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Modifica la ley Nº 18.933, que crea la Superintendencia de Isapres. (boletín Nº 3294-11)
Existen ciertos principios fundamentales en nuestro Derecho Privado que informan desde instituciones hasta soluciones específicas de casos puntuales.
Algunos de estos principios no están formulados en una norma precisa, pero, si bien el principio no está directamente expresado, partiendo del raciocinio implícito en diversas normas, se elabora en forma inductiva el principio general. Es el proceso que muchos autores han llamado de determinación.
Es difícil pretender señalar en forma exhaustiva o total los principios básicos del derecho privado; bástenos señalar al respecto cuatro, los que tienen especial importancia: La autonomía de la Voluntad; la protección de la Buena Fe; la reparación del enriquecimiento sin causa y la responsabilidad.
En lo atinente a este proyecto de Ley y dada la forma de afiliación al sistema de Isapres nos detendremos brevemente en el análisis del Principio de la Autonomía de la Voluntad y de Protección de la Buena Fe.
1.1 La autonomía de la Voluntad:
Los artículos 12 y 1445, entre otros, del Código Civil al disponer que pueden renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no este prohibida su renuncia; y que para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario que consienta en dicho acto o declaración; vienen a establecer la fuerza de la declaración de voluntad, la cual no sólo se refiere a los contratos sino que a todos los actos jurídicos.
1.2 La Buena Fe:
Principio fundamental en nuestro derecho, importa la protección de la Buena Fe y consecuencialmente el castigo de la mala fe.
La buena fe aparece primero como la actitud mental que consiste en ignorar que se perjudica a otro o no tener conciencia de obrar contra derecho o puede hacerlo consistiendo en la fidelidad a un acuerdo concluido, observar la conducta necesaria para que se cumpla en la forma comprometida. El primero es el estado de conciencia en un momento determinado; el otro la realización de una conducta.
La legislación privada parte del concepto de que los particulares están y actúan de buena fe en sus relaciones jurídicas. Por eso el artículo 707 del Código Civil establece al respecto un principio general: “La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria. En todos los otros la mala fe debe probarse”.
Por lo tanto, existe una presunción general de buena fe en todo el ámbito del derecho privado.
II. EL CONTRATO DE SALUD:
El artículo 29 inciso 1 ° de la ley 18.933, no define al contrato de salud, sino que señala que quienes opten por aportar la cotización a una lsapre deberán celebrar un contrato de salud.
Este contrato tiene por objeto que el afiliado entere las cotizaciones y la lsapre otorgue a éste y sus beneficiarios las prestaciones de salud convenidas y establecidas en la ley.
El contrato de salud es el acuerdo de voluntades entre un particular y una lsapre que se manifiesta a través de documentos formales donde se establecen los derechos y obligaciones de las partes como, asimismo, los beneficios y precios del Plan de Salud. El Contrato de Salud es de carácter individual. Sin embargo, en algunos casos, se puede negociar en forma grupal los beneficios de un Plan de Salud.
2.1 ¿Qué documentos integran el Contrato de Salud?
El Contrato está integrado por varios documentos que deben ser firmados por el afiliado al momento de la suscripción: Condiciones Generales del Contrato; Plan de Salud; Selección de Prestaciones Valorizadas (correspondiente al plan); Declaración de Salud; Formulario único de Notificación (F.U.N.); Condiciones de Cobertura Adicional para Enfermedades Catastróficas y Red Cerrada de Prestadores.
En este tipo de contratos, a pesar de ser aquellos que la doctrina denomina contratos de adhesión, caracterizados por que uno de los contratantes no puede discutir las cláusulas del mismo, pues estas son entregadas sobre la base de un esquema preestablecido por la otra, se manifiesta el principio de la autonomía de la voluntad desde la perspectiva de que el cotizante elige libremente a cual lsapre entregar su cotización de salud.
III. LA DECLARACIÓN DE SALUD.
La declaración forma parte integrante en el Contrato de Salud. En ella se establece el estado de salud del cotizante y de sus beneficiarios cuando se firma el contrato.
Para ello se declaran las preexistencias, es decir, las enfermedades, secuelas de accidentes, malformaciones, cirugías, embarazos u otra condición de su salud y de sus beneficiarios, diagnosticadas por un médico antes de firmar el contrato. Se declaran aún si no han sido tratadas o si fue dado de alta.
La declaración se efectúa cada vez que ingrese a una isapre, antes de firmar el contrato. Si posteriormente incorpora nuevos beneficiarios a su plan, la declaración se llena por cada uno de ellos.
No puede exigirse en caso de un recién nacido inscrito antes de cumplir un mes.
Si ocurre que no se hizo la Declaración, la lsapre no está obligada a pagar las atenciones médicas derivadas de enfermedades no declaradas y puede terminar el contrato.
Transcurridos cinco años, la lsapre queda obligada a dar cobertura según las atenciones preexistentes no declaradas, a menos que se demuestre que el afiliado, conociendo esta disposición legal, ocultó las atenciones para aquellas enfermedades(probar la mala fe).
Es en esta declaración donde opera el principio de la buena fe en el entendido de que se trata de una simple declaración en la cual se supone de parte de declarante el ánimo de no defraudar a la Isapre.
IV. LICENCIAS MÉDICAS
Definición: En caso de enfermedad, la ley da al trabajador el derecho de ausentarse de su trabajo o de reducir su jornada laboral durante un determinado período. Ello se logra con la presentación de una licencia médica, es decir, un documento a través del cual un profesional de la salud puede (médico, dentista o matrona) diagnosticar un problema de salud y certifica un determinado período de reposo de acuerdo al problema detectado. Durante ese período el trabajador tendrá derecho a percibir por parte de su Isapre (o Fonasa) un subsidio por incapacidad laboral que reemplaza a su remuneración (artículo 1º reglamento).
