. . . . . . . . . . . . "MOCI\u00D3N DE LOS HONORABLES SENADORES MU\u00D1OZ ABURTO, ESCALONA Y NAVARRO, CON LA QUE INICIAN UN PROYECTO DE LEY QUE MODIFICA EL C\u00D3DIGO PENAL RESPECTO DE LA AGRAVANTE DE ABUSO DE LA FUERZA CUANDO LA V\u00CDCTIMA SEA UNA PERSONA MAYOR DE 60 A\u00D1OS, UN NI\u00D1O, UN INV\u00C1LIDO O CUALQUIER OTRA SITUACI\u00D3N DE INFERIORIDAD (4319-07)"^^ . . . . " MOCI\u00D3N DE LOS HONORABLES SENADORES MU\u00D1OZ ABURTO, ESCALONA Y NAVARRO, CON LA QUE INICIAN UN PROYECTO DE LEY QUE MODIFICA EL C\u00D3DIGO PENAL RESPECTO DE LA AGRAVANTE DE ABUSO DE LA FUERZA CUANDO LA V\u00CDCTIMA SEA UNA PERSONA MAYOR DE 60 A\u00D1OS, UN NI\u00D1O, UN INV\u00C1LIDO O CUALQUIER OTRA SITUACI\u00D3N DE INFERIORIDAD (4319-07) \nHonorable Senado: \nVistos: Lo dispuesto en el Art\u00EDculo 1\u00BA, 19\u00BA numeral 1\u00BA y 63\u00BA numeral 3\u00BA de la Constituci\u00F3n Pol\u00EDtica de la Rep\u00FAblica, en el C\u00F3digo Penal y en la Ley 19.828 que crea el Servicio Nacional del Adulto Mayor. \nConsiderando: \n1.- Que los hechos de violencia han experimentado un incremento en los \u00FAltimos a\u00F1os en el pa\u00EDs, especialmente en algunas de sus regiones, generando un problema social que se debe enfrentar con energ\u00EDa. \n2.- Que el Gobierno ha dispuesto importantes medidas tendientes al combate de la delincuencia, tales como el aumento de las plazas policiales y de su equipamiento, la puesta en marcha de la reforma procesal penal, el mejoramiento de la infraestructura carcelaria y la generaci\u00F3n de diversas instancias de participaci\u00F3n ciudadana en la lucha contra el crimen. \n3.- Que los esfuerzos realizados no siempre logran ser percibidos por la ciudadan\u00EDa y reflejarse en un mejoramiento de la sensaci\u00F3n de seguridad, pues \u00E9sta suele motivarse en factores ajenos a las propias estad\u00EDsticas de denuncias, aprehensiones y hechos il\u00EDcitos, tales como la espectacularidad de algunos sucesos, sus especiales caracter\u00EDsticas o la cobertura period\u00EDstica de los mismos. \n4.- Que particular impacto generan los hechos de violencia cometidos contra adultos mayores, grupo social de enorme importancia y de creciente relevancia demogr\u00E1fica en el pa\u00EDs, que merece una atenci\u00F3n especial de la ley con el objeto de evitar que se convierta en blanco f\u00E1cil de los hechos il\u00EDcitos. Lo mismo ocurre con los il\u00EDcitos que tienen por v\u00EDctimas a ni\u00F1os, mujeres o discapacitados. \n5.- Que las agravantes dispuestas en nuestra legislaci\u00F3n, en esta materia, tanto en las disposiciones generales del C\u00F3digo Penal (Art. 12 Nos 1 y 6), como en los delitos de hurto y robo (Art. 456 bis No 2) y en la calificante del homicidio por alevos\u00EDa (Art. 391 No 1), suelen no ser atendidas suficientemente en la aplicaci\u00F3n de las condenas por diversas razones. \nEn primer t\u00E9rmino, en cuanto a que la agravante gen\u00E9rica del art\u00EDculo 12 No 6, sobre abuso de la superioridad de sexo, de la fuerza o de las armas, suele confundirse, en el \u00E1nimo del delincuente, en opini\u00F3n de la jurisprudencia y doctrina, con otras, como la alevos\u00EDa o el ensa\u00F1amiento. \nParticularmente importante es la relaci\u00F3n que se da con el primero de dichos conceptos, la alevos\u00EDa, que por su ambig\u00FCedad, ha motivado una abundante y controvertida literatura jur\u00EDdica penal. \nNuestro C\u00F3digo, en el Art\u00EDculo 12\u00BA, ordinal 1\u00AA, fija un concepto restringido para \u00E9sta, de car\u00E1cter m\u00E1s bien subjetivo o, en su defecto mixto, defini\u00E9ndola como aqu\u00E9l que obra a traici\u00F3n o sobreseguro, mientras la doctrina m\u00E1s moderna le ha dado alcances mucho m\u00E1s amplios que incluir\u00EDan varias de las conductas agravantes incorporadas en dicho art\u00EDculo, una de ellas la del numeral 6\u00BA. \nSin embargo, a\u00FAn esa limitada definici\u00F3n citada, basta para que se entienda que el actuar alevoso sobreseguro comprende, en la mayor\u00EDa de los casos, las agresiones con abuso de fuerza. \nAl respecto, Pacheco expone que \u00E9ste contempla dos elementos. Por una parte el