Moción de los diputados señores Navarro, Araya, González, Meza, Muñoz, Olivares, Rossi, Valenzuela y de las diputadas señoras María Eugenia Mella y Carolina Tohá. Proyecto de ley de reforma de la normativa aplicable al patrimonio cultural material indígena, y que crea las categorías de patrimonio cultural material e inmaterial. (boletín N° 3670-04)
Moción de los diputados señores Navarro, Araya, González, Meza, Muñoz, Olivares, Rossi, Valenzuela y de las diputadas señoras María Eugenia Mella y Carolina Tohá. Proyecto de ley de reforma de la normativa aplicable al patrimonio cultural material indígena, y que crea las categorías de patrimonio cultural material e inmaterial. (boletín N° 3670-04) I. FUNDAMENTOS: 1. Denuncias de prensa acerca de la desprotección del patrimonio cultural material de los pueblos indígenas. Durante el presente año, la prensa ha divulgado una serie de hechos que manifiestan una terrible desprotección del patrimonio arqueológico de los pueblos indígenas. El asunto dista de ser irrelevante, toda vez que la reiteración de estos sucesos da señales al exterior y al interior de país. Así, los turistas irresponsables que destruyen o dañan nuestros monumentos nacionales, los huaqueros o ladrones de tumbas, y los traficantes internacionales, al quedar en una virtual impunidad, no dudan en volver, y en divulgar la imagen de Chile como un “Paraíso de los Huaqueros”. Lejos de considerar que estas noticias son poco reveladoras, creemos que ellas manifiestan las más evidentes de las falencias de nuestra legislación. Veamos algunas de ellas. a) Un turista italiano raya un Moai en Isla de Pascua, causa daños por un millón de dólares (1.000.000 U$) y se le sanciona con una multa miserable (475.200 pesos chilenos), y a pedir disculpas públicas. El diario “La Tercera” del día Jueves 26 de febrero de 2004, señaló que el turista italiano Emanuelle Puntoni, de 32 años, arriesga una pena de presidio de hasta cinco años y una multa de 15 UTM, tras ser sorprendido rayando un moai ubicado en la zona arqueológica de Rano Raraku, en Isla de Pascua. Fue sorprendido en dichos actos por los guardaparques de Conaf, por lo que debió presentarse ante el fiscal local, Oscar Santelices. Para evitar el juicio oral, el sistema judicial conmutó la pena aflictiva a cambio de que pida perdón público, a través de la señal de televisión isleña. Mientras el diario Las Ultimas Noticias del día Sábado 28 de febrero de 2004, expuso que Puntoni advirtió “yo no soy un vándalo” y recalcó que nunca pensó que causaría tal escándalo, ya que en la zona no divisó alguna señalización que prohibiese constatar la dureza del material. Para el irresponsable turista “Este asunto se exageró demasiado, yo no escribí absolutamente nada, hice sólo una señal larga de 3 centímetros y medio milímetro de profundidad, una cosa muy poca que basta una lluvia y no se verá más”, Luego señaló que “Claramente éstas ya no son vacaciones, sino algo que me tiene intranquilo, estoy gastando dinero por nada, no estoy pasando bellos días acá”. Ante la consulta del periodista acerca de cuándo iba a redactar la carta de disculpa para el pueblo Rapa Nui, el turista declaró “Aún no sé cuándo la escribiré, pienso que antes de partir el 6 de marzo, pero no sé si lo haré, porque pienso que el tema ya está resuelto”. En este caso queda de manifiesto el grado de inoperancia del sistema procesal penal chileno en materia de protección del patrimonio cultural. El principio de oportunidad, que está establecido en el Código Procesal Penal, permite que los fiscales puedan no aplicar acción penal alguna contra el delincuente, ante delitos de poca monta, o cuando los bienes jurídicos protegidos por un delito no están suficientemente afectados por la conducta de un imputado. Lamentablemente, aquí el bien jurídico es desatendido constantemente por el legislador y el aparato judicial. El patrimonio cultural indígena, queda así a merced de la irresponsabilidad y descuido de los turistas, y de los ocasionales visitante de nuestro territorio. Si se sigue el camino en curso, nuestro patrimonio seguirá sufriendo lesiones, y el derecho no operará debido a que los Fiscales del Ministerio Público consideran poco valioso la protección del mismo. b) Se extrae una roca yagán de una comunidad indígena, y se eluden las competencias del Consejo de Monumentos Nacionales, quien recibe la noticia cuando la roca ya había partido del país rumbo a Nueva York. El diario “La Tercera”, el domingo 22 de febrero de 2004, informó que “a bordo de un buque Aquiles de la Armada fue trasladada desde Puerto Williams a Valparaíso una roca de 3,3 toneladas extraída desde la costa norte de la Isla Navarino, Bahía de Mejillones, lugar considerado espacio patrimonial de la comunidad Yagán”. La piedra será conducida, dice el periódico, al Museo de Indígenas Americanos del Instituto Smithsoniano, en una ceremonia que será realizada el mes de septiembre. “El diseño del recinto contempla la instalación de demarcadores cardinales compuestos por rocas provenientes de distintos puntos del continente. De ahí que este elemento posea gran valor cultural pues fue sacado precisamente de un área en la que se emplazaban antiguas casas de la comunidad yagán”, finaliza el reportaje. El día primero de marzo de 2004, la Comisión Jurídica Indígena Urbana, que agrupa a indígena mapuche y aymara, denuncia lo que a su juicio constituye “un atentado grave y flagrante contra nuestro patrimonio”. Este comunicado de prensa señala que el transporte de la piedra yagán “enloda la política estatal, la que se ha manifestado servil a los intereses de la nación norteamericana, en su ánimo apropiatorio de nuestros saberes, y nuestro patrimonio material e inmaterial. En concreto, tanto la Ley Indígena Nº 19.253 y la Ley de Monumentos Nacionales Nº 17.288, han sido violadas hasta ahora impunemente, por la Armada de Chile; la Dirección de Archivos, Bibliotecas y Museos; la Intendencia de Magallanes; y el gobierno norteamericano”. Continúa señalando el comunicado que “lamentablemente, el Estado nuevamente ha renunciado a su soberanía cultural (…) Es del caso que a través de una pericia realizado por la arqueóloga Paola Grendi, Directora del Museo Martín Gusinde, se determinó que la piedra no era patrimonio arqueológico, sin atender a si la piedra tenía o no un uso ancestral, al menos en la memoria colectiva del pueblo yagán. Paralelamente, el Consejo de Monumentos Nacionales sólo fue avisado por el Intendente de la XII región cuando la piedra ya estaba rumbo al Imperio”. Finalizan el comunicado culpando a la Gobernación Provincial, a la Dirección de Archivos, Bibliotecas y Museos, y a Paola Grendi, en lo que consideran un acto de “huaquerismo estatal, de entreguismo de nuestro patrimonio cultural indígena”. Al saber estos datos el Diputado que presenta este proyecto procede a llamar al Consejo de Monumentos Nacionales y se entera, mediante fax que amablemente envía el Consejo de Monumentos Nacionales, que todo esto se produce en virtud de una visita de representantes del Museo de Indígenas Americanos del Museo Smithsoniano, en noviembre del año 2003, los que en conjunto con funcionarios de la Embajada de los Estados Unidos, solicitan ayuda al Gobierno de Chile para extraer una piedra del confín del mundo para una ceremonia de inauguración a celebrarse en septiembre de 2004. Es así que el 13 de febrero, se firma un documento de autorización con la comunidad indígena en la cual se emplaza la roca. El 16 de febrero, Paola Grendi, Directora del Museo Martín Gusinde, perteneciente a la Dirección de Archivos, Bibliotecas y Museos, informa al Gobernador Provincial (s) de la Provincia Antártica Chilena, Juan Harcha Kusanovic, que en respuesta a la consulta acerca de la roca yagán, determina que “por sus características externas no constituye en modo alguno una pieza de valor arqueológico, etnográfico o histórico, por tanto no está afecta a las normas y los procedimientos que señala la Ley Nº 17.288”. El mismo día, mediante ord. 075/2004 dirigido a la Intendencia Regional, el Gobernador Subrogante de la provincia Antártica Chilena XII región solicita que la receptora “tenga a bien adoptar los procedimientos tendientes a materializar la donación de dicha especie por parte del Gobierno de Chile”. En este caso, se pudo eludir las competencias del Consejo de Monumentos Nacionales, toda vez que el artículo 29 de la Ley Indígena Nº 19.253, señala que cuando se saque del país patrimonio cultural material de los pueblos indígenas, entonces debe emitirse un informe previo de la Conadi, y debe expedirse la autorización previa del Consejo de Monumentos Nacionales. Aquí, mediante un simple informe técnico de una página, enviado por fax, por una arqueóloga funcionaria de un Museo, se pudo eludir el espíritu de la norma. En el futuro, después de este precedente, cualquier arqueólogo, mediante un informe técnico cualquiera, puede decir que un cacharro diaguita no es una pieza arqueológica, y el objeto puede salir del país sin control alguno. Así mismo el asunto es especialmente peligroso, pues existen muchas piedras, que como la roca yagán, no tienen inscripciones o muescas externas pero son utilizadas en ceremonias, o lo fueron en el pasado remoto; piedras mágicas que la memoria colectiva de los pueblos indígenas todavía conserva (como la “piedra que camina” en el caso de los mapuche). Esos elementos de innegable valor arqueológico y antropológico, o por lo menos histórico, no tienen protección después de este precedente. El asunto, además de poco serio, es, por lo bajo, muy peligroso para la conservación de nuestro patrimonio. De cualquier manera, igual nos preguntamos: i. Si la piedra no era indígena: ¿por qué le pidieron el consentimiento a la comunidad yagán? iii Si la piedra no era indígena, ¿por qué en la página web de la Conadi aparece una noticia de que “En la sesión del Consejo de Desarrollo Indígena de Magallanes del mes de diciembre, se le asignó la tarea a la Conadi regional, de coordinar la donación y traslado de una roca desde estas latitudes, en favor del Instituto Smithsoniano, de Estados Unidos” (http://www.conadi.cl/noticias/yagan.htm)? iii. Si la piedra no era indígena, ¿por qué entonces va al Museo de los Indígenas America-nos del Instituto Smithsoniano? iv. Y finalmente, si la piedra no era indígena, ¿por qué en la página web del Museo (www.nmai.si.edu), se destaca con bombos y platillos, para la misma fecha de exhibición de la piedra, un desfile de indígenas americanos y una ceremonia indígena, y se invita a las comunidades de pueblos originarios a inscribirse para participar del evento? Y finalmente, si la piedra no era indígena, ¿por qué viajarán a la ceremonia del Instituto Smithsoniano miembros de la comunidad yagán (Diario La Tercera, Martes 8 de junio de 2004)? c) La Dirección Regional de Arquitectura de Tarapacá informa que cerca de 140 iglesias construídas por aymaras corren riesgo desaparecer. El diario “El Mercurio” del día Domingo 14 de marzo de 2004, informa que estas Iglesias fueron catastradas por la Dirección de Arquitectura del Ministerio de Obras Públicas en la Región de Tarapacá. Las iglesias son manifestación de la cristianización de la zona, en la época de la Conquista, en la que se construyeron por la población local, pequeños templos en el estilo denominado “mestizo andino”. Los materiales usados fueron piedra, adobe, barro y paja brava en la cubierta y queñoa, una madera típica de la zona. “Los misioneros levantaban los templos al borde de los caseríos preexistentes y se convertían en los centros rituales según la cosmovisión andina”. Según el Director Ragional de Arquitectura, Ariel Riquelme, las iglesias, por factores del tiempo, movimientos telúricos, los elementos con que están construídas, y la propia acción del hombre, has puesto en severo riesgo al patrimonio que ellas representan. Más si se tiene en cuenta que las Iglesias sólo son visitadas en periodos de Carnaval. Según este funcionario “Hay muchas que pueden desplomarse de un momento a otro (...) Tienen problemas estructurales graves y hay severos riesgos de perder vestigios muy importantes para la Humanidad”. Los casos más graves y urgentes son las iglesias de Chiapa, Mulluri, Pisiga, Charpa, Ancovinco, Cancosa, entre otras, todas ubicadas en pequeños pueblos y caseríos. En este desolador panorama, el reportaje señala que las únicas iglesias aymaras, de las 140 catastradas, que han sido declaradas Monumento Nacional, son las de Parinacota, Huasquiña, Huaviña, Usmagama, Sotoca, Matilla y Tarapacá. d) La inundación del pueblo aymará de Livilcar, con su centenaria iglesia y su cementerio, por acción de un embalse. El diario “El Mercurio”, informa el día Domingo 21 de marzo de 2004, lo siguiente “Aimaras se oponen a embalse que cubrirá antiguo poblado”. Acontece que en Arica el Río San José se desborda debido al denominado Invierno Altiplánico. Señala el periódico que “El caserío de Livílcar es el lugar más adecuado para levantar una represa que capte las aguas del río San José, obra que aseguraría el riego del valle de Azapa y, además, atenuaría los efectos que su cauce provoca en playa Chinchorro, cuando en la temporada veraniega arruina el mejor balneario local, debido al lodo y escombros que arrastra el caudal”. El problema es que Livílcar guarda un tesoro de tradiciones que se remonta a cientos de años. “Livílcar, 93 kms. al este de Arica, y emplazado en el curso superior de la quebrada azapeña, fue fundado en el siglo XVII por los españoles sobre el viejo señorío aimara de los Hatun Carangas, su iglesia erigida en 1728 en honor a San Bartolomé cobija como tesoro el único de los altares del barroco andino chileno bañado en pan de oro. Tras la fachada de piedra labrada del templo están enterrados los restos de la familia del cacique Diego Cañipa, quien a fines del siglo XVIII prefirió morir desollado por las huestes revolucionarias de Tupac Amaru antes que retornar al culto incaico del sol y de la luna”. Estos tesoros han impulsado a dirigentes de la comunidad indígena a oponerse a la obra. “Hace pocos meses don Lino era el único agricultor que allí quedaba. Luego enviudó y decidió abandonar el lugar. Desde entonces Livílcar se convirtió en un pueblo fantasma. Pero cada 24 de agosto, para “San Bartolo”, más de 150 descendientes retornan al lugar, cubriendo a pie o en burro decenas de kilómetros sin carretera. Por varios días, mientras dura la fiesta patronal, el caserío vuelve a rebosar de vida. “Livílcar no puede desaparecer bajo el agua. Sepultaría nuestras tradiciones”, dice Teresa Cañipa, del comité de defensa del pueblo, que ya pidió declararlo Monumento Nacional”. e) Inundación de un Cementerio Pehuenche debido a las obras de la Represa Ralco de Endesa S.A, sin atender a los requisitos impuestos por el Consejo de Monumentos Nacionales. El diario “El Mercurio” señaló el día Lunes 3 de mayo de 2004, “la comunidad pehuenche decidió pedir la intervención del relator especial de Naciones Unidas para los derechos indígenas, Rodolfo Stavenhagen, debido al inicio del llenado del embalse de la central Ralco en Alto Biobío. Los indígenas denuncian que Endesa, empresa a cargo de las obras, no les informó sobre la adopción de medidas de protección para el cementerio de la comunidad de Quepuca Ralco”. En un extenso informe redactado por el abogado José Aylwin, coordinador del Programa de Derechos Indígenas del Instituto de Estudios Indígenas de la Universidad de la Frontera, se califica de ilegal la decisión de Endesa, “hasta ahora no desautorizada por el Gobierno de Chile”, de llenar anticipadamente el embalse. Informa el periódico que la inundación estaba prevista para mayo, pero según Endesa, como resultado de las fuertes precipitaciones y frente al “llenado espontáneo” del embalse que alcanzó una altura de 40 metros, decidió cerrar definitivamente el ducto inferior de la presa para evitar potenciales riesgos en las instalaciones. El informe al consultor de Naciones Unidas precisa que “no hubo aviso previo”, en momentos en que se encontraba pendiente la protección del cementerio de la comunidad de Quepuca Ralco. En ese cementerio indígena, que Rodolfo Stavenhagen visitó en julio del año pasado, donde incluso participó en una rogativa de los deudos, están los restos de 56 pehuenches de la comunidad de Quepuca Ralco, identificados con nombres y apellidos por sus familiares. La decisión final se iba a adoptar en una reunión programada para hoy lunes, en la que los indígenas se pronunciarían sobre las opciones propuestas por la empresa a través de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (Conadi). Las alternativas eran excavar el sitio para ubicar restos humanos y enterrarlos en otro lugar, o cubrir el área con una losa de hormigón para impedir el daño de los restos por efecto de las aguas. A Stavenhagen se le pide concretamente “exigir al Gobierno de Chile la entrega de toda la información disponible sobre la inundación anticipada del embalse Ralco, su impacto en los pehuenches y sobre las medidas adoptadas para dar protección al cementerio de la comunidad de Quepuca Ralco”. f) Se dicta una sentencia con una pena bajísima contra un huaquero profesional sorprendido con 1.661 artefactos precolombinos en su poder, la primera después de 24 años de regir la legislación patrimonial, y dejando impunes a los cómplices y a los traficantes internacionales que mantienen una página web de compra y venta ilegal de nuestro patrimonio indígena. El diario “El Mercurio” en su edición del día Domingo 2 de mayo de 2004 del presente año hace mención a la debilidades de nuestra legislación protectora de patrimonio cultural material de los pueblos indígenas, particularmente por obra de los huaqueros. En él se narra la situación de Jaime Quinteros, el primer sancionado por saquear tumbas precolombinas, después de 24 años de vigencia de la Ley de Monumentos Nacionales, penado a la mísera pena de 730 días de reclusión nocturna. Quinteros dedicó 35 de sus 52 años al saqueo de sitios precolombinos, un oficio nacido en Perú con la conquista y que toma el nombre de huaqueo de la palabra quechua huaca o waca, que significa “lugar sagrado”. Sus vecinos lo apodaban “el huaquero”. El día en que fue detenido, Quinteros Chiang aseguró a la policía que “sólo fue hallada la grasa. Lo mejor, el filete fue vendido”. Cuatro años después de su detención, habiendo sido sorprendido con 1.661 artefactos precolombinos en su poder y habiendo declarado que se dedicaba al saqueo de sitios arqueológicos en Arica desde 1965, este ariqueño que aprendió a huaquear como profesional después de haber trabajado con destacados arqueólogos de la zona, se transformó en el primer condenado por saqueo a sitios arqueológicos del país, siendo condenado desde la semana pasada a 730 días de reclusión nocturna. Intermediarios y compradores salvaron ilesos gracias a que Chile no ha ratificado la Convención de Unesco de 1970 que castiga el tráfico ilegal de patrimonio. Estos hechos son conocidos por el Consejo de Monumentos Nacionales, que según la Ley Nº 17.288, es el organismo estatal competente para la protección y resguardo del patrimonio nacional, incluido el patrimonio indígena. Según Mario Vásquez, arqueólogo del Consejo de Monumentos Nacionales, cada vez son más frecuentes los saqueos de piezas mapuches en la novena región, el huaqueo se sigue concentrando en las tres regiones del norte alcanzando dimensiones industriales en Perú. Asimismo Rodrigo Ropert, abogado de la unidad de Medio Ambiente del Consejo de Defensa del Estado y experto en patrimonio cultural, según el reportaje mencionado, señala respecto del saqueo de tumbas o huaqueo, “la determinación de la pena es un tema complejo que depende de los delitos que se imputan y la existencia de agravantes o atenuantes. En el caso de los huaqueros (personas que realizan excavaciones arqueológicas ilegales para comercializarlas) procede el delito de destrucción de monumentos nacionales contemplado en el artículo 38 de la Ley Nº 17.288, sobre Monumentos Nacionales. Para este delito se aplican las penas de los delitos de daños contemplados en el Código Penal, que se determinan en base al valor de lo dañado, con un rango de presidio menor en su grado mínimo a máximo y multas de 5 a 15 UTM (541 días a 5 años). Que no obstante aquello, las penas señalada no han sido suficiente para disuadir a la verdadera red de tráfico que está detrás del huaqueo. El huaquero generalmente es pobre. El intermediario y el comprador, son generalmente extranjeros y muy ricos. Prueba este tráfico la página web www.precolumbianart4sale.com, en la que se exhiben, como piezas arqueológicas más atractivas para la venta, fotografías de espectaculares cerámicas, tejidos y trabajos en piedra de grandes culturas precolombinas peruanas y bolivianas. Entre ellas se encuentran también varias piezas arqueológicas y etnográficas de Chile, que nuestra ley supone patrimonio cultural de la nación. Un cesto cilíndrico tejido, adornado con figuras de caimanes y que corresponde a la fase Gentilar (1.000 al 1.470 d.c.) de la costa Norte de Chile, es ofrecido en US$ 1.500 en una “galería de arte virtual” construida en el ciberespacio por el norteamericano David Bernstein. Este personaje fue sindicado por el huaquero (saqueador) ariqueño Jaime Quinteros Chiang como uno de sus compradores. Una zampoña de 12 cañas de mil años, perteneciente a la cultura Arica, es ofrecida en US$ 500, mientras que un rehue mapuche del siglo XIX lo vende en US$ 18 mil. Bernstein explica en su página en inglés que adquirió esta “profesión” en 1968, mientras servía en el Cuerpo de Paz en Perú y que entre sus clientes, a los que les ofrece venta o asesoría en el mercado de objetos de arte andinos, se encuentran coleccionistas privados y corporativos, así como museos de todo el mundo. Para el Consejo de Monumentos Nacionales, son los vacíos normativos los que dificultan que el resto de los actores sean penalmente perseguidos. Está pendiente ratificar la convención sobre medidas que deben adoptarse para prevenir e impedir la importación, exportación y transferencia de propiedades ilícitas de bienes culturales de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura de 1970. Según el secretario ejecutivo del Consejo de Monumentos Nacionales, Ángel Cabeza, señala el Diario El Mercurio “Chile pasa vergüenza en los foros internacionales, pues es el único país de Latinoamérica que no lo ha ratificado”. 