, la discrecionalidad y ambig\u00FCedad de la norma es del todo expresa en la misma disposici\u00F3n cuando considera como ofensas al pudor o a las buenas costumbres los \u201Chechos de grave esc\u00E1ndalo o trascendencia no comprendidos expresamente en otros art\u00EDculos\u201D del C\u00F3digo Penal.\n \n\u00BFCu\u00E1les son esos hechos? y \u00BFen qu\u00E9 momento y bajo qu\u00E9 par\u00E1metros se consideran un esc\u00E1ndalo de trascendencia p\u00FAblica? son interrogantes que el art\u00EDculo por si solo no resuelve, provocando de paso un serio da\u00F1o a las personas en quienes es aplicado. \n \nPOLIC\u00CDAS Y TRIBUNALES \n \nPara que un hecho ofenda el pudor o las buenas costumbres debe primero existir una persona o una comunidad afectada, mientras que la trascendencia p\u00FAblica necesariamente implica que el suceso fue conocido no s\u00F3lo por las polic\u00EDas, sino que por un amplio margen ciudadano. \nLo que ocurre con el art\u00EDculo 373 es precisamente lo contrario, a un punto que en la mayor\u00EDa de los casos el hecho considerado unilateralmente como ofensivo al pudor s\u00F3lo es visto o conocido por un determinado polic\u00EDa y sin afectar a un tercero, situaci\u00F3n demostrable con el amplio rango de diferencia que existe entre el n\u00FAmero de aprehendidos y el n\u00FAmero de denuncias.\n \nEn efecto, de acuerdo a los informes hasta ahora disponibles del Instituto Nacional de Estad\u00EDsticas (INE) y Carabineros, entre 1998 y el 2004 se efectuaron 537 denuncias por ofensas al pudor, pero el n\u00FAmero de aprehendidos es m\u00E1s de cinco veces mayor, llegando a las 27 mil 389 personas. \nDicha situaci\u00F3n no tiene relaci\u00F3n con las otras detenciones, donde el n\u00FAmero de denuncias es como promedio siempre mayor al de aprehendidos. As\u00ED es como entre 1998 y 2004 Carabineros recibi\u00F3 en total nueve millones 643 mil 301 denuncias y aprehendi\u00F3 a cuatro millones 266 mil 593 personas.\n \nLas cifras explicitan que en el 98 por ciento de los aprehensiones por ofensas al pudor jam\u00E1s hubo una denuncia, es decir, nunca hubo uno o m\u00E1s testigos que se sintiera violentados con un determinado hecho, por lo que al no existir esc\u00E1ndalo o trascendencia p\u00FAblica, resulta claro que el articulo 373 est\u00E1 siendo aplicado de manera arbitraria por la fuerza policial.\n \nEl car\u00E1cter represivo y discrecional al que da paso el art\u00EDculo 373 ha sido advertido en Chile por diversas instituciones sociales, acad\u00E9micas e incluso gubernamentales.\n \nEl programa \u201CBases Generales para superar la Discriminaci\u00F3n en Chile\u201D, del Ministerio Secretar\u00EDa General de Gobierno, sostuvo en 2001, en referencia al 373, que en el \u201CC\u00F3digo Penal chileno es posible encontrar una disposici\u00F3n cuya aplicaci\u00F3n resulta altamente discriminatoria y abusiva\u201D contra las personas.\n \nA\u00F1ade que el art\u00EDculo tipifica un delito \u201Cde penalidad e importancia social m\u00E1s bien baja, pero que sirve de justificaci\u00F3n para la represi\u00F3n de conductas consideradas an\u00F3malas. Dicha represi\u00F3n la ejerce lea polic\u00EDa, particularmente Carabineros en ejercicio de sus funciones de control de orden p\u00FAblico\u201D. \nGeneralmente esas conductas consideradas an\u00F3malas son aquellas que involucran de una u otra manera a los j\u00F3venes que usan vestimentas alternativas, a las y los trabajadores sexuales y a las minor\u00EDas sexuales (gays, lesbianas, bisexuales, transexuales y trang\u00E9neros), quienes han sido aprehendidas por el s\u00F3lo hecho de tomarse en la mano o darse un beso en la v\u00EDa p\u00FAblica. \nEllo ha sucedido a pesar de que el Alto Mando ha se\u00F1alado p\u00FAblicamente que la expresi\u00F3n p\u00FAblica del afecto homosexual o transexual no es meritorio de detenci\u00F3n alguna, seg\u00FAn se desprende de los informes anuales de derechos humanos del Movimiento de Integraci\u00F3n y Liberaci\u00F3n Homosexual (Movilh).