conocimiento del reo de su superioridad respecto de la v\u00EDctima y, por otra, que el delincuente haya actuado prevali\u00E9ndose de este conocimiento, condici\u00F3n esta \u00FAltima que, a juicio de Etcheberry, emparenta a esta agravante en forma muy estrecha con la alevos\u00EDa. \nEllo ha llevado a concluir al propio Etcheberry, opini\u00F3n que suscribe Mario Garrido Montt, que la agravante del art\u00EDculo 12 ordinal 6\u00AA, no tiene justificaci\u00F3n, pues \u2013 sostiene el primero \u2013 \u201Csi el sujeto activo ha preparado una situaci\u00F3n de mayor fuerza en su favor, se estar\u00E1 ante un comportamiento alevoso\u201D, para posteriormente agregar que si ello se da naturalmente no debiera calificarse como agravante. \nAs\u00ED, las variantes al momento de la sentencia ser\u00E1n, en primer lugar, aquellos casos en que el abuso de fuerza se entiende incorporado al tipo como en los delitos sexuales, donde no hay agravante especial, sino que cabe aplicar lo se\u00F1alado en el art\u00EDculo 63; un segundo grupo, en que el abuso de fuerza se subsume en la alevos\u00EDa, sea para considerarla como \u00FAnica agravante o para calificar el tipo (como en homicidio calificado); un tercero, m\u00E1s te\u00F3rico que real, por las razones que anotaremos, constituido por aqu\u00E9llas situaciones en que pudiera aplicarse \u00FAnicamente el Art. 12 numeral 6, sin que ello constituya alevos\u00EDa y, por \u00FAltimo, cuando se entienda, por la redacci\u00F3n actual de este \u00FAltimo precepto, que la situaci\u00F3n de inferioridad de la v\u00EDctima no ha sido relevante para el delincuente o que el uso de la fuerza no ha sido abusivo, caso en el que no proceder\u00E1 su aplicaci\u00F3n. \nAs\u00ED las cosas, la agravante del art\u00EDculo 12 numeral 6\u00BA, que proteger\u00EDa especialmente a las personas con un especial grado de indefensi\u00F3n, tiene limitada vida independiente en las resoluciones judiciales, o se incluye como supuesto del tipo, o se la subsume en la alevos\u00EDa o, simplemente, no se considera. \nLas primeras dos hip\u00F3tesis no resultan tan graves, en la medida que el agresor, de todos modos obtuvo una pena agravada. Distinto es el caso en que el delito tiene por v\u00EDctima a una persona en especial estado de inferioridad, pero que pese a ello, no logra constituir un abuso de fuerza en los t\u00E9rminos del 12, numeral 6. \nEntre las dificultades existentes para que esto se produzca tenemos que la expresi\u00F3n misma \u201Cabuso\u201D denota un uso excesivo o innecesario de la fuerza, lo que no siempre existe. En otro sentido, se exige, adem\u00E1s, que la v\u00EDctima haya sido incapaz de repeler el ataque con probabilidades de \u00E9xito, lo que queda a consideraci\u00F3n del Juez y, por \u00FAltimo, que al estado de indefensi\u00F3n, se una \u2013 tal como acota Pacheco \u2013 el \u00E1nimo del agresor de prevalerse de ello. \nTodo ello implica demasiada subjetividad, dificulta el uso de las agravantes y se traduce en que muchas veces no logra configurarse una conducta alevosa o con abuso de fuerzas, pese a que los hechos afectan a ancianos, menores u otras personas en situaci\u00F3n de inferioridad o indefensi\u00F3n. \nCreemos que ello es grave y causa gran impacto en la ciudadan\u00EDa. \nNo es posible concebir que quien ataca a un anciano, a un ni\u00F1o, a un minusv\u00E1lido o a una mujer indefensa, no haya considerado este hecho para la comisi\u00F3n de su il\u00EDcito o a lo menos previsto que el da\u00F1o que ocasiona ser\u00E1 mayor. \nSe requiere, separar con m\u00E1s claridad la alevos\u00EDa del abuso de fuerzas y darle a \u00E9ste un mayor uso. Creemos que la forma m\u00E1s factible de hacerlo es otorgar mayor objetividad al art\u00EDculo 12, numeral 6\u00BA, en tanto ello resulta m\u00E1s dif\u00EDcil con la alevos\u00EDa, de mayor complejidad. \nA nuestro juicio resulta indispensable, entonces, modificar nuestra legislaci\u00F3n para que el Juez encuentre mayor facilidad para configurar una agravante, estableciendo una disposici\u00F3n que supone el abuso de fuerzas cuando la v\u00EDctima ha sido un mayor de 60 a\u00F1os, un ni\u00F1o, un discapacitado o cualquier otro en condiciones similares, siguiendo el criterio ya aplicado para el robo y el hurto. \nLa desprotecci\u00F3n de las v\u00EDctimas, en estos casos, es objetiva y, en tal caso, el mismo car\u00E1cter deben tener las normas que las resguarden. La conocida indefensi\u00F3n de los ofendidos, el primero de los requisitos se\u00F1alados por Pacheco, debe ser suficiente para agravar la pena, pues no cabe sino suponer, por una parte, que ha tenido esta situaci\u00F3n en cuenta para cometer el il\u00EDcito y, por otra, que ha advertido las especiales circunstancias de los ofendidos. \n6.