2. Falencias de nuestra legislación de Monumentos Nacionales. a) La destrucción de los bienes culturales indígenas El artículo 38 de la Ley Nº 17.288, tipifica el delito de destrucción o perjuicios a monumentos nacionales. En la medida que el saqueo destruya o provoque perjuicios al sitio sería aplicable este tipo penal. Se establecen penas de cárcel, que van desde 61 días, hasta 5 años, dependiendo de la magnitud del daño. Lamentablemente, esta norma no ha sido suficientemente disuasiva para los huaqueros. Los jueces tienden a ver a la destrucción de bienes culturales como un mal menor, un delito que protege un bien jurídico poco relevante, comparados con otros protegidos en el Código Penal. Es por ello que se requiere de la aplicación de agravantes específicas que den al tipo penal la suficiente especialidad, y que pongan atención a la naturaleza de los bienes culturales en sí, que escapan a las meras avaluaciones pecuniarias o patrimoniales del delito de daños, aplicable aquí según lo dispone el mismo artículo 38 mencionado, que remite la penalidad a los artículos pertinentes del Código Penal. Como señala la página web del Consejo de Monumentos Nacionales, el valor de los bienes culturales es: Valor Estético: incluye aspectos de percepción sensorial para lo cual se deben establecer criterios que pueden incluir consideraciones de forma, escala, color, textura y materialidad. Valor Histórico: abarca la historia de la estética, de la ciencia o de la sociedad, por lo tanto, está relacionado con el resto de los valores. Un lugar u objeto puede tener valor histórico porque ha influido o ha sido objeto de la influencia de un evento o personaje destacado. Valor Científico: el valor científico o potencial de investigación de un lugar u objeto dependerá de la importancia de la información que en él exista, de su rareza, su calidad y su capacidad representativa. Valor Social: abarca las cualidades por las cuales un lugar u objeto se ha convertido en un foco de sentimientos espirituales, nacionales, políticos o culturales para un grupo humano. Es por ello que las agravantes deben considerar esta perspectiva no pecuniaria, sino extra patrimonial colectiva, que compromete los valores materiales e inmateriales de la nación, y de las posibilidades de rastrear nuestro pasado. b) El tráfico de bienes culturales indígenas. Señala la página web del Consejo de Monumentos Nacionales que “El tráfico ilícito de Bienes Culturales es cualquier movimiento o transacción ilegal de bienes culturales, dentro del país y hacia o desde el extranjero”. En nuestro país, al igual que en la mayoría de los países latinoamericanos, estos delitos constituyen una gran amenaza para la preservación de los bienes culturales. El marco jurídico fundamental, que regula el patrimonio arqueológico en nuestro país, está contenido en la Ley Nº 17.288, sobre Monumentos Nacionales y el Decreto Nº 484, que contiene el Reglamento sobre Prospecciones y/o Excavaciones Arqueológicas. A grandes rasgos, estas normas establecen lo siguiente: Para realizar excavaciones arqueológicas se requiere ser arqueólogo, presentar un proyecto de investigación al Consejo de Monumentos Nacionales, y obtener la autorización escrita de él; en caso de encontrar piezas arqueológicas, al realizarse excavaciones de cualquier tipo, se debe denunciar el descubrimiento a Carabineros, al Gobernador Provincial o al Consejo de Monumentos Nacionales, la infracción a las disposiciones anteriores se encuentra sancionada con multas, que oscilan entre 5 y 10 sueldos vitales. En general, cuando se va a intervenir o se va a sacar al extranjero un bien cultural se debe solicitar autorización a las autoridades correspondientes. Respecto del Patrimonio Cultural Indígena, la venta, exportación o salida al extranjero del patrimonio arqueológico, cultural o histórico de los indígenas de Chile, además de la autorización del CMN en caso de corresponder a monumentos nacionales, requiere de informe de la Corporación Nacional Indígena. No obstante, en diversos mercados de Chile no es extraña la venta ilegal de objetos arqueológicos provenientes de excavaciones clandestinas. Sanciones para el huaquero: Todos los sitios y piezas arqueológicas o paleontológicas que existan sobre o bajo la superficie del territorio nacional son considerados monumentos arqueológicos (una categoría de monumento nacional) y son de propiedad del Estado. Por lo tanto, considerando que los sitios y piezas arqueológicas son de propiedad del Estado, al saquear estos sitios se cometerían los delitos de robo o hurto, contemplados en el Código Penal. Sanciones para el comercializador: Estos objetos son de propiedad del Estado, por lo que su tenencia a cualquier título y su venta, compra o comercialización, puede constituir el delito de receptación, que se encuentra sancionado con penas de 61 días a 5 años de cárcel y multas hasta 20 UTM (artículo 456 bis A, del Código Penal). Cualquier persona puede denunciar infracciones a la ley. La denuncia se realiza al tribunal de letras del lugar donde se comete la infracción. Podría pensarse que los tratados internacionales existentes, que protegen bienes culturales, podrían detener esta ola de huaquerismo. Las principales normas para combatir el tráfico ilícito han sido dictadas por la Unesco, y son las siguientes: “Convención sobre la protección de los Bienes Culturales en caso de Conflicto Armado, La Haya, 1954”. “Convención sobre las medidas que deben adoptarse para prevenir la exportación, importación y transferencia de propiedad de Bienes Culturales“, París 1970 “Convenio de Unidroit sobre los Bienes Robados o Exportados ilícitamente”, 1995. “Convención sobre la protección del patrimonio subacuático”, Unesco 2001. No obstante, nuestro país no ha suscrito ninguna de estas Convenciones. Creemos que la norma nacional debería explicitar la aplicación de los delitos de robo y de receptación, sin perjuicio de modificar los tipos tanto en cuanto satisfaga las necesidades propias de la protección del patrimonio cultural indígena. c) Posible elusión de las competencias del Consejo de Bienes Nacionales. Esta posible elusión es producida por la brecha que se produce en las competencias del Consejo de Monumentos Nacionales al disponer el artículo 29 de la Ley Indígena Nº 19.253, que no establece norma alguna ante un bien o elemento que no muestre señal externa alguna de ser patrimonio indígena, pero que en la memoria de los pueblos tenga significaciones simbólicas o religiosas relevantes. Tampoco dice nada en caso de duda. Ello da pie para que ante un bien que no sea manifiestamente patrimonio cultural de los pueblos indígenas, pueda eludirse las competencias del Consejo de Monumentos Nacionales como de la Conadi, con el simple informe de un arqueólogo. Este procedimiento poco serio y peligroso, ya ha manifestado sus perniciosos efectos, como hemos visto más arriba, en el caso de la piedra yagán, y debe ser corregido, pues no es un defecto de los órganos nombrados, sino de la ley. d) Posibilidad de enajenación y venta del patrimonio cultural indígena Una de las competencias del Consejo de Monumentos Nacionales, es la de autorizar los préstamos de bienes culturales muebles y colecciones museológicas que tienen la condición de Monumento Nacional, así como su salida al extranjero. También debe autorizar la salida al exterior de las colecciones de Museos del Estado. Lamentablemente, la Ley de Monumentos Nacionales y la Ley Indígena permite también la enajenación de nuestro patrimonio indígena, quizás para atraer a investigadores extranjeros a nuestro territorio y que emprendan labores de rescate, que nuestro país malamente podría realizar en virtud de la escasez de recursos. No obstante, la transferencia puede ser a título oneroso (artículo 29 letra a de la Ley Indígena Nº 19.253), sin causa alguna que la justifique. Ambas transferencias pueden ser perpetuas. Creemos que esta odiosa circunstancia debe ser corregida, pues en estos casos se produce una odiosa renuncia a nuestra soberanía cultural, pues con una decisión tan grave, vedamos a las futuras generaciones de chilenos el conocimiento de un glorioso y diverso pasado que penetra en las raíces más profundas de Chile. e) Estado de abandono de poblados, iglesias, construcciones, y cementerios indígenas coloniales. El estado de abandono del patrimonio indígena precolombino y colonial, debe ser solucionado con la participación de las mismas comunidades afectadas. Ellas deben ser las principales guardianas del patrimonio nacional que a ellas les pertenece. Es por ello que la ley debe fomentar la participación de los pueblos indígenas y sus organizaciones (comunidades y asociaciones indígenas), en el rescate y restauración de las obras arquitectónicas, aldeas, poblados, o construcciones en general, que hayan realizado sus ancestros. El Estado tiene el deber de proveer los medios financieros para que, con la participación de las comunidades y organizaciones, puedan realizarse estos fines. f) Problemas presupuestarios de la Ley de Monumentos Nacionales. Los gobiernos de la Concertación han hecho un esfuerzo loable por mejor el presupuesto del Consejo de Monumentos nacionales. El actual Secretario Ejecutivo de este organismo estatal, cuando asumió funciones, tuvo que trabajar bajo una escalera de la Dirección de Archivos, Bibliotecas y Museos. El patrimonio del órgano que supervigila y administra el patrimonio cultural de la Nación, en ese momento, era de una máquina de escribir y una cuantas mesas y sillas. Después de más de 3 décadas de vida (1970), el Consejo de Monumentos Nacionales, sólo desde el año pasado tiene un lugar digno y apropiado para funcionar, como es la Casa de las Gárgolas, ubicado en Vicuña Mackena casi Alameda, en la capital. Sus funcionarios aún son escasos para satisfacer la demanda urgente de protección de nuestro patrimonio. Es por ello que debemos felicitar al Consejo de Monumentos Nacionales por loable labor que emprende y desarrolla, con tan escasos recursos, los que la han obligado inclusive a emplear a la mayoría de sus funcionarios sólo a honorarios. 3. Proyectos de Ley en trámite de modificación de la legislación que regula y protege el patrimonio nacional, incluido el patrimonio indígena. a) Modifica la ley Nº 17.288, sobre Monumentos Nacionales, con el objeto de crear una nue-va figura penal y sustituir la unidad en que se expresan sus multas. Boletín 2726-07. Que el proyecto de ley del Senador Sergio Bitar Chacra, presentado el Martes 12 de Junio, 2001, pretende “una adecuación de las figuras sancionatorias contempladas en la ley Nº 17.288 sobre monumentos nacionales, las que hasta el momento no son lo suficientemente represivas, por lo que no generan un efecto preventivo general”. Que para ello las multas ya no se podrán entender expresadas en sueldos vitales, sino en “unidades tributarias mensuales”. Que no obstante estar de acuerdo con esta medida, el mencionado proyecto de ley elimina la pena de privación de libertad que va aparejada con la aplicación del delito de daños, que expresamente impone la Ley Nº 17.288, y se conforma con la mera imposición de multas, expresadas, como dijéramos, en unidades tributarias mensuales. Ello provoca la impunidad de las conductas al imponer una pena menor de la que ya existe en nuestra legislación patrimonial, y por ende, una desprotección a nuestro patrimonio cultural. Es por ello que consideramos necesario que no sólo se sancione expresamente el delito de daños sobre monumentos nacionales de manera expresa, sino que el delito de robo y receptación de los mismos, se sancione de manera especial, asumiendo una figura delictiva acorde con el bien jurídico protegido (que no es sólo el derecho de propiedad, sino que el patrimonio cultural de la nación), y conforme con la especificidad de los actos y la naturaleza de la conducta sancionada, lo que de suyo impone la atención a agravantes especiales para lograr la ansiada disuasión de la conducta. b) Modifica la ley Nº 17.288, sobre Monumentos Nacionales y la ley Nº 19.300, sobre Bases Gral. del Medio Ambiente, con el fin de regular la extensión máxima de los parques privados destinados a la preservación de la naturaleza. Boletín 2778-12. Este proyecto de ley ha sido presentado por el Senador Eduardo Frei Ruiz-Tagle, quien se manifestó preocupado por el proyecto “Parque Pumalín” de Douglas Tompkins, en virtud del cual se crea “en la Región de Los Lagos un espacio orientado a la preservación de la naturaleza, razón por la que ya se habría adquirido 270.000 hectáreas que abarcarían un territorio que se extendería desde el sur de Hornopirén hasta casi 30 kilómetros al sur de Caleta Gonzalo, en la provincia de Palena”. Esta iniciativa “se convertiría en una de las más grandes extensiones dedicadas a la protección de la naturaleza que existen en el país, sólo superada por tres parques nacionales y tres reservas naturales, de las 92 que administra el Estado”, lo que a iniciativa del Senador se convertiría en un proyecto de podría atentar contra la seguridad y la integridad territorial del Estado, no obstante que “nadie puede oponerse de manera absoluta a que la iniciativa privada se sume a los esfuerzos que realiza el sector público por preservar zonas protegidas”. Es por ello que el proyecto limita la extensión de los santuarios de la naturaleza, los que, de situarse en terrenos privados, “no podrán exceder del veinte por ciento de la superficie terrestre de una comuna, ni el quince por ciento del de una provincia en el evento de que estén ubicados dentro de los límites de ésta. Los santuarios estarán afectos a igual tratamiento, obligaciones y cargas que las pertenecientes