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Introduce nuevo tipo delictivo al Código Penal relacionado con los diagnósticos prenatales. (boletín Nº 3449-11)
I. ANTECEDENTES.
En el Título VII del Código Penal se regulan los delitos que atentan contra el orden de las familias y la moralidad pública; siendo el primer párrafo de dicho Título el que regula la situación del aborto. Evidentemente las discusiones doctrinarias en cuanto a la ubicación del tipo penal, esto es si debe seguir en el Título donde actualmente se encuentra o debe ser ubicado en el Título VIII, que regula los delitos que atentan contra la vida de las personas, han sido arduas y pueden argumentarse razones de orden histórico, metodológico o sistemático en pro o contra de una u otra postura.
Lo que no admite discusión, en todo caso, es que el aborto al consistir en un atentado contra la vida del producto de la concepción se encuentra mucho más cercano a los delitos que atentan contra la vida de las personas que aquellos que colisionan con el orden de las familias y la moralidad pública. Esta opinión se ve aún más reforzada si se considera que nuestra Constitución al iniciar el Capítulo referido a las garantías y derechos constitucionales protege "al que está por nacer" conjuntamente con la vida y la integridad física de las personas.
Como sea, quizás una de las mayores dificultades que enfrenta tanto los tribunales de justicia como nuestra doctrina para dar por configurado el delito de aborto, consiste en el hecho de que no existe una definición legal de aborto. Regularmente se ha consentido en que el aborto es la muerte inferida al producto del embarazo que aún no es persona y consecuentemente con ello se ha propuesto que el bien jurídico tutelado por esta figura es el de la vida del no nacido.
Asumiendo que las maniobras abortivas pueden ser de diferente naturaleza y entidad, el Código Penal en los artículos 342 y siguientes sanciona distintas figuras:
a) La primera figura es la que se refiere al aborto causado por terceros extraños (arts. 342 y 343) y de ella se derivan tres situaciones distintas dependiendo de la gravedad: (1) Aborto causado con violencia; (2) Aborto sin consentimiento y, (3) Aborto con consentimiento.
b) La segunda figura es el que se refiere al aborto causado por la mujer embarazada (art. 344).
c) La tercera figura es la que se refiere al aborto abusivo del profesional (art. 345). En este caso la penalidad se aumenta, dado que no existiendo esta norma deberían aplicarse las penas del artículo 342 y en cambio se aplican pero aumentadas en un grado.
Previo a la dictación de la ley N° 18.826 en 1989, se admitía a través de la disposición contenida en el artículo 119 del Código Sanitario la procedencia del denominado "aborto terapéutico". Luego de la reforma introducida por la ley precitada la nueva redacción del referido artículo 119 quedó de la siguiente manera "No podrá ejecutarse ninguna acción cuyo fin sea provocar un aborto".
Sin embargo, y dados los avances científicos habidos en la última década se ha hecho evidente que existen prácticas que si bien no pueden calificarse de abortivas en los términos señalados por nuestro Código Penal, indudablemente tienen una finalidad directa o indirectamente abortiva. Especial importancia dentro de estos avances tienen los llamados diagnósticos prenatales, que consisten en exámenes realizados in útero para detectar en el embrión o feto una enfermedad especialmente grave.
Ante la disyuntiva de saber del próximo nacimiento de un hijo cuya calidad de vida será sensiblemente inferior a la de un niño común, muchos son inducidos y finalmente optan por la realización de una práctica abortiva con el fin de terminar con la gestación.
De esta forma resulta importante regular y sancionar todas aquellas prácticas consistentes en diagnósticos prenatales que tengan una finalidad abortiva, sobre todo si se considera que en nuestro país el aborto es ilegal, es un delito y que muchas veces los diagnósticos prenatales sirven de base para un aborto que se realiza en el exterior o bien en la clandestinidad. De allí la necesidad de sancionar los diagnósticos prenatales que sean practicados con la finalidad de inducir a un aborto de manera independiente del delito de aborto propiamente tal.
II. PROYECTO DE LEY.
Agréguese el siguiente artículo al Código Penal:
“Artículo 345-A: Toda persona que promocione, use o indique el diagnóstico prenatal para ser utilizado directamente como antecedente para la realización de un aborto, o para fundamentar prácticas eugenésicas dirigidas a la selección de genes, sexo o caracteres físicos de los seres humanos, hayan sido consentidos o no, será sancionado con presidio menor en su grado mínimo.
Para estos efectos se entiende por diagnóstico prenatal aquellas prácticas médicas que tengan por finalidad detectar in útero, en el embrión o feto una enfermedad especialmente grave.”.
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