- En otro sentido, cabe indicar, adem\u00E1s, que otra dificultad radica en que tanto la agravante gen\u00E9rica del Art. 12, ordinal 6\u00AA, del C\u00F3digo Penal, como aqu\u00E9lla prevista en relaci\u00F3n al hurto y robo en el numeral 2\u00BA del art\u00EDculo 456 bis, quedan sujetas, en forma fundamental, al criterio del juzgador, sea para establecer la existencia de abuso de fuerzas en t\u00E9rminos que \u201Cel ofendido no haya podido repeler el ataque\u201D o para calificar la voz \u201Canciano\u201D, si bien propia del lenguaje com\u00FAn para definir a una persona mayor de edad, poco precisa, especialmente en un pa\u00EDs donde la poblaci\u00F3n ha envejecido estad\u00EDsticamente en forma paulatina, flexibiliz\u00E1ndose, con ello, tambi\u00E9n, los par\u00E1metros para entenderlo. \nConsideramos importante recoger, en esta materia, experiencias en derecho comparado que definen al anciano o al adulto mayor con criterios m\u00E1s certeros, fijando una edad concreta para ello, como diversas legislaciones estaduales en los Estados Unidos de Am\u00E9rica, reduciendo la discrecionalidad del juzgador. \nEn nuestro caso, la Ley 19.828, que crea el Servicio Nacional del Adulto Mayor, precisa, en su art\u00EDculo 1\u00BA, que deber\u00E1 entenderse por adulto mayor a quienes hayan cumplido los 60 a\u00F1os, por lo que se propone usar dicho par\u00E1metro tanto en el perfeccionamiento del art\u00EDculo 12 numeral 6, en los t\u00E9rminos se\u00F1alados como para, en el caso del robo y hurto, precisar la agravante del 456 bis No 2. \n7.- Que se propone, por \u00FAltimo, una norma que agrava, espec\u00EDficamente, las lesiones cometidas contra dichas personas, utilizando la enumeraci\u00F3n del 456 bis para llevarla al 400 que contempla una regla especial de determinaci\u00F3n de la pena para las lesiones que tienen por v\u00EDctima a determinados sujetos o en ciertas circunstancias. \n8.- Que con las modificaciones propuestas, resultar\u00E1 m\u00E1s f\u00E1cil configurar el abuso de fuerzas y se dar\u00E1 sentido a una disposici\u00F3n que, en la actualidad, resulta muy cuestionada por su vinculaci\u00F3n a otra figura subjetiva como la alevos\u00EDa; se agravar\u00E1 concretamente la penalidad para el delito de lesiones contra ancianos, ni\u00F1os, discapacitados y otros en situaci\u00F3n de indefensi\u00F3n; en tanto, en el robo y hurto, la agravante del 456 bis, numeral 2\u00BA, resultar\u00E1 m\u00E1s clara, evitando que la interpretaci\u00F3n muy estricta de la voz \u201Canciano\u201D dificulte su aplicaci\u00F3n. \nPor lo anterior, el Senador que suscribe viene en presentar el siguiente: \n \nPROYECTO DE LEY \nArt\u00EDculo \u00DAnico: Modif\u00EDquese el C\u00F3digo Penal de la siguiente forma: \n1.- Agr\u00E9guese el siguiente inciso al numeral 6\u00AA de su art\u00EDculo 12: \n\u201CSe entender\u00E1 que existe abuso de fuerza siempre que la v\u00EDctima sea una persona mayor de 60 a\u00F1os, un ni\u00F1o, un inv\u00E1lido o cualquier otra que se halle en la misma situaci\u00F3n de inferioridad respecto del agresor.\u201D \n2.- Agr\u00E9guese, en el art\u00EDculo 400, a continuaci\u00F3n de la expresi\u00F3n \u201CIntrafamiliar\u201D, la frase \u201Co de las se\u00F1aladas en el numeral 2\u00BA del 456 bis\u201D. \n3.-Reempl\u00E1cese, en el numeral 2\u00BA del art\u00EDculo 456 bis, la palabra anciano por \u201Cmayor de 60 a\u00F1os\u201D. \n \n(Fdo.):Pedro Mu\u00F1oz Aburto, Senador ; Camilo Escalona Medina, Senador ; Alejandro Navarro Brain, Senador. \n " . . . .