al Sistema Nacional de Áreas Silvestres Protegidas del Estado y sus dueños deberán velar por su debida protección, denunciando ante el Consejo los daños que por causas ajenas a su voluntad se hubiere producido en ellos”. Este proyecto de ley, como se ve, no protege en lo absoluto la soberanía cultural de los pueblos indígenas, sino la integridad y soberanía territorial del Estado. c) Modifica la ley Nº 17.288, sobre Monumentos Nacionales, en lo relativo a los objetos paleontológicos . Boletín 2905-04. Este proyecto de ley, presentado por el Senador Ricardo Núñez, el Martes 9 de Abril, 2002, pretende especificar la naturaleza de los objetos paleontológicos, los que no se encuentran definidos en la Ley de Monumentos Nacionales, y por ende, tienen una entidad huidiza e indeterminada. Para el proyecto ciencia que estudia los seres orgánicos que vivieron en el pasado remoto, buscando establecer las relaciones que pudieron caber tenido con el medio ambiente que habitaron y su aparición en el tiempo (...) Es recomendable perfeccionar la norma jurídica incorporando a un especialista en paleontología al Consejo de Monumentos Nacionales, el que desde allí aportará su conocimiento para la toma de decisiones en ese órgano”. Así, el proyecto entiende como por “ pieza paleontológica todo ser orgánico fosilizado conservado a través de los tiempos geológicos formando parte de rocas sedimentarlas.” Este proyecto se tiene por fin proteger los hallazgos fósiles preexistentes o paralelos a la aparición del hombre, pero no protege los restos humanos relacionados o producidos por las culturas indígenas de Chile. Por tanto, no dice relación con la protección del patrimonio cultural de los pueblos indígenas. En suma, ninguno de los proyectos en trámite recoge la realidad de la desprotección legal del patrimonio cultural de los pueblos indígenas, como ya se pudo analizar. 4. Normas internacionales relevantes para la protección del Patrimonio Cultural Indígena. a) Declaración Universal de la Unesco sobre la Diversidad Cultural. Adoptada por la 31ª reunión de la Conferencia General de la Unesco París, 2 de noviembre de 2001. Este importante instrumento internacional es una Declaración, por lo que los países suscriptores no adquieren obligaciones fuertes para su cumplimiento, el cual sólo es garantizado por el compromiso moral u honor de los Estados miembros de la Unesco. Esta Declaración, en su preámbulo, afirma que la cultura “debe ser considerada como el conjunto de los rasgos distintivos espirituales y materiales, intelectuales y afectivos que caracterizan a una sociedad o a un grupo social y que abarca, además de las artes y las letras, los modos de vida, las maneras de vivir juntos, los sistemas de valores, las tradiciones y las creencias”, y que ella se “encuentra en el centro de los debates contemporáneos sobre la identidad, la cohesión social y el desarrollo de una economía fundada en el saber”. El artículo 5 establece que los derechos culturales son “parte integrante de los derechos humanos, que son universales, indisociables e interdependientes (…) Toda persona debe, así, poder expresarse, crear y difundir sus obras en la lengua que desee y en particular en su lengua materna; toda persona tiene derecho a una educación y una formación de calidad que respete plenamente su identidad cultural; toda persona debe poder participar en la vida cultural que elija y ejercer sus propias prácticas culturales, dentro de los límites que impone el respeto de los derechos humanos y de las generaciones presentes y futuras”. Por su parte, el artículo 8 dispone que frente a los cambios económicos y tecnológicos actuales, que abren vastas perspectivas para la creación y la innovación, “se debe prestar una atención particular (…) al carácter específico de los bienes y servicios culturales que, en la medida en que son portadores de identidad, de valores y sentido, no deben ser considerados como mercancías o bienes de consumo como los demás”. Esta Declaración fue firmada con un Plan de acción, el cual, en uno de sus puntos propone “Elaborar políticas y estrategias de preservación y valorización del patrimonio cultural y natural, en particular del patrimonio oral e inmaterial, y combatir el tráfico ilícito de bienes y servicios culturales (…) accion: solicitar la intervención del Comité Intergubernamental para Fomentar el Retorno de los Bienes Culturales a sus Países de Origen o su Restitución en caso de Apropiación Ilícita”. Como veremos, este Plan de Acción es inútil en Chile debido a que Chile no ha suscrito el tratado respectivo que le da vida a la institución internacional recién nombrada. b) Convención sobre la protección del patrimonio mundial, cultural y natural, suscrita en la Unesco, en su 17a, reunión celebrada en París el 17 de octubre al 21 de noviembre de 1972, el cual fue ratificado por Chile el 20 de febrero de 1980. Este es un Convención internacional, y como tal, tiene carácter obligatorio y por lo tanto su cumplimiento no queda al mero honor de los Estados como la anterior. Este tratado fue ratificado por Chile, así como por 178 países, lo que revela su nivel de aceptación internacional. Por cierto, debemos decir que este nivel de adhesión dice relación con el interés de los Estados Partes de contar con los recursos de la Unesco y con el prestigio internacional de proteger el patrimonio mundial. En virtud de este tratado no se protege sólo el patrimonio cultural, sino también el natural, y no sólo el arqueológico, sino también el histórico. Tal como señala el artículo primero, entre otros, a: “los monumentos: obras arquitectónicas, de escultura o de pintura monumentales, elementos o estructuras de carácter arqueológico, inscripciones, cavernas y grupos de elementos, que tengan un valor universal excepcional desde el punto de vista de la historia, del arte o de la ciencia”. Por su parte, el artículo 8, crea un Comité intergubernamental de protección del patrimonio cultural y natural de valor universal excepcional, denominado “el Comité del Patrimonio Mundial”, el que está compuesto de 15 Estados Partes en la Convención. Asimismo, el artículo 11 dispone que el Comité, en base de los inventarios presentados por los Estados según lo dispuesto en el párrafo 1, el Comité establecerá, llevará al día y publicará, con el título de “Lista del patrimonio mundial”, una lista de los bienes del patrimonio cultural y del patrimonio natural. Como sabemos, Chile posee tres de sus monumentos en la lista de patrimonio mundial, como son el Parque Nacional de Rapa Nui, el caso antiguo de Valparaíso, y las Iglesias de Chiloé. Convención sobre las medidas que deben adoptarse para prohibir e impedir la importación, la exportación y la transferencia de propiedad ilícitas de bienes culturales. Adoptada en París, 14 de noviembre de 1970. Este tratado fue suscrito con el ánimo de evitar el tráfico ilegal de bienes culturales, lo que según su preámbulo, dificulta el entendimiento entre los pueblos. El Tratado define como bienes culturales, en su artículo 1, como “los objetos que, por razones religiosas o profanas, hayan sido expresamente designados por cada Estado como de importancia para la arqueología, la prehistoria, la historia, la literatura, el arte o la ciencia y que pertenezcan a las categorías enumeradas a continuación: a. Las colecciones y ejemplares raros de zoología, botánica, mineralogía, anatomía, y los objetos de interés paleontológico; b. Los bienes relacionados con la historia, con inclusión de la historia de las ciencias y de las técnicas, la historia militar y la historia social, así como con la vida de los dirigentes, pensadores, sabios y artistas nacionales y con los acontecimientos de importancia nacional; c. El producto de las excavaciones (tanto autorizadas como clandestinas) o de los descu-brimientos arqueológicos; d. Los elementos procedentes de la desmembración de monumentos artísticos o históricos y de lugares de interés arqueológico; e. Antigüedades que tengan más de cien años, tales como inscripciones, monedas y sellos grabados; f. El material etnológico; g. Los bienes de interés artístico tales como: I) Cuadros, pinturas y dibujos hechos enteramente a mano sobre cualquier soporte y en cualquier material (con exclusión de los dibujos industriales y de los artículos manufacturados decorados a mano); II) Producciones originales de arte estatuario y de escultura en cualquier material; III) Grabados, estampas y litografías originales; IV) Conjuntos y montajes artísticos originales en cualquier materia. h. Manuscritos raros e incunables, libros, documentos y publicaciones antiguos de interés especial (histórico, artístico, científico, literario, etc.) sueltos o en colecciones; i. Sellos de correo, sellos fiscales y análogos, sueltos o en colecciones; j. Archivos, incluidos los fonográficos, fotográficos y cinematográficos; k. Objetos de mobiliario que tengan más de cien años e instrumentos de música antiguos”. Vemos que en cada una de las categorías destacadas se encuentran bienes materiales que son o pueden ser, a la luz del derecho chileno, un monumento nacional, y que tienen relación con las culturas indígenas. La importancia de que los bienes culturales se queden en su país de origen, el que tiene una verdadera soberanía cultural sobre ellos, se demuestra en lo dispuesto en el artículo segundo de este tratado, que establece que “Los Estados Partes en la presente Convención reconocen que la importación, la exportación y la transferencia de propiedad ilícitas de los bienes culturales constituyen una de las causas principales del empobrecimiento del patrimonio cultural de los países de origen de dichos bienes (…) los Estados Partes se comprometen a combatir esas prácticas con los medios de que dispongan, sobre todo suprimiendo sus causas, deteniendo su curso y ayudando a efectuar las reparaciones que se impongan”. El artículo 6 obliga a los Estados Partes a establecer un certificado adecuado, en el cual el Estado exportador autorice la exportación del bien o de los bienes culturales de que se trate y que deberá acompañar a todos los bienes culturales regularmente exportados; prohibir la salida de su territorio de los bienes culturales no acompañados del certificado de exportación antes mencionado; y a dar la oportuna difusión a esta prohibición, especialmente entre las personas que pudieran exportar e importar bienes culturales. Asimismo, el artículo 7 los obliga, entre otros, a tomar medidas apropiadas para decomisar y restituir, a petición del Estado de origen Parte en la Convención, todo bien cultural robado e importado después de la entrada en vigor de la presente Convención en los dos Estados interesados a condición de que el Estado requirente abone una indemnización equitativa a la persona que lo adquirió de buena fe o que sea poseedora legal de esos bienes”. Por su parte el artículo 9 establece que “todo Estado Parte en la presente Convención cuyo patrimonio cultural se encuentra en peligro a consecuencia de pillajes arqueológicos o etnológicos podrá dirigir un llamamiento a los Estados interesados. Los Estados Partes en la presente Convención se comprometen a participar en cualquier operación internacional concertada en esas circunstancias, para determinar y aplicar las medidas concretas necesarias, incluso el control de la exportación, la importación y el comercio internacional de los bienes culturales de que concretamente se trate”. En un mismo sentido, el artículo 13 letra b, establece que los servicios competentes deben colaborar para efectuar lo antes posible la restitución, a quien corresponda en derecho, de los bienes culturales exportados ilícitamente; y admitir una acción reivindicatoria de los bienes culturales perdidos o robados, ejercitada por sus propietarios legítimos o en nombre de los mismos; y a reconocer, además, el derecho imprescriptible de cada Estado Parte en la presente Convención de clasificar y declarar inalienables determinados bienes culturales, de manera que no puedan ser exportados, y a facilitar su recuperación por el