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Honorable Senado.
1. Antecedentes
El 5 de junio de 2004 se promulgó la Ley N° 19.950, que introdujo el art. 494 bis al Código Penal.
Esta ley se originó en una moción de los HH. Diputados Sres. BURGOS, FORNI, JIMÉNEZ, PAYA, SAFFIRIO, URIARTE, WALKER y de la H. Diputada Sra. CUBILLOS, con el expreso propósito de endurecer la pena del hurto-falta y facilitar su persecución penal.
En el texto legal, estos objetivos se tradujeron en los siguientes resultados:
- Rebaja del umbral que distingue entre hurto-falta y hurto simple (delito) a media UTM (antes era 1 UTM).
- Establecimiento de un agravamiento especial de la reincidencia.
- Penalización del hurto-falta, tanto frustrado como tentado.
De esta suerte, el art. 494 bis, introducido en el Código Penal por la Ley N° 19.950 fijó el siguiente texto:
"Artículo 494 bis.- Los autores de hurto serán castigados con prisión en su grado mínimo a medio y multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales, si el valor de la cosa hurtada no pasare de media unidad tributaria mensual.
En caso de reincidencia, se aplicará la pena de prisión en grado máximo.
En los casos en que participen en el hurto individuos mayores de dieciocho años y menores de esa edad, se aplicará a los mayores la pena que les habría correspondido sin esa circunstancia, aumentada en un grado, si éstos se hubieren prevalido de los menores en la perpetración de la falta.
Se sancionará también la falta frustrada y la tentativa, conforme a las definiciones del artículo 7º.".
El negativo diagnóstico de las consecuencias del denominado “hurto-hormiga”, así como la necesidad de mejores herramientas penales respecto del mismo, fueron ampliamente debatidas y consensuadas, lo que se tradujo en la reforma señalada.
No obstante, la Corte Suprema, conociendo un recurso de nulidad, resolvió el 20 de Abril de 2005 que, pese al art. 494 bis, el hurto-falta no es punible. Las razones esgrimidas por la Corte pueden resumirse en que, aun cuando la intención legislativa de la Ley N° 19.950 fue claramente sancionar el hurto frustrado, el art. 494 bis no asigna ninguna penalidad a dicha situación. A su turno —razona la Corte—, las reglas generales de los arts. 50 y 51 (penalidad de la tentativa y la frustración) no son aplicables, pues ellas sólo se refieren a crímenes y simples delitos, no a faltas. De esta forma —concluye el máximo tribunal—, hacer punible el hurto-falta frustrado sin que el legislador le haya asignado expresamente una pena, infringiría el principio de legalidad contenido en el art. 19 N°3 inc. 7° de la Constitución Política.
Con posterioridad al fallo de la Corte Suprema, en consecuencia, se ha uniformado en los tribunales la práctica de absolver el hurto-falta frustrado. Este estado de cosas neutraliza en muy importante medida los objetivos de política criminal perseguidos por la Ley N° 19.950, especialmente considerando que los tribunales, con frecuencia, dan una interpretación amplia al estado de frustración del hurto, llegando en ocasiones a estimarlo frustrado incluso cuando el sujeto es detenido fuera del local, y aun a varias cuadras del mismo.
Desde el punto de vista de la necesidad de una persecución eficaz, esta situación conduce a un callejón sin salida, pues el hurto es un tipo de infracción que, en general, sólo puede ser perseguida precisamente porque se frustra. Dicho de otra manera, hay amplia evidencia de que estos delitos, en general, sólo son perseguibles cuando los sujetos son detenidos en flagrancia. En consecuencia, en el caso del hurto-hormiga siempre se lidia con una falta frustrada. Actualmente, esto tiene a fiscales, jueces y defensores entrampados en una discusión biznatina respecto de cuándo el delito está consumado (“sonó la alarma, pero no traspasó la puerta”; “traspasó la puerta, pero no alcanzó a salir del local”; “salió del local, pero siempre estuvo bajo persecución y no tenía posibilidad de disponer de la cosa”, etc.).
Un efecto colateral no menor para el Estado de Derecho es que la aguda falta de respuesta que el sistema exhibe en este momento respecto de este problema incentiva al comercio a no recurrir al sistema de justicia, y arreglar el problema por sus propios medios, con los evidentes riesgos de abuso que ello conlleva.