\n \nEn concreto, el Alto Mando de Carabineros ha explicitado que s\u00F3lo puede haber aprehendidos en caso de actos sexuales p\u00FAblicos, lo cual afecta tambi\u00E9n a personas heterosexuales, mientras que la expresi\u00F3n de afecto, tanto entre personas de igual como de sexo distinto, merece el mismo respeto y libertad.\n \nSobre la materia, el Plan Gubernamental para superar la discriminaci\u00F3n sostiene que \u201Cla invocaci\u00F3n del art. 373 del C\u00F3digo Penal no tiene justificaci\u00F3n en una sociedad cada vez m\u00E1s abierta y tolerante, en la que la instituci\u00F3n policial no parece usar elementos de juicio objetivos para ponderar qu\u00E9 hechos en este caso pueden revestir \u201Cgrave esc\u00E1ndalo o trascendencia\u201D, salvo la moralidad personal de los funcionarios actuantes o de sus jefes. Por lo dem\u00E1s, esta clase de \u201Cofensas\u201D no tienen una tipificaci\u00F3n clara en la norma, su contenido es vago y permite una gran discrecionalidad a los agentes de control, demostrando la experiencia que ella se convierte habitualmente en arbitrariedad y discriminaci\u00F3n\u201D.\n \nUna similar opini\u00F3n ha vertido el Centro de Derechos Humanos de la Universidad Diego Portales, el cual se\u00F1al\u00F3 en su Informe de Derechos Humanos 2006 que la disposici\u00F3n \u201Cen la pr\u00E1ctica se ha traducido en un amplio margen de discrecionalidad para los funcionarios policiales, que suele llevar a conductas discriminatorias contra personas de orientaciones sexuales minoritarias\u201D\n \nEn tanto, en el Informe de Derechos Humanos 1990-2000 de la Corporaci\u00F3n de los Derechos del Pueblo (Codepu) se ha advertido que el 373 deja la puerta abierta para el abuso, puesto que un polic\u00EDa puede creer que un beso entre dos hombres es una ofensa al pudor. La ley, entonces, no es clara en se\u00F1alar qu\u00E9 debe entenderse como ofensa al pudor, tampoco en se\u00F1alar a qu\u00E9 se le llama buenas costumbres\u201D.\n \nLa arbitraria aplicaci\u00F3n del art\u00EDculo 373 ha tenido, adem\u00E1s, negativos efectos en la funci\u00F3n de los tribunales. Al respecto han sido los mismos jueces quienes han reconocido que los casos derivados a la justicia por esa norma en la pr\u00E1ctica constituyen una p\u00E9rdida de tiempo.\n \nEs el caso de Mar\u00EDa In\u00E9s Hern\u00E1ndez , quien el 2003, cuando era titular del Octavo Juzgado del Crimen de Santiago , sostuvo que la ley es mal aplicada por Carabineros, lo cual deriva en que la casi totalidad de las ocasiones las personas son liberadas por falta de m\u00E9rito, de acuerdo a datos de los informes anuales del Movilh.\n \nEn efecto, y siguiendo las cifras de las polic\u00EDas civiles y uniformadas y del INE, entre 1998 y 2004 un total de 28 mil 342 personas fueron aprehendidas por Carabineros o derivadas a tribunales por Investigaciones, en raz\u00F3n del art\u00EDculo 373 del C\u00F3digo Penal. Sin embargo, s\u00F3lo el 0.27 por ciento, es decir 79 personas, fueron condenadas, en especial porque hubo otras normas violentadas de por medio.\n \nLa cifra es profundamente inferior al promedio nacional: entre 1998 y 2004 el total de aprendidos por Carabineros o derivados a tribunales por la Polic\u00EDa Civil, ascendi\u00F3 a cuatro millones 539 mil 248 personas, cuyo 4.9 por ciento fueron condenadas, correspondiente a 227 mil 7 personas.\n \n \nLA MORAL Y LAS BUENAS COSTUMBRES \n \nEn pa\u00EDses como Argentina, Per\u00FA, M\u00E9xico y Uruguay se ha optado, o se est\u00E1 optando, por derogar toda norma que sancione las ofensas a la moral, el pudor o las buenas costumbres cuando no est\u00E9 clara y detalladamente especificado a que se hace referencia, dando paso a articulados m\u00E1s precisos, mientras que naciones m\u00E1s desarrolladas, como Alemania, las referencias al t\u00F3pico en el C\u00F3digo Penal han sido eliminadas.