Estado interesado si lo hubieren sido. Este artículo es de por sí valioso, pues cuando se habla de legítimo propietario, se puede referir perfectamente a comunidades indígenas que han sido despojadas de su patrimonio con engaños, con fraude, o sin su pleno consentimiento. Asimismo, el patrimonio indígena debe ser protegido con la participación y consentimiento de las comunidades indígenas, lo que es manifestación del derecho colectivo al consentimiento informado de los pueblos indígenas. Con ello, queremos decir que este tratado debe ser interpretado, al igual que la legislación nacional, a la luz de los estándares internacionales de los derechos humanos de los pueblos indígenas. Para proteger el patrimonio del tráfico ilícito, los Estados Partes, según el artículo 14, deberán, en la medida de sus posibilidades, deberá dotar a los servicios nacionales de protección de su patrimonio cultural, con un presupuesto suficiente y podrá crear, siempre que sea necesario, un fondo para los fines mencionados. Finalmente, los Estados pueden acudir a la Unesco, para que aplique sus buenos oficios, otorgue asesoría técnica o informes, en la consecución de los fines de este tratado. Como ya tuviéramos oportunidad decir, este tratado no ha sido ratificado por Chile. d) Recomendación sobre la protección de los bienes culturales muebles, emitida por la Unesco, en su 20ª. reunión, celebrada en París, el 24 de octubre al 28 de noviembre de 1978. Esta Recomendación, en su punto 15, alude a la materia que nos interesa, al disponer que para preservar y proteger a los bienes culturales muebles situados en edificios religiosos y en lugares arqueológicos del robo y del pillaje, los Estados Miembros deberían alentar la construcción de instalaciones para la seguridad de dichos bienes culturales y la aplicación de medidas idóneas a este respecto. Estas últimas deberían ajustarse al valor del bien y los riesgos a que está expuesto. Cuando sea conveniente, los gobiernos deberían ofrecer asistencia técnica y financiera para este fin. Habida cuenta de la importancia muy especial de los bienes culturales muebles situados en edificios religiosos, los Estados Miembros y las autoridades competentes deberían esforzarse en asegurar protección adecuada y puesta en valor de esos bienes en el lugar en que se encuentren. e) Recomendación sobre el intercambio internacional de bienes culturales, emitida por la Unesco, en su 19a. reunión, celebrada en Nairobi del 26 de octubre al 30 de noviembre de 1976. Esta Recomendación define a los bienes culturales como aquellos que son expresión y testimonio de la creación humana o de la evolución de la naturaleza y que tenga, o puedan tener, a juicio de los órganos competentes de cada Estado, un valor y un interés histórico, artístico, científico o técnico y que pertenezcan entre otras, a las categorías siguientes: a) especimenes de zoología, botánica y geología b) objetos de interés arqueológico c) objetos y documentación de etnología d) objetos de las artes plásticas y decorativas, así como de las artes aplicadas e) obras literarias, musicales, fotográficas y cinematográficas f) archivos y documentos; Respecto de estos bienes la Recomendación dispone diversas medidas de seguridad y gestión, entre las que encontramos las siguientes: i) Los Estados Miembros deberían alentar la creación ya sea directamente por su pro-pia autoridad, ya sea por medio de instituciones culturales, de ficheros de las demandas y ofertas de intercambio de bienes culturales disponibles para un intercambio internacional. ii) Las ofertas de intercambio sólo deberían inscribirse en los ficheros cuando se haya probado que la situación jurídica de los objetos de que se trata se ajusta a la legislación nacional y que la institución que los ofrece posee el título jurídico requerido para ello. iii) Las ofertas de intercambio deberían comportar toda la documentación científica, técnica, y jurídica, que permita asegurar en las mejores condiciones la utilización cultural, la conservación y la restauración eventual de los objetos propuestos. iv) Debería indicarse en los acuerdos de intercambio que la institución receptora está dispuesta a adoptar todas las medidas de conservación necesarias para la adecuada protección de los objetos culturales de que se trate. v) Los Estados Miembros deberían conceder especial atención al problema de la cobertura de los riesgos que corren los bienes culturales durante todo el período de los préstamos incluso durante el transporte, y sobre todo, estudiar la posibilidad de establecer sistemas de garantías y de indemnizaciones gubernamentales para los préstamos de objetos de gran valor, como los que existen ya en determinados países. Aplicado al patrimonio cultural de los pueblos indígenas, ya sabemos que, además, el préstamo, o la donación, al título que sea, debe ser consentido colectivamente por la comunidad o comunidades afectadas. Imaginemos un bien cultural con trascendencia religiosa. No es llegar y llevárselo. Por el contrario, sin ese consentimiento, se estarían violando los derechos de los pueblos indígenas en materia cultural, así como en materia religiosa. f) Comité intergubernamental para fomentar el retorno de los bienes culturales a sus países de origen o su restitución en caso de apropiación ilícita El Comité Intergubernamental para la Promoción del Retorno de Bienes Culturales hacia sus Países de Origen o su Restitución en Caso de Apropiación Ilícita, establecido por la Conferencia General de la Unesco, celebró su primera reunión en París en 1980. Actualmente está constituido por 22 Estados Miembros de la Unesco. Su undécima reunión tuvo lugar del 6 al 9 de marzo de 2001 en Phnom Penh, Camboya. Conforme al Artículo 4 de los Estatutos del Comité, forman parte de sus atribuciones: investigar los medios y procedimientos para facilitar las negociaciones bilaterales con miras a la restitución o al retorno de los bienes culturales a sus países de origen cuando esas negociaciones se realicen de conformidad con las condiciones estipuladas en el artículo 9; promover la cooperación multilateral y bilateral con miras a la restitución o el retorno de los bienes culturales a sus países de origen; alentar las investigaciones y los estudios necesarios para establecer programas coherentes de constitución de colecciones representativas, en los países cuyo patrimonio cultural haya sido dispersado; estimular una campaña de información del público sobre la naturaleza, la amplitud y el alcance reales del problema de la restitución o del retorno de los bienes culturales a sus países de origen; orientar la concepción y la ejecución del programa de actividades de la Unesco relativas a la restitución o el retorno de los bienes culturales a sus países de origen; estimular la creación o el fortalecimiento de los museos o de otras instituciones para la conservación de los bienes culturales y la formación del personal científico y técnico necesario; fomentar los intercambios de bienes culturales de conformidad con la Recomendación relativa al intercambio de sus actividades a la Conferencia General de la Unesco en cada reunión ordinaria de la misma. El Comité Intergubernamental es de índole consultiva. No está habilitado para zanjar una cuestión, pero puede cumplir la función de mediador. Los Estados Miembros de la Unesco pueden presentar ante el Comité solicitudes de retorno o restitución de bienes culturales, pero sólo tras haber comprobado que las negociaciones bilaterales están estancadas o han fracasado. g) Convención para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial. París, 17 de octubre de 2003. Esta Convención sólo ha sido signada y ratificada por dos países. Tal como en la mayoría de los tratados Internacionales de la Unesco, Chile no es uno de ellos. Como señala el artículo 1 de la Convención, los objetivos del tratado son: la salvaguardia del patrimonio cultural inmaterial; el respeto del patrimonio cultural inmaterial de las comunidades, grupos e individuos de que se trate; la sensibilización en el plano local, nacional e internacional a la importancia del patrimonio cultural inmaterial y de su reconocimiento recíproco; y la cooperación y asistencia internacionales. La Convención define como patrimonio cultural inmaterial a los usos, representaciones, expresiones, conocimientos y técnicas -junto con los instrumentos, objetos, artefactos y espacios culturales que les son inherentes- que las comunidades, los grupos y en algunos casos los individuos reconozcan como parte integrante de su patrimonio cultural. Este patrimonio cultural inmaterial, señala el tratado, “que se transmite de generación en generación, es recreado constantemente por las comunidades y grupos en función de su entorno, su interacción con la naturaleza y su historia, infundiéndoles un sentimiento de identidad y continuidad y contribuyendo así a promover el respeto de la diversidad cultural y la creatividad humana”. Entre sus manifestaciones, se encuentran: tradiciones y expresiones orales, incluido el idioma como vehículo del patrimonio cultural inmaterial; artes del espectáculo; usos sociales, rituales y actos festivos; conocimientos y usos relacionados con la naturaleza y el universo; y técnicas artesanales tradicionales. Este patrimonio se protege mediante salvaguardias, entendidas como “las medidas encaminadas a garantizar la viabilidad del patrimonio cultural inmaterial, comprendidas la identificación, documentación, investigación, preservación, protección, promoción, valorización, transmisión -básicamente a través de la enseñanza formal y no formal- y revitalización de este patrimonio en sus distintos aspectos”. En virtud de su artículo 5, se crea en la Unesco el Comité Intergubernamental para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial. Ahora bien, como un símil de las protecciones más amplias que surgen del tratado ya visto sobre Patrimonio Mundial, en 1998 la Unesco creó una distinción internacional llamada “Proclamación de las obras maestras del patrimonio oral e inmaterial de la humanidad”, con objeto de consagrar los ejemplos más destacados del patrimonio oral e inmaterial de la humanidad. Así, en su 155ª reunión (octubre-noviembre de 1998), el Consejo Ejecutivo de la Unesco invitó al Director General a ejecutar este nuevo proyecto y a conseguir recursos extrapresupuestarios, sea para la creación de premios, sea para las acciones de salvaguardia, protección y revitalización de los espacios culturales o las formas de expresión cultural que hayan sido proclamados “obras maestras del patrimonio oral e inmaterial de la humanidad”. El proyecto apunta a alentar a los gobiernos, las ONG y las comunidades locales a iniciar acciones de identificación, preservación y valorización de su patrimonio oral e inmaterial. Igualmente se fomentarán las contribuciones de individuos, grupos e instituciones a la gestión de la preservación de este patrimonio. La proclamación distingue 2 tipos de manifestación del patrimonio cultural inmaterial: un espacio cultural y una forma de expresión cultural tradicional o popular, ambos de considerable valor. Un espacio cultural es un lugar o un conjunto de lugares donde se produce con regularidad la manifestación de una expresión cultural tradicional y popular. Un espacio cultural debe su existencia a las manifestaciones culturales que tradicionalmente se celebran en él. Una forma de expresión cultural tradicional o popular es una manifestación cultural estrechamente relacionada con las lenguas, la literatura oral, la música, los bailes, los juegos, la mitología, los ritos, las costumbres, las técnicas artesanales, arquitectónicas y de otras artes, así como con las formas tradicionales de comunicación e información. El Estado de Chile, de manera inconsulta al pueblo mapuche, y a nuestro juicio, excediéndose en sus poderes y atribuciones que emanan de su soberanía cultural, quiso, en conjunto con Argentina, postular al Nguillatún mapuche como patrimonio inmaterial de la humanidad. Si bien las intenciones fueron buenas, la ley debe declarar expresamente que debe pedirse el consentimiento a las comunidades y pueblos afectados, so pena de vulnerar los estándares internacionales de los pueblos indígenas, como es el derecho al consentimiento informado colectivo previo. 