Por esta razón, se propone modificar el actual art. 494 bis del Código Penal, sancionando el hurto-falta frustrado. Para ello, sin embargo, es crucial incentivar cuanto sea posible el procedimiento simplificado inmediato; esto es, favorecer la admisión de responsabilidad por parte de los imputados en la audiencia de control de la detención al día siguiente, según prescribe el art. 393 bis del Código Procesal Penal, procedimiento de uso cotidiano hoy en el nuevo proceso. De otra manera, la carga de trabajo por concepto de juicios simplificado consumirá recursos de todos los actores. Por lo tanto, es indispensable enlazar este tema con la modificación que actualmente tramita el Congreso respecto del art. 395 del Código Procesal Penal..
2. Propuesta de modificación y fundamentación
2.1. Texto. La norma, en definitiva, debería quedar como sigue (el destacado gris señala las modificaciones):
"Artículo 494 bis.- Los autores de hurto serán castigados con prisión en su grado mínimo a medio y multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales, si el valor de la cosa hurtada no pasare de media unidad tributaria mensual.
En caso de reincidencia, se aplicará la pena de prisión en grado máximo, salvo que el fiscal solicite una pena menor de prisión o multa, o de ambas conjuntamente. Se entenderá que el imputado es reincidente cuando haya sido condenado previamente por delito de la misma especie, cualquiera haya sido la pena impuesta y su estado de cumplimiento.
En los casos en que participen en el hurto individuos mayores de dieciocho años y menores de esa edad, se aplicará a los mayores la pena que les habría correspondido sin esa circunstancia, aumentada en un grado, si éstos se hubieren prevalido de los menores en la perpetración de la falta.
La falta a que se refiere este artículo se sancionará como consumada desde que esté en estado de tentativa, y serán siempre aplicables los incisos precedentes..
2.2. Fundamentación. El texto que se propone obedece a las siguientes consideraciones:
- Sancionar el hurto-falta frustrado como consumado (lo mismo que hace el art. 450 respecto de los robos). Éste es el sentido de la modificación que se propone en el nuevo inciso final.
- Abrir a los fiscales espacios de negociación para incentivar la admisión de responsabilidad por parte del imputado en la misma audiencia de control de la detención. En el largo plazo, condenas efectivas obtenidas al día siguiente de cometido el delito envían un mensaje antidelictual más eficaz que penas ligeramente más altas, pero más costosas de obtener, y cuya imposición llega cuando ya nadie está prestando atención. Éste es el sentido de la modificación que se propone en el inciso segundo.
- La última frase del inciso segundo —la definición de reincidencia— resuelve la actual indefinición según la cual muchos jueces entienden que sólo hay reincidencia si se cumplió una pena efectiva, por lo que no consideran reincidentes a quienes fueron condenados a pagar multas, ni a quienes recibieron medidas alternativas de la Ley N° 18.216. Sin embargo, la agravación de la reincidencia debe encontrar su fundamento en la reiteración de la conducta y la consolidación de una carrera delictual, cuestión que no tiene relación con qué pena en concreto se impuso por aquélla, ni de qué manera fue cumplida por el condenado, o si fue cumplida o no.
Por lo expuesto, vengo en presentar el siguiente
Proyecto de Ley
Art. Único: Modifícase el Código Penal en el siguiente sentido:
1. En el inciso segundo del artículo 494 bis, sustitúyase el punto seguido por una coma, y agréguese a continuación la frase “salvo que el fiscal solicite una pena menor de prisión o multa, o de ambas conjuntamente. Se entenderá que el imputado es reincidente cuando haya sido condenado previamente por delito de la misma especie, cualquiera haya sido la pena impuesta y su estado de cumplimiento.”
2. En el inciso segundo del artículo 494 bis, trasládese la oración que está a continuación del punto seguido, comenzando por la palabra “En” y terminando con la palabra “falta”, a un nuevo inciso tercero.
3. Sustitúyase el actual inciso tercero, que pasa a ser cuarto, por el siguiente: “La falta a que se refiere este artículo se sancionará como consumada desde que esté en estado de tentativa, y serán siempre aplicables los incisos precedentes”.
(Fdo.): Sergio Fernández Fernández Senador
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