\n \nEllo porque se ha entendido que las concepciones sobre la moral, las buenas costumbres y los valores han pasado por profundas transformaciones en los \u00FAltimos a\u00F1os, siendo permanentemente mutables, situaci\u00F3n hasta ahora no internalizada en la legislaci\u00F3n chilena, toda vez que el articulo 373 rige desde el 12 de noviembre 1874, cuando, adem\u00E1s, a\u00FAn la Iglesia no se separaba del Estado.\n \nProducto de la globalizaci\u00F3n y de las transformaciones sociales, econ\u00F3micas y pol\u00EDticas, que derivan en nuevos estadios de modernidad, existe consenso de que las sociedades son construidas y vividas por una rica e infinita variedad de expresiones humanas y culturales, donde no impera la homogeneidad, sino que la heterogeneidad. \nNo en vano se garantiza la igualdad en la Constituci\u00F3n y Chile ha firmado y ratificado diversos tratados, resoluciones o pronunciamientos internacionales que implican un expl\u00EDcito reconocimiento y respeto a las realidades de las minor\u00EDas \u00E9tnicas, religiosas, sexuales, ideol\u00F3gicas, las personas con discapacidad ps\u00EDquica o s\u00EDquica, los j\u00F3venes, las mujeres y los ni\u00F1os.\n \nLas relaciones sexuales fuera del matrimonio, el divorcio, el uso del preservativo y de m\u00E9todos anticonceptivos y el derecho a la libertad de expresi\u00F3n de las diferencias y de las minor\u00EDas fueron, al momento de crearse el C\u00F3digo Penal y durante m\u00E1s de un siglo despu\u00E9s, consideradas como ofensivas al pudor.\n \nAhora, en cambio, a nivel ciudadano existe mayor respeto a las diferencias y desde las pol\u00EDticas p\u00FAblicas se est\u00E1n impulsando propuestas que bien pudieron recibir sanci\u00F3n, a\u00F1os atr\u00E1s, por el art\u00EDculo 373.\n \nLa realidad actual es distinta y es deber de los legisladores ajustarse a ella en beneficio de la igualdad para todas personas que habitan Chile y que los eligieron como sus representantes.\n \nDesde 1990 a 2006 \u201Cpasamos de una sociedad que ten\u00EDa consensos de repudio al aborto, homosexualidad, suicidio y prostituci\u00F3n, donde el divorcio y la eutanasia ten\u00EDan muy bajos grados de justificaci\u00F3n, a una sociedad donde el divorcio est\u00E1 plenamente justificado, y la homosexualidad tiene una justificaci\u00F3n media. El aborto, suicidio, eutanasia y prostituci\u00F3n dejaron de tener repudio consensuado y han pasado a ser tolerados por un n\u00FAmero creciente de chilenos\u201D, se\u00F1al\u00F3 el Estudio Mundial de Valores (de World Values Survey Associatlon , aplicado en Chile por la consultora Mori), una de las tantas investigaciones que han demostrado los cambios que ha experimentado nuestro pa\u00EDs.\n \nA juicio del Estudio Mundial de Valores , \u201Cel cambio val\u00F3rico es enorme si se mira desde la perspectiva que se acabaron los vetos societales completamente en todos estos \u00E1mbitos, pasamos de una sociedad llena de tab\u00FAes en estos temas a una sociedad en que se toleran unos y se empieza a conversar los otros\u201D.\n \nLos resultados del Estudio, que adem\u00E1s arrojaron una \u201Cdisminuci\u00F3n sistem\u00E1tica\u201D de la importancia de la religi\u00F3n del 51 por ciento al 40 por ciento entre 1990 y 2006, revelan que Chile es un pa\u00EDs que \u201Csiente fuertemente haber salido de un lugar contenido donde estaban vetados todos estos temas, hacia un campo abierto (\u2026). El cambio que se nos viene encima, es el de abordar cada uno de ellos y tomar posiciones\u201D.\n \nY el desaf\u00EDo a nivel legal no pasa porque las leyes est\u00E9n divorciadas del pudor, la moral o las buenas costumbres. De hecho, tales elementos est\u00E1n expresamente resguardos en diversas normas internas, incluido art\u00EDculos de la Constituci\u00F3n Pol\u00EDtica, en espec\u00EDfico en el 19.