4. Técnica legislativa que utilizaremos para mejorar la legislación que protege el patrimonio cultural indígena.- Quisiéramos decir que el esfuerzo realizado por el Consejo de Monumentos Nacionales para suplir las deficiencias de la ley, de su falta de recursos y personal, y de la no suscripción y ratificación de los tratados internacionales analizados, ha sido impresionante. La razón de este proyecto de ley es fortalecer sus facultades, ampliarlas, crear nuevas categorías de Monumentos Nacionales, y definir de manera clara y precisa algunos términos que aparecen algo oscuros en la ley. En lo que sigue, daremos explicaciones acerca de los distintos tópicos que abordaremos en este proyecto de ley: a) Definir en la ley qué se considera patrimonio cultural material e inmaterial indígena, y declarar que los idiomas son patrimonio inmaterial de los pueblos indígenas de Chile, y por ende de la Nación chilena, la que estará encargada de tutelarlo; pero sólo regular el patrimonio material (el inmaterial, como el idioma o las tradiciones orales, los bailes y carnavales y demás, sólo serán regulados superficialmente, pues son tema de otra ley, lo que veremos más adelante). Esto hará posible la catalogación de monumento nacional inmaterial de las manifestaciones de folklore nacional, como los carnavales y ceremonias andinos, o el nguillatun mapuche, con el objeto de preservarlos como parte de nuestro acervo cultural. Por cierto, en tanto aquí las normas sobre monumentos nacionales deben permearse con los estándares de los derechos humanos de los pueblos indígenas en que tanto hemos insistido, y por lo tanto debe contarse con la postulación de las comunidades afectadas, lo que es una forma de consentimiento. Ello posibilitará además que las genuinas manifestaciones culturales del mundo indígena, puedan ser incluso rescatadas del olvido. Muchos de los patrones culturales de los pueblos indígenas se han perdido, y esta iniciativa legal puede ser aprovechada por los pueblos indígenas que han dejado de celebrar ciertas ceremonias o festividades, para practicarlas de nuevo, en un proceso necesario de etnogénesis o reetnificación. Es necesario resaltar que la categoría de patrimonio cultural inmaterial no es ajena a la legislación chilena. Esto lo aseguramos no sólo en virtud de lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley Indígena, sino en virtud de lo establecido en la ley Nº 19.891 que crea el consejo nacional de la cultura y las artes y el fondo nacional de desarrollo cultural y las artes, cuyo artículo 12 señala que el Comité Consultivo del Directorio del Consejo de Monumentos Nacionales “hará propuestas sobre la enseñanza y práctica de las disciplinas artísticas y la educación acerca del patrimonio cultural tangible e intangible, con el fin de promover el vínculo a que se refiere el número 5) del artículo 3º, y sobre la difusión nacional e internacional de la creación artística y del patrimonio cultural chilenos”. O sea, el patrimonio cultural intangible, o sea inmaterial, es una categoría legal en Chile, en virtud de la Ley Nº 19.891. Lo que este proyecto de ley pretende es que exista igualdad entre las sub-categorías de patrimonio cultural, pues no parece razonable que sólo el patrimonio físico, tangible o material pueda acceder a la categoría de monumento nacional. Existen manifestaciones del patrimonio cultural intangible que son suficientemente relevantes e importantes como para acceder a la categoría de monumento nacional, como los carnavales andinos (anata) o las ceremonias religiosas mapuche (nguillatun), si cuentan con el consentimiento y la solicitud de las comunidades indígenas que las celebran, con arreglo al principio del consentimiento informado colectivo previo. Respecto a apoyos estatales al desarrollo del patrimonio indígena inmaterial, y los posibles monumentos nacionales inmateriales, recordemos que la Ley Nº 19.891 establece en su artículo 30 que el Fondo Nacional de Desarrollo Cultural y las Artes se destinará a financiar proyectos de creación, producción y difusión artística en música, teatro, danza, artes visuales y audiovisuales y otras disciplinas artísticas, y proyectos de difusión y formación artística, de rescate y difusión de manifestaciones culturales tradicionales y locales, de eventos y programas culturales. Los recursos serán otorgados mediante concurso público. A nuestro juicio, las definiciones a las que debe acudirse para conceptuar el patrimonio cultural inmaterial de los pueblos indígenas, consisten en las que se establecen en los tratados de la Unesco. Como ya debe saberse, el patrimonio cultural material de los pueblos indígenas está regulado positivamente por la Ley de Monumentos Nacionales Nº 17.288, complementada por el artículo 29 de la Ley Indígena. Mientras, el patrimonio cultural inmaterial de los pueblos indígenas se encuentra regulado por el artículo 28 de la Ley Indígena. La propuesta que haremos debe respetar este equilibrio, y los actuales programas que efectúan las instituciones competentes del Estado. Respecto a este punto cabe señalar que en el mes de marzo del año 2001, el Consejo de Monumentos Nacionales, comenzó a trabajar en una nueva área denominada “Patrimonio Cultural de los Pueblos Indígenas de Chile”. Se ha hecho necesario ampliar la mirada e incluir el legado vivo e intangible de los pueblos originarios en el patrimonio cultural de carácter monumental de la nación, debido a que el Estado, ha avanzado en la comprensión en el marco de los derechos culturales patrimoniales de nuestros pueblos, como elementos positivos que enriquecen el acervo cultural de la nación. Como señala la página web del consejo de Monumentos Nacionales, en el artículo 1º de la Nueva Ley Indígena Nº 19.253, “Los indígenas de Chile son los descendientes de las agrupaciones humanas que habitaron el territorio nacional desde tiempos precolombinos (...) El Estado valora su existencia por ser raíz esencial de la nación chilena (...)”. Esta declaración del Estado, permite reinterpretar los contenidos de la Ley Nº 17.288 de Monumentos Nacionales, y avanzar en el reconocimiento positivo de la creación artística, científica y cultural, tanto tangible como inmaterial de los indígenas del país. Hasta ahora el programa ha contado con el apoyo económico y humano de la Conadi y el CMN. Ambas instituciones se relacionan en el marco del Convenio firmado en 1996 y cuyo objetivo es desarrollar una “Política Nacional de protección, fomento y desarrollo, del Patrimonio Cultural de los Pueblos Indígenas de Chile” que incluye el reconocimiento, respeto y protección de las Culturas Indígenas y obliga a la coordinación de las entidades gubernamentales competentes, y la participación de la comunidad involucrada. (artículos 28), letra f), artículo 29), y artículo 30) del Título IV “De la Cultura y Educación Indígena” de la Ley Indígena Nº 19.253). b) Limitar de alguna manera la enajenación del patrimonio cultural material de los pueblos indígenas, a cualquier título. Los pueblos indígenas pueden sufrir graves limitaciones al acceso a su propia cultura. Su pasado puede ser fácilmente expropiado, en un exceso de las facultades soberanas del Estado, si este es enajenado o dado en préstamo a museos por un lapso de tiempo exagerado o muy extendido. Es por ello que creemos que se debe limitar el tiempo de salida de los bienes culturales materiales de los pueblos indígenas, para que ello no signifique un detrimento a la reproducción cultural de estas agrupaciones humanas, y que tengan un mínimo de posibilidades de supervivencia cultural. Para ello, este proyecto de ley prohíbe la venta o cualquier forma de enajenación del patrimonio cultural de los pueblos indígenas. Paralelamente, se limita el plazo de préstamo o intercambio de piezas arqueológicas de los pueblos indígenas, las que deben ser consentidas por las comunidades afectadas por tal préstamo o intercambio. Más de alguien pensará que esta limitación es indebida y excesiva, pues los Museos existentes, privados y públicos, no dará abasto ante la acumulación de patrimonio arqueológico indígena. Creemos que esa argumentación es equivocada, toda vez que la Ley Nº 19.891 que crea el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes contempla, como veremos, los fondos necesarios para crear y administrar todo tipo de actividades, programas, e incluso infraestructura para conservar el patrimonio cultural, incluido el de los pueblos indígenas. Cabe señalar que el Consejo Nacional de la Cultura tiene un presupuesto para el año 2005 de 16 mil millones de pesos, por lo que la conservación del patrimonio cultural material de los pueblos indígenas puede quedar a buen resguardo económico, pudiendo las mismas organizaciones indígenas participar directamente para obtener tales fondos. Sin perjuicio de lo anterior, sino que abonando más en ello, la Conadi “promoverá la fundación de Institutos de Cultura Indígena como organismos autónomos de capacitación y encuentro de los indígenas y desarrollo y difusión de sus culturas. En su funcionamiento podrán vincularse a las municipalidades respectivas”. Creemos que la Conadi, en tanto se encuentra coordinada junto con la Dirección de Archivos, Bibliotecas y Museos por el Consejo en virtud de la Ley Nº 19.891; y sumado a ello el Convenio firmado en 1996 con el mismo Consejo y cuyo objetivo es desarrollar una “Política Nacional de protección, fomento y desarrollo, del Patrimonio Cultural de los Pueblos Indígenas de Chile”, ya se encuentra avalada por las condiciones institucionales, normativas y presupuestarias para emprender de una vez esta deuda que tiene con los pueblos indígenas, como es la creación de Institutos de Cultura Indígena, los que bien pueden funcionar como museos, captando el patrimonio arqueológico y material de los pueblos indígenas, el que generalmente termina en colecciones extranjeras debido al tráfico ilegal, o abandonado en las oscuras bodegas de alguna institución pública dependiente del Ministerio de Educación. c) Redefinición de los tipos penales. Aquí, señalaremos expresamente que es aplicable en es-ta materia no sólo el delito de daños, sino también los delitos de hurto, robo, robo con fuerza, en lugar habitado, receptación, en lo que sean aplicables a la especial naturaleza de los monumentos nacionales. El delito de receptación permite condenar a los compradores, vendedores, custodios y otros meros detentadores de monumentos nacionales. El proyecto hace competente a los tribunales chilenos en el juzgamiento de extranjeros que sin estar en territorio nacional, negocien la exportación ilegal en su favor, o en favor de terceros de este tipo de bienes, señalándose que la oferta de monumentos nacionales en medios virtuales hace presumir la responsabilidad legal de este delito. En la redefinición de los tipos penales debemos tener en cuenta que el delito de daños y los delitos de robo, hurto, y receptación cometidos sobre bienes culturales, y en este caso, sobre monumentos nacionales, no sólo tiene por fin proteger el bien jurídico propiedad, sino que la especificidad de los objetos involucra bienes jurídicos distintos, como la protección de la diversidad cultural, la preservación de la cultura en general, y eventualmente la libertad religiosa. El establecimiento e interpretación de tipos penales que protejan los bienes culturales, deben resentir la existencia de estos bienes jurídicos respecto de los cuales el operador jurídico, así como la dogmática, deben tomar conciencia. Esto tiene por principal consecuencia el que la evaluación del daño inferido sobre los bienes culturales no sólo es evaluable pecuniariamente, sino que la perspectiva del juzgador debe ampliarse, para comprender las aristas de los otros bienes jurídicos. Esto quedará plasmado en el proyecto de ley. Luego, como