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Honorable Senado:
Vistos: Lo dispuesto en el Artículo 1º, 19º numeral 1º y 63º numeral 3º de la Constitución Política de la República, en el Código Penal y en la Ley 19.828 que crea el Servicio Nacional del Adulto Mayor.
Considerando:
1.- Que los hechos de violencia han experimentado un incremento en los últimos años en el país, especialmente en algunas de sus regiones, generando un problema social que se debe enfrentar con energía.
2.- Que el Gobierno ha dispuesto importantes medidas tendientes al combate de la delincuencia, tales como el aumento de las plazas policiales y de su equipamiento, la puesta en marcha de la reforma procesal penal, el mejoramiento de la infraestructura carcelaria y la generación de diversas instancias de participación ciudadana en la lucha contra el crimen.
3.- Que los esfuerzos realizados no siempre logran ser percibidos por la ciudadanía y reflejarse en un mejoramiento de la sensación de seguridad, pues ésta suele motivarse en factores ajenos a las propias estadísticas de denuncias, aprehensiones y hechos ilícitos, tales como la espectacularidad de algunos sucesos, sus especiales características o la cobertura periodística de los mismos.
4.- Que particular impacto generan los hechos de violencia cometidos contra adultos mayores, grupo social de enorme importancia y de creciente relevancia demográfica en el país, que merece una atención especial de la ley con el objeto de evitar que se convierta en blanco fácil de los hechos ilícitos. Lo mismo ocurre con los ilícitos que tienen por víctimas a niños, mujeres o discapacitados.
5.- Que las agravantes dispuestas en nuestra legislación, en esta materia, tanto en las disposiciones generales del Código Penal (Art. 12 Nos 1 y 6), como en los delitos de hurto y robo (Art. 456 bis No 2) y en la calificante del homicidio por alevosía (Art. 391 No 1), suelen no ser atendidas suficientemente en la aplicación de las condenas por diversas razones.
En primer término, en cuanto a que la agravante genérica del artículo 12 No 6, sobre abuso de la superioridad de sexo, de la fuerza o de las armas, suele confundirse, en el ánimo del delincuente, en opinión de la jurisprudencia y doctrina, con otras, como la alevosía o el ensañamiento.
Particularmente importante es la relación que se da con el primero de dichos conceptos, la alevosía, que por su ambigüedad, ha motivado una abundante y controvertida literatura jurídica penal.
Nuestro Código, en el Artículo 12º, ordinal 1ª, fija un concepto restringido para ésta, de carácter más bien subjetivo o, en su defecto mixto, definiéndola como aquél que obra a traición o sobreseguro, mientras la doctrina más moderna le ha dado alcances mucho más amplios que incluirían varias de las conductas agravantes incorporadas en dicho artículo, una de ellas la del numeral 6º.
Sin embargo, aún esa limitada definición citada, basta para que se entienda que el actuar alevoso sobreseguro comprende, en la mayoría de los casos, las agresiones con abuso de fuerza.
Al respecto, Pacheco expone que éste contempla dos elementos. Por una parte el conocimiento del reo de su superioridad respecto de la víctima y, por otra, que el delincuente haya actuado prevaliéndose de este conocimiento, condición esta última que, a juicio de Etcheberry, emparenta a esta agravante en forma muy estrecha con la alevosía.
Ello ha llevado a concluir al propio Etcheberry, opinión que suscribe Mario Garrido Montt, que la agravante del artículo 12 ordinal 6ª, no tiene justificación, pues – sostiene el primero – “si el sujeto activo ha preparado una situación de mayor fuerza en su favor, se estará ante un comportamiento alevoso”, para posteriormente agregar que si ello se da naturalmente no debiera calificarse como agravante.
Así, las variantes al momento de la sentencia serán, en primer lugar, aquellos casos en que el abuso de fuerza se entiende incorporado al tipo como en los delitos sexuales, donde no hay agravante especial, sino que cabe aplicar lo señalado en el artículo 63; un segundo grupo, en que el abuso de fuerza se subsume en la alevosía, sea para considerarla como única agravante o para calificar el tipo (como en homicidio calificado); un tercero, más teórico que real, por las razones que anotaremos, constituido por aquéllas situaciones en que pudiera aplicarse únicamente el Art. 12 numeral 6, sin que ello constituya alevosía y, por último, cuando se entienda, por la redacción actual de este último precepto, que la situación de inferioridad de la víctima no ha sido relevante para el delincuente o que el uso de la fuerza no ha sido abusivo, caso en el que no procederá su aplicación.
Así las cosas, la agravante del artículo 12 numeral 6º, que protegería especialmente a las personas con un especial grado de indefensión, tiene limitada vida independiente en las resoluciones judiciales, o se incluye como supuesto del tipo, o se la subsume en la alevosía o, simplemente, no se considera.
Las primeras dos hipótesis no resultan tan graves, en la medida que el agresor, de todos modos obtuvo una pena agravada. Distinto es el caso en que el delito tiene por víctima a una persona en especial estado de inferioridad, pero que pese a ello, no logra constituir un abuso de fuerza en los términos del 12, numeral 6.