\n \nEl punto es que Moral y Derecho no son lo mismo. Tampoco, como ocurre con el art\u00EDculo 373, la defensa de la moral o el pudor puede valerse de herramientas ambiguas que, a la par, sirvan para actos que violentan la propia Constituci\u00F3n, el alma legal de toda sociedad, y dejan el poder mayoritario a un \u00FAnico sector, las polic\u00EDas, para definir cuando existen ofensas de tipo val\u00F3rico o de trascendencia p\u00FAblica en ese plano.\n \n \nEFECTOS DE LA APLICACI\u00D3N \n \nNo es f\u00E1cil seguir un registro de los efectos negativos de la aplicaci\u00F3n del art\u00EDculo 373 del C\u00F3digo Penal en las personas, pues se vive en un pa\u00EDs donde las denuncias por atropellos pocas se veces se hacen.\n \nComo muestra el estudio \u201COpini\u00F3n sobre el abuso de poder\u201D, efectuado en 2004 por la Corporaci\u00F3n Genera Ideas y Acciones Colectivas, arroj\u00F3 que el 94 por ciento de los chilenos estima que los derechos son respetados poco (70 por ciento) o nada (24 por ciento) en nuestros pa\u00EDs, pero el n\u00FAmero de denuncias es infinitamente inferior a ese, seg\u00FAn reportes de instancias p\u00FAblicas y privadas.\n \nCon todo, unos de los documentos ciudadanos que ha seguido de cerca el las arbitrariedades a que da paso el art\u00EDculo 373 son los Informes Anuales de Derechos Humanos de las Minor\u00EDas Sexuales Chilenas elaborados por el Movilh. \nDe acuerdo al V Informe Anual, entre 2002 y 2006 se registraron 13 denuncias de mala aplicaci\u00F3n del 373, que derivaron en golpizas, ofensas, torturas y detenciones policiales arbitrarias contra personas homosexuales o transexuales que expresaron su afecto en p\u00FAblico (al igual como lo hacer, com\u00FAnmente los ciudadanos heterosexuales); as\u00ED como en allanamientos a espacios de concurrencia de minor\u00EDas sexuales que cuentan con los permisos correspondientes.\n \nLa situaci\u00F3n ha sido tan dram\u00E1tica que en mayo de 2005 la C\u00E1mara de Diputados aprob\u00F3 por 41 votos a favor y 7 en contra el denominado Proyecto de Acuerdo contra los Delitos por Homofobia o Transfobia.\n \nEn dicho texto, la C\u00E1mara pidi\u00F3 \u201Ca los tribunales, Carabineros, Investigaciones y el Gobierno\u201D un compromiso claro para terminar con los injusticias que afectan a las minor\u00EDas sexuales y se demand\u00F3 expresamente a las polic\u00EDas tratar con \u201Crigurosidad y m\u00E1xima diligencia\u201D los casos que involucraran a este sector de la poblaci\u00F3n.\n \nEn tanto, y tras la lectura de los mencionados Informes Anuales de Derechos Humanos, el Comit\u00E9 de Derechos Humanos de las Naciones Unidas expres\u00F3 el 26 de marzo pasado su preocupaci\u00F3n al Estado chileno por el tipo de hechos denunciados en esos textos. \nEn ese sentido se recomend\u00F3 al Estado Chileno \u201Cgarantizar a todas las personas la igualdad de los derechos establecidos en el Pacto internacional de Derechos Civiles y Pol\u00EDticos, independientemente de su orientaci\u00F3n sexual, incluyendo la igualdad ante la ley,\u201D\n \nY es que la aplicaci\u00F3n del 373 que no s\u00F3lo ha afectado a las minor\u00EDas sexuales, se ha traducido en la praxis en una violaci\u00F3n contra disposiciones nacionales e internacionales ratificadas por Chile, que son b\u00E1sicas para el respeto integral a los derechos humanos, toda vez que las detenciones han derivado en faltas a normas que resguardan la integridad moral, f\u00EDsica y ps\u00EDquica, la protecci\u00F3n de la honra, la dignidad y la vida privada, la igualdad ante ley, la no discriminaci\u00F3n y el derecho de asociaci\u00F3n.\n \nA nivel nacional, la aplicaci\u00F3n del 373 es inconstitucional pues violenta: \n-El art\u00EDculo 1 de la Constituci\u00F3n, seg\u00FAn el cual \u201Clas personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos\u201D.