una forma de endurecer las penas, estableceremos agravantes especiales, las que no perjudicarán en lo más mínimo a las agravantes generales. Las especiales dirán relación con la salida al extranjero de los bienes sustraídos, así como a los valores religiosos que se hayan perjudicado. Asimismo, se prohibirá la aplicación de atenuantes calificadas, y se penarán como consumados tanto el delito de daños, como los delitos de robo, hurto, y receptación de monumentos nacionales, aunque hayan sido cometidos hasta el grado de tentativa. Finalmente, el Ministerio Público puede aplicar, en virtud de la Reforma Procesal Penal, el denominado principio de oportunidad, que consiste en la facultad del fiscal de cerrar aquellos casos en los que, a pesar de existir antecedentes para investigar o acusar, considera que los hechos son de muy poca gravedad y no comprometen el interés público. El límite para aplicar este principio es que no se trate de delitos que tengan una pena mínima superior a la de presidio o reclusión menores en su grado mínimo o que se trate de delitos cometidos por funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones. Se trata de los llamados “delitos de bagatela” o de poca monta, donde en general las circunstancias en que se producen, hacen que desde el punto de vista del interés social involucrado resulte más conveniente que operen otros mecanismos de solución de conflictos. En este proyecto de ley se veda al Ministerio Público y a la víctima la aplicación del principio de oportunidad, aplicándose entonces sólo el principio de legalidad. d) Que un antropólogo, un lingüista, y un experto en folklore nacional e historia indígena, integren el Consejo de Monumentos Nacionales. Si queremos que el patrimonio cultural inmaterial esté definido en la ley, y que este acceda a la categoría de monumento nacional, entonces debe ampliarse la composición y representación de la diversidad de disciplinas científico culturales en el seno del Consejo, para ampliar su competencia en materias culturales, de cara a la declaración de Monumentos Nacionales Inmateriales de la nación chilena. e) Que para juzgar si un hallazgo, o cualquier elemento tiene o no valor etnográfico, histórico, arqueológico o antropológico, no baste el mero informe de un especialista, y que en su lugar lo determine una Comisión Ad hoc. Esta Comisión tendrá la misión de que el patrimonio cultural material de los pueblos indígenas pueda acceder a un nivel superior de protección. Esta Comisión deberá estar compuesta por miembros de las comunidades indígenas cercanas al objeto, las que podrán dar una opinión de primera fuente acerca de la calificación del objeto. Asimismo, deberá estar formada por un experto en historia indígena, capaz de indagar si el objeto analizado tuvo alguna vez algún valor histórico, religioso, etnográfico o antropológico, quizás ya olvidado por los pueblos o comunidades indígenas. Ante la insistencia de la reclamación de la organización indígena, se entenderá que la cosa tiene tal valor, lo que sería aplicación del principio in dubio pro indigena. f) Creación de un Fondo para la el rescate, protección, restauración y cuidado del patrimonio material indígena y sus monumentos nacionales. Al principio creíamos necesario crear un Fondo de Conservación, Protección, Restauración y Rescate del patrimonio cultural, dentro de los cuales se encontraran incluidos implícitamente los Monumentos Nacionales Materiales. No obstante, descubrimos que la Ley Nº 19.891, que crea el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes y el Fondo Nacional de Desarrollo Cultural y las Artes tiene normas al respecto, que perfectamente pueden ser usadas para estos fines, incluso para la creación de Museos, y de otras instituciones de archivo, almacenamiento, restauración y conservación del patrimonio cultural, incluído el indígena. El artículo 2 de la ley señala que “El Consejo tiene por objeto apoyar el desarrollo de las artes y la difusión de la cultura, contribuir a conservar, incrementar y poner al alcance de las personas el patrimonio cultural de la Nación”. A su vez el artículo 3 dispone que las funciones del Consejo son “conservar, incrementar y difundir el patrimonio cultural de la Nación y de promover la participación de las personas en la vida cultural del país”; “Ejecutar y promover la ejecución de estudios e investigaciones acerca de la actividad cultural y artística del país, así como sobre el patrimonio cultural de éste”; “Facilitar el acceso a las manifestaciones culturales y a las expresiones artísticas, al patrimonio cultural del país y al uso de las tecnologías que conciernen a la producción, reproducción y difusión de objetos culturales”; “Impulsar la construcción, ampliación y habilitación de infraestructura y equipamiento para el desarrollo de las actividades culturales, artísticas y patrimoniales del país, y promover la capacidad de gestión asociada a esa infraestructura; y “Proponer la adquisición para el Fisco de bienes inmuebles de carácter patrimonial cultural por parte del Ministerio de Bienes Nacionales”. Por su parte, el artículo 6 establece como facultad del Directorio del Consejo de monumentos Nacionales “Proponer al Presidente de la República los proyectos de ley y actos administrativos que crea necesarios para la debida aplicación de políticas culturales y para el desarrollo de la cultura, la creación y difusión artísticas y la conservación del patrimonio cultural”. Paralelamente el artículo 12 al regular el Consultivo ad honores, órgano asesor del Directorio en lo relativo a políticas culturales, estatuye entre sus atribuciones el hacer “propuestas sobre la enseñanza y práctica de las disciplinas artísticas y la educación acerca del patrimonio cultural tangible e intangible, con el fin de promover el vínculo a que se refiere el número 5) del artículo 3º, y sobre la difusión nacional e internacional de la creación artística y del patrimonio cultural chilenos”. Asimismo, los Consejos Regionales, según lo estatuido en el artículo 18, deberán “Fomentar la instalación, habilitación y funcionamiento en el ámbito regional y comunal de infraestructura cultural y de capacidad de gestión vinculada a ésta”. Pero como para estas iniciativas se requieren recursos estatales, la misma ley crea, en el artículo 28 el “Fondo Nacional de Desarrollo Cultural y las Artes, (…) con el objeto de financiar, total o parcialmente, proyectos, programas, actividades y medidas de fomento, ejecución, difusión y conservación de las artes y el patrimonio cultural en sus diversas modalidades y manifestaciones (…) Destinada a financiar proyectos de conservación, recuperación y difusión de bienes patrimoniales intangibles y tangibles, muebles e inmuebles, protegidos por la ley Nº 17.288”. O sea, la ley ya se preocupa de destinar fondos para la conservación, reparación y rescate del patrimonio cultural material y los monumentos nacionales de los pueblos indígenas. Fomentar la participación ciudadana y de los pueblos indígenas en el rescate, custodia, reparación y protección del patrimonio cultural material de los pueblos indígenas. La participación de la ciudadanía en la protección de los Monumentos está dada en la misma Ley Nº 19.891, que crea el Consejo nacional de la Cultura y las Artes. Así, por ejemplo, el artículo 16 dispone que el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes se desconcentrará territorialmente a través de los Consejos Regionales de la Cultura y las Artes, domiciliados en las capitales provinciales o regionales. Entre sus funciones, el artículo 18 establece “7) Fomentar la constitución y el desarrollo de entidades regionales de creación artística y cultural, de gestión y de conservación del patrimonio cultural, manteniendo un registro público de las mismas; (…)”. Es por ello que este proyecto de ley no hace novedad en este punto. Cosa distinta ocurre respecto de los pueblos indígenas, pues este proyecto innova en la materia, pues su participación se encuentra reconocida en la declaración de los monumentos nacionales inmateriales, de la cual tienen legitimidad activa exclusiva en su solicitud, y en las salvaguardias, donde se les reconoce derechos colectivos de participación y al consentimiento informado según el caso. h) Declarar las iglesias andinas de la primera a la tercera regiones y los cementerios indí-genas monumento nacional para protegerlos. Esta declaración servirá para la adecuada protección de estos elementos, la que actualmente, por una omisión de la acción legislativa son arrojados al abandono, desprotección e incluso destrucción, como se pudo ver más arriba, respecto de la iglesia colonial aymara de Livilcar que será inundada, las 150 que se encuentran colapsando junto con los tesoros histórico culturales que contienen, y el cementerio mapuche pehuenche inundado por la Represa de la Central Hidroeléctrica Ralco. i) Las medidas de protección y rescate del patrimonio deben ser consentidas colectiva-mente por las comunidades afectadas por ellas, cuando la intervención de la autoridad estatal afecte de manera relevante sus patrones culturales, sus costumbres, o merme las posibilidades de etnodesarrollo o etnoturismo en la localidad. Los derechos de los pueblos indígenas tienen consagración internacional en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo. El artículo 6º de este tratado dispone “1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particu-lar a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar li-bremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan; c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin. 2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”. Este artículo es fuente y manifestación del denominado derecho al consentimiento informado previo colectivo, uno de los derechos más importantes en la órbita del derecho indígena. Si bien el Convenio 169 no ha sido aprobado por Chile, este derecho es válido pues entra al derecho nacional a través de la jurisprudencia de el Sistema Interamericano de Derechos Humanos que lo ha reconocido tanto en sus opiniones consultivas como en la jurisprudencia de la Corte Interamericana, al alero del Pacto de San José de Costa Rica. En virtud del artículo 5 inciso 2 de la Constitución Política de la República, este derecho es plenamente válido, en tanto manifestación de derechos esenciales de la persona humana. El derecho al consentimiento colectivo informado y previo, es un derecho que se manifiesta en todas las áreas del derecho indígena. La legislación cultural no se queda atrás. Bajo el derecho al consentimiento informado encontramos el derecho a la consulta, el cual, ante intervenciones y políticas estatales no ha mostrado ser suficientemente tuitivo de la diversidad cultural. Ante casos relevantes, este proyecto de ley consagra el derecho al consentimiento informado. Ante intervenciones o políticas que no tengan un efecto relevante en la identidad de los pueblos indígenas, se consagra el derecho a la consulta. Este es el estándar que se aplica en Canadá. Cuando este estándar se viola, la medida estatal es nula de derecho público, y no tiene valor alguno, por violar derechos garantizados por la Constitución (artículo 5 inciso 2 en relación al artículo 6º de la Constitución Política de la República). II. PROYECTO DE LEY: Por lo tanto, propongo el siguiente: PROYECTO DE LEY Artículo 1.