Entre las dificultades existentes para que esto se produzca tenemos que la expresión misma “abuso” denota un uso excesivo o innecesario de la fuerza, lo que no siempre existe. En otro sentido, se exige, además, que la víctima haya sido incapaz de repeler el ataque con probabilidades de éxito, lo que queda a consideración del Juez y, por último, que al estado de indefensión, se una – tal como acota Pacheco – el ánimo del agresor de prevalerse de ello.
Todo ello implica demasiada subjetividad, dificulta el uso de las agravantes y se traduce en que muchas veces no logra configurarse una conducta alevosa o con abuso de fuerzas, pese a que los hechos afectan a ancianos, menores u otras personas en situación de inferioridad o indefensión.
Creemos que ello es grave y causa gran impacto en la ciudadanía.
No es posible concebir que quien ataca a un anciano, a un niño, a un minusválido o a una mujer indefensa, no haya considerado este hecho para la comisión de su ilícito o a lo menos previsto que el daño que ocasiona será mayor.
Se requiere, separar con más claridad la alevosía del abuso de fuerzas y darle a éste un mayor uso. Creemos que la forma más factible de hacerlo es otorgar mayor objetividad al artículo 12, numeral 6º, en tanto ello resulta más difícil con la alevosía, de mayor complejidad.
A nuestro juicio resulta indispensable, entonces, modificar nuestra legislación para que el Juez encuentre mayor facilidad para configurar una agravante, estableciendo una disposición que supone el abuso de fuerzas cuando la víctima ha sido un mayor de 60 años, un niño, un discapacitado o cualquier otro en condiciones similares, siguiendo el criterio ya aplicado para el robo y el hurto.
La desprotección de las víctimas, en estos casos, es objetiva y, en tal caso, el mismo carácter deben tener las normas que las resguarden. La conocida indefensión de los ofendidos, el primero de los requisitos señalados por Pacheco, debe ser suficiente para agravar la pena, pues no cabe sino suponer, por una parte, que ha tenido esta situación en cuenta para cometer el ilícito y, por otra, que ha advertido las especiales circunstancias de los ofendidos.
6.- En otro sentido, cabe indicar, además, que otra dificultad radica en que tanto la agravante genérica del Art. 12, ordinal 6ª, del Código Penal, como aquélla prevista en relación al hurto y robo en el numeral 2º del artículo 456 bis, quedan sujetas, en forma fundamental, al criterio del juzgador, sea para establecer la existencia de abuso de fuerzas en términos que “el ofendido no haya podido repeler el ataque” o para calificar la voz “anciano”, si bien propia del lenguaje común para definir a una persona mayor de edad, poco precisa, especialmente en un país donde la población ha envejecido estadísticamente en forma paulatina, flexibilizándose, con ello, también, los parámetros para entenderlo.
Consideramos importante recoger, en esta materia, experiencias en derecho comparado que definen al anciano o al adulto mayor con criterios más certeros, fijando una edad concreta para ello, como diversas legislaciones estaduales en los Estados Unidos de América, reduciendo la discrecionalidad del juzgador.
En nuestro caso, la Ley 19.828, que crea el Servicio Nacional del Adulto Mayor, precisa, en su artículo 1º, que deberá entenderse por adulto mayor a quienes hayan cumplido los 60 años, por lo que se propone usar dicho parámetro tanto en el perfeccionamiento del artículo 12 numeral 6, en los términos señalados como para, en el caso del robo y hurto, precisar la agravante del 456 bis No 2.
7.- Que se propone, por último, una norma que agrava, específicamente, las lesiones cometidas contra dichas personas, utilizando la enumeración del 456 bis para llevarla al 400 que contempla una regla especial de determinación de la pena para las lesiones que tienen por víctima a determinados sujetos o en ciertas circunstancias.
8.- Que con las modificaciones propuestas, resultará más fácil configurar el abuso de fuerzas y se dará sentido a una disposición que, en la actualidad, resulta muy cuestionada por su vinculación a otra figura subjetiva como la alevosía; se agravará concretamente la penalidad para el delito de lesiones contra ancianos, niños, discapacitados y otros en situación de indefensión; en tanto, en el robo y hurto, la agravante del 456 bis, numeral 2º, resultará más clara, evitando que la interpretación muy estricta de la voz “anciano” dificulte su aplicación.
Por lo anterior, el Senador que suscribe viene en presentar el siguiente:
PROYECTO DE LEY
Artículo Único: Modifíquese el Código Penal de la siguiente forma:
1.- Agréguese el siguiente inciso al numeral 6ª de su artículo 12:
“Se entenderá que existe abuso de fuerza siempre que la víctima sea una persona mayor de 60 años, un niño, un inválido o cualquier otra que se halle en la misma situación de inferioridad respecto del agresor.”
2.- Agréguese, en el artículo 400, a continuación de la expresión “Intrafamiliar”, la frase “o de las señaladas en el numeral 2º del 456 bis”.
3.-Reemplácese, en el numeral 2º del artículo 456 bis, la palabra anciano por “mayor de 60 años”.
(Fdo.):Pedro Muñoz Aburto, Senador ; Camilo Escalona Medina, Senador ; Alejandro Navarro Brain, Senador.
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