\n \n-El art\u00EDculo 19 n\u00FAmero 1 de la Constituci\u00F3n, que garantiza \u201Cel derecho a la vida y a la integridad f\u00EDsica y ps\u00EDquica de la persona (...) Se proh\u00EDbe la aplicaci\u00F3n de todo apremio ileg\u00EDtimo\u201D,\n \n-El art\u00EDculo 19 n\u00FAmero 2 de la Constituci\u00F3n, que garantiza a las personas \u201Cla igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley. Ni la Ley ni autoridad alguna podr\u00E1 establecer diferencias arbitrarias\u201D\n \n-El art\u00EDculo 19 n\u00FAmero 3 de la Constituci\u00F3n, que garantiza \u201Cla protecci\u00F3n de la ley en el ejercicio de sus derechos\u201D\n \n-El art\u00EDculo 19 n\u00FAmero 4 de la Constituci\u00F3n, que garantiza \u201Cel respeto y la protecci\u00F3n a la vida privada y a la honra de la persona y su familia'\u201C.\n \n-El articulo 19 n\u00FAmero 6 de la Constituci\u00F3n, que garantiza \u201Cla libertad de conciencia, la manifestaci\u00F3n de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos\u201D.\n \n-El art\u00EDculo 19 n\u00FAmero 7 de la Constituci\u00F3n, que garantiza \u201Cel derecho a la libertad personal y a la seguridad individual\u201D.\n \n-El art\u00EDculo 19 n\u00FAmero 12 de la Constituci\u00F3n, que garantiza \u201Cla libertad de emitir opini\u00F3n y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio\u201D.\n \n-El art\u00EDculo 19 n\u00FAmero 13 de la Constituci\u00F3n, que garantiza \u201Cel derecho a reunirse pac\u00EDficamente sin permiso previo y sin armas\u201D\n \n-El art\u00EDculo 19 n\u00FAmero 15 de la Constituci\u00F3n, que garantiza \u201Cel derecho de asociarse sin permiso previo\u201D.\n \nA nivel internacional, todos esos derechos est\u00E1n, adem\u00E1s, garantizados en diversos tratados ratificados por Chile como son:\n \na. La \u201CConvenci\u00F3n Americana de los Derechos Humanos\u201D, de la OEA (ratificada en 1990) \nb. La \u201CConvenci\u00F3n Internacional sobre la Eliminaci\u00F3n de todas las Formas de Discriminaci\u00F3n Racial\u201D, de la ONU, ratificada en 1971.\n \nc. El \u201CPacto Internacional de Derechos Econ\u00F3micos, Sociales y Culturales\u201D, de la ONU, ratificado en 1972. \nd. El \u201CPacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00EDticos\u201D, de la ONU, ratificado en 1972 \ne. La \u201CConvenci\u00F3n Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, inhumanos o Degradantes'', de la ONU, ratificada en 1988 \nEn s\u00EDntesis, porque el art\u00EDculo 373 del C\u00F3digo Penal: \n1. Se ha prestado para aplicaciones arbitrarias que violentan derechos constitucionales y garantizados en tratados internacionales. \n2. Tiene una interpretaci\u00F3n ambigua, amplia y discrecional que da paso a diversas arbitrariedades. \n3. En la casi totalidad de los casos de su aplicaci\u00F3n, no han existido esc\u00E1ndalos de trascendencia p\u00FAblica. \n4. En la casi totalidad de los casos los \u00FAnicos testigos del supuesto hecho que ofende el pudor han sido las polic\u00EDas y no ha habido terceros afectados. \n5. En la casi totalidad de los casos las personas han quedado liberadas por falta de m\u00E9ritos, provocando p\u00E9rdidas econ\u00F3micas y de tiempo en el sistema judicial, mientras que cuando ello as\u00ED no ha ocurrido ha sido porque intervinieron otros hechos calificados de delitos por nuestra legislaci\u00F3n. \n6. Es una norma innecesaria, toda vez que los delitos vinculados a las ofensas al pudor y relacionados con aspectos sexuales, est\u00E1n claramente establecidos en otras leyes, las cuales son aplicadas con rigor \n7. No recoge ni da cuenta de los cambios val\u00F3ricos y culturales experimentados por la sociedad desde 1874. \nSe propone al H. Congreso Nacional el siguiente\n \n \nPROYECTO DE LEY: \n \nART\u00CDCULO PRIMERO: Introd\u00FAcense las siguientes modificaciones al C\u00F3digo Penal:\n \n1. Der\u00F3guese el art\u00EDculo 373.\n \n " . . . . . "Proyecto iniciado en moci\u00F3n de las diputadas se\u00F1oras Saa, do\u00F1a Mar\u00EDa Antonieta y Toh\u00E1, do\u00F1a Carolina, y de los diputados se\u00F1ores Ascencio, Bustos, De Urresti, Escobar, Rossi y Silber, que \u201Cderoga el art\u00EDculo 373 del C\u00F3digo Penal\u201D. (bolet\u00EDn N\u00B0 5565-07)"^^ . . . . . . . . . . .