- Modifícase el artículo 1° de la Ley Nº 17.288, de Monumentos Nacionales, sustituyendo la palabra “aborígenes”, por la fórmula “pueblos indígenas de Chile”. Agrégase al artículo 2° la siguiente letra t) “De un representante del Colegio de Antropólogos de Chile”. Agrégase al mismo artículo al siguiente letra u) “De un profesor de lingüística de la Universidad de Chile” Agrégase la siguiente letra v) “De un estudioso del folklore nacional nombrado por el Presidente de la República” Agrégase la siguiente letra w) “De un profesor universitario o experto en historia indígena nombrado por el Presidente de la República”. Modifícase el N° 1 del artículo 6º de la siguiente manera, agregándose entre las palabras “caso” y “y”, antecedido de un punto y coma, la fórmula “así como los usos, representaciones, expresiones, conocimientos y técnicas que constituyan manifestaciones culturales populares, locales, religiosas o indígenas;”. Modifícase el N° 2 del artículo 6º de la siguiente manera, agregándose entre las palabras “Nacionales”, y “y”, la fórmula “Materiales e Inmateriales”. Agréguese el siguiente inciso segundo al N° 5 del artículo 6º: “Las elaboración políticas públicas de reglamentos, decretos, resoluciones que se dicten acerca del patrimonio cultural material e inmaterial de los pueblos indígenas deberán contar con la participación de la o las comunidades, asociaciones u organizaciones indígenas afectadas, aún respecto de sus intereses y derechos supraindividuales o colectivos. El incumplimiento de estos requisitos acarreará la nulidad de la medida”. Agrégase el siguiente inciso primero al artículo 14 de la Ley N° 17.288 sobre Monumentos Nacionales: “Por exigirlo el interés nacional, no se podrá vender, transferir, donar, ceder o enajenar a cualquier título objeto material alguno que forme parte del patrimonio histórico de los pueblos indígenas de Chile. Su préstamo a cualquier título estará limitado a un plazo máximo de 10 años”. Agrégase el siguiente inciso tercero al mismo artículo: “Respecto de los monumentos históricos muebles se aplicará lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 25”. Agrégase el siguiente inciso primero al artículo 25, quedando los restantes como segundo y tercero: “Por exigirlo el interés nacional, no se podrá vender, donar, ceder o enajenar a cualquier título artefactos, momias, utensilios, materiales de naturaleza artística o religiosa, ni objeto material alguno que forme parte del patrimonio arqueológico de los pueblos indígenas”. Modifícase el actual inciso 1° del mismo artículo, agregando entre las palabras “misiones” y “reservándose”, la fórmula, “por un máximo de 10 años”. Agrégase el siguiente inciso tercero al mismo artículo: “Para los efectos de su salida del país, cada vez que exista duda acerca del origen indígena de un determinado objeto, o cuando alguna comunidad indígena u otra organización de la misma naturaleza constituida legalmente, reclame tal calidad respecto de un objeto o varios objetos, tales como una piedra, una pieza de madera, o de otro material, se conformará una comisión ad-hoc. Esta comisión estará compuesta por 5 personas, según lo determine el Reglamento, entre las cuales se encontrará un representante de la comunidad afectada; un historiador que indagará acerca del eventual valor que le hayan dado históricamente los pueblos indígenas al objeto de que se trate, o los usos que le hubieren dado y que sus descendientes hayan olvidado; y un experto en folklore. La decisión se tomará por la mayoría absoluta de los miembros de la Comisión. Si su respuesta es negativa, y la comunidad afectada insiste en reclamar el origen indígena del objeto, este adquirirá tal calidad de manera inapelable. No podrá acudirse a peritaje u opinión alguna que reemplace la actividad de esta Comisión”. Modifícanse los actuales incisos primero y segundo del mismo artículo, reemplazándose en ambos la palabra “cedido”, por “entregado”. Agrégase el siguiente artículo 31 bis, bajo el “Título VIII: Del Patrimonio Cultural Inmaterial y los Monumentos Nacionales Inmateriales”: “Se entiende por patrimonio cultural inmaterial los usos, representaciones, expresiones, conocimientos y técnicas -junto con los instrumentos, objetos, artefactos y espacios culturales que les son inherentes- que las comunidades, los grupos y en algunos casos los individuos reconozcan como parte integrante de su patrimonio cultural. El patrimonio cultural inmaterial, está constituido, entre otras, por las siguientes manifestaciones populares, locales, religiosas o indígenas: a) tradiciones y expresiones orales indígenas, incluido el idioma. Los idiomas indígenas serán monumentos inmateriales de la Nación chilena por el sólo ministerio de la ley. b) artes del espectáculo y representaciones artísticas; c) rituales, carnavales, ceremonias y actos festivos, siempre que sean colectivos y de clara raigambre y origen local. d) conocimientos y usos relacionados con la naturaleza y el universo. e) técnicas artesanales tradicionales, con reconocimiento local, y características particulares. Son Monumentos Nacionales Inmateriales las manifestaciones culturales que representen valores estéticos o culturales irreemplazables; que enriquezcan la identidad nacional; sean de antigua data; que reflejen la diversidad cultural de la nación chilena; y no obstante tener un origen local, tengan significación y relevancia nacional o internacional. Cualquier persona podrá presentar antecedentes escritos, gráficos, audiovisuales, o de cualquier otro tipo, solicitando al Consejo de Monumentos Nacionales la declaración de Monumento Nacional a cualquier manifestación cultural inmaterial. Sólo las comunidades u organizaciones indígenas reconocidas legalmente podrán acompañar antecedentes escritos solicitando la declaración monumento nacional a sus legítimas manifestaciones culturales inmateriales de su pueblo. Los Monumentos Nacionales Inmateriales quedan bajo la tuición y protección del Consejo de Monumentos Nacionales, y en su caso, de ella y la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena. Se entiende por salvaguardia todas las actividades y medidas encaminadas a garantizar la viabilidad del patrimonio cultural inmaterial, comprendidas la identificación, documentación, investigación, preservación, protección, rescate, promoción, valorización, transmisión -básicamente a través de la enseñanza formal y no formal- y revitalización de este patrimonio en sus distintos aspectos. Cualquier intervención o salvaguardia en el patrimonio cultural inmaterial de la Nación, sea estatal o privada, deberá ser comunicada el Consejo de Monumentos Nacionales, y en su caso, a la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena. Las medidas de salvaguardia emprendidas por el Estado deberán contar con la participación previa de las comunidades u organizaciones indígenas afectadas. En caso de que las salvaguardias, afecten de manera relevante sus patrones culturales, sus costumbres, o merme las posibilidades de etnodesarrollo o etnoturismo, deberán ser colectivamente consentidas, so pena de la nulidad del acto administrativo que la ordena o de la responsabilidad jurídica consecuente si el agente es un particular. Ninguna intervención o salvaguardia limitará o constreñirá gravemente la identidad, la forma de vida, la reproducción cultural, el desarrollo, o la supervivencia cultural de los pueblos indígenas, y de las comunidades o asociaciones indígenas afectadas”. Agrégase el siguiente inciso segundo al artículo 38: “A los que extraigan ilícitamente los mismos objetos señalados en el inciso precedente, les serán aplicables, en lo que corresponda, lo dispuesto en los párrafos 3, 4, 5 y 5 bis del Título IX del Código Penal. Respecto de estos delitos, no se requerirá ánimo de lucro como bien jurídico a los efectos de evaluar su existencia o inexistencia. Los tribunales chilenos son competentes en el juzgamiento de extranjeros que sin estar en territorio nacional, negocien la exportación ilegal en su favor, o en favor de terceros de este tipo de monumentos nacionales. Su oferta en medios virtuales hace presumir la responsabilidad legal de este delito, comprobándose la identidad de su titular y de quien hace la oferta. Constituirán agravantes especiales de estos delitos: a) Que el daño o la sustracción recaiga en objetos o lugares utilizados para ceremonias reli-giosas, o sean considerados sagrados. b) Que los objetos sustraídos sean destinados a salir o salgan efectivamente del país a cual-quier título. No será aplicable el artículo 68 bis del Código Penal en la determinación de fijar la pena en los delitos de que trata este artículo. Al aplicar el artículo 69 del Código Penal y el artículo 456 bis A inciso 2º, el juez tendrá especial consideración a la especificidad del bien jurídico afectado, y no sólo a las meras consecuencias pecuniarias de los mismos. Así, deberá atender al impacto cultural del delito; a la pérdida de valores estéticos; a la pérdida de información científica o cultural; al eventual carácter único de la pieza u objeto destruido o sustraído; al sentimiento religioso afectado con ello; al eventual entorpecimiento de festividades o ceremonias colectivas tradicionales, locales o indígenas; a los perjuicios turísticos irrogados, entre otros. Respecto de los delitos de este artículo, no procederá la aplicación del principio de oportunidad por parte del Ministerio Público. Asimismo, se castigarán como consumados desde que se encuentren en grado de tentativa”. Artículo 2º: Modifícase la letra a) al artículo 29 de la Ley Nº 19.253 sobre Protección, Fomento y Desarrollo de los Indígenas, eliminándose la palabra “arqueológico”. Agrégase a la letra b) del mismo artículo, el siguiente inciso segundo: “En conjunto con ello, se requerirá la autorización colectiva de las comunidades afectadas, sea patrimonialmente, en sus festividades religiosas, o en su forma de vida y de concebir el mundo, con su salida”. Agrégase la siguiente letra e) al artículo 29 de la Ley Nº 19.253, sobre Protección, Fomento y Desarrollo de los Indígenas: “Cualquier intervención y salvaguardia estatal en el patrimonio cultural inmaterial de los pueblos indígenas que afecte de manera relevante los patrones culturales de los pueblos indígenas de Chile, sus costumbres, o merme sus posibilidades de etnodesarrollo o etnoturismo”. Artículo 3º:- Modifícase el artículo 43 de la Ley Nº 16.441, eliminándose la frase “o enterratorios o cementerios de aborígenes, de objetos o piezas antropo-arqueológicas”, y agrégase a continuación de la palabra expositivo, después de un punto seguido, la fórmula: “los monumentos históricos y arqueológicos que tengan origen en los pueblos indígenas de Chile no podrán ser vendidos, cedidos o enajenados a título alguno. “. Ley Nº 16.441, que en su artículo 43 dispone: “Sólo el Presidente de la República por decreto fundado, podrá autorizar la extracción fuera del territorio nacional, de partes de edificios o ruinas históricas o artísticas o enterratorios o cementerios de aborígenes, de objetos o piezas antropo-arqueológicas o de formación natural que existan bajo o sobre la superficie y cuya conservación interese a la ciencia, a la historia o al arte, y de bienes, monumentos, objetos, piezas, cuadros, libros o documentos privados o públicos que por su carácter, histórico o artístico, deban conservarse en museos o archivos o permanecer en algún sitio público a título conmemorativo o expositivo Artículo 4º.- Disposiciones especiales Declárase monumento histórico a los cementerios indígenas de la época colonial y republicana, independientemente de los que constituyan rastros arqueológicos según lo dispuesto en la Ley Nº 17.288, sobre Monumentos Nacionales. Su cuidado y manutención dependerá de las comunidades u organizaciones actuales que sean descendientes de las personas que yacen en ellas, para lo cual podrán acceder al Fondo Nacional de Desarrollo Cultural y las Artes, establecido por la Ley Nº 19.891. Declárase monumento histórico a las iglesias de origen colonial que hayan construido los pueblos indígenas andinos cuyos descendientes habitan actualmente la primera, segunda, y tercera regiones del país que se encuentren catastradas por la Dirección de Arquitectura del Ministerio de Obras Públicas y Transportes. Su cuidado y manutención dependerá de las comunidades u organizaciones actuales que las utilicen en festividades o ceremonias tradicionales, o por aquellas compuestas por lo menos por un descendiente de las personas que yacen en ellas. Las iglesias que requieran de reparaciones urgentes, accederán de manera preferente a beneficiarse del Fondo Nacional de Desarrollo Cultural y las Artes, establecido por la Ley Nº 19.891”.