En materia de licencias médicas se debe distinguir claramente los plazos establecidos para la presentación de la licencia médica del trabajador, ya que el trabajador del sector privado tiene distinto plazo que el trabajador del sector público, y también que el empleador.
El trabajador dependiente del sector privado tiene 2 días hábiles (48 horas), contados desde la fecha de inicio del reposo otorgado por la licencia médica.
El trabajador del sector público cuenta 3 días hábiles (72 horas), contados desde la fecha de inicio del reposo otorgado por la licencia médica.
El trabajador independiente tiene 2 días hábiles siguientes a la fecha en la cual la licencia médica haya sido extendida. Por el hecho de no tener empleador, el trabajador independiente tiene este plazo para tramitar las licencias médicas ante la Isapre o Compin (en caso de que esté afiliado a Fonasa).
Empleadores: Deberán presentar la licencia médica al Servicio de Salud (Compin) o Isapre según sea el caso, dentro de los tres días hábiles siguientes a la fecha de recepción de dicho documento.
4.1. Causales de rechazo
Las causales de rechazo más frecuentes de las licencias médicas son:
1. Falta de justificación médica de la respectiva licencia.
2. Entrega fuera de plazo al empleador.
3. Incumplimiento del reposo indicado por la licencia médica
4. Falta de justificación médica de la licencia: Para realizar una presentación ante la Superintendencia se deberá acompañar informes y/o certificados extendidos por el médico tratante, que aporten información respecto a la patología en cuya virtud se emitió la licencia.
5. Entrega fuera de plazo al empleador: Deberá acreditarse debidamente la o las causas por las cuales se incurrió en el atraso en la entrega del referido documento. En la materia resulta importante que los trabajadores requieran de sus empleadores al momento de la entrega de la licencia, la devolución, debidamente firmada y/o timbrada, de la respectiva colilla de entrega, la cual deberá consignar claramente la fecha respectiva.
6. Incumplimiento del reposo: Deberán acompañarse antecedentes que acrediten las razones del incumplimiento del reposo, debiendo tenerse presente que únicamente se encuentra autorizada, durante la duración de la licencia médica, la asistencia del trabajador a tratamientos médicos que su propio médico tratante le haya prescrito. Esta situación debe certificarse con el informe del médico tratante.
4.2. ¿Por qué se rechaza una licencia médica y qué se debe hacer cuando esto ocurre?
Como se dijo las causales de rechazo más frecuentes de las licencias médicas son:
Entrega fuera de plazo al empleador.
Incumplimiento del reposo indicado por la licencia médica.
Falta de justificación médica de la licencia.
Entrega fuera de plazo al empleador.
Incumplimiento del reposo.
Si la institución de salud rechaza una licencia médica, el trabajador afectado puede apelar acudiendo a la Compin correspondiente a su domicilio particular. Si la Compin ratifica dicho rechazo, el usuario puede apelar ante la Superintendencia de Seguridad Social, adjuntando la licencia rechazada y documentos que ameriten una reconsideración. Para ello debe acudir a las oficinas de la Superintendencia de Seguridad Social.
4.3. ¿Qué requisitos de tener una Licencia Médica?
Un médico profesional de la salud debe certificarla con su firma indicando el diagnóstico necesario para su recuperación y estableciendo un lugar de tratamiento o reposo con su dirección y teléfono, además del tratamiento que debe seguir y otros aspectos médicos.
Los trabajadores dependientes deben presentar a su empleador el formulario de licencia médica en un plazo de dos días hábiles, contando desde la fecha que se emite la licencia.
El empleador está obligado a tramitar esa licencia ante el organismo respectivo (según al que esté afiliado el trabajador), aun cuando sea fuera de plazo por el trabajador. Deberá entregarle al trabajador un recibo que se encuentra adjunto al formulario de la licencia, debidamente firmado y fechado, para certificar su recepción.
Recibida la licencia, el empleador deberá completar los datos requeridos y enviarlas al respectivo organismo de salud, para lo cual contará con un plazo de tres días hábiles, contando desde la fecha de su recepción.
Si el empleador se niega a tramitar la licencia, el trabajador podrá presentarla directamente en la institución previsional, acreditando la negativa del empleador a recibirla.
El trabajador tendrá derecho a un descanso absoluto siempre y cuando la licencia prescriba un reposo total. Si en cambio prescribe un descanso parcial, el trabajador tendrá derecho ausentarse durante el tiempo que en ella se determine. Si el reposo es parcial, el trabajador sólo podrá a reducir a la mitad su jornada laboral por el período establecido. En todo caso, el tiempo de reposo en una licencia funciona sobre la base de días corridos, es decir, incluyendo domingo y festivos.
Hoy día la institución de salud está facultada para rechazar la licencia o bien modificar el período de descanso, ya que una vez que la entidad recibe la licencia se inicia el "control técnico" o "visación" de la misma, para lo cual tiene un plazo de 3 días hábiles. Durante ese período la Isapre está facultada para rechazar o aprobar la licencia: reducir o ampliar el reposo, o modificarlo totalmente; solicitar nuevos exámenes e incluso realizar visitas a domicilio. Una vez vencido el plazo de la licencia se entenderá como aprobada.
El pronunciamiento, ya sea autorizando o modificando o rechazando la licencia médica deberá ser comunicado al empleador y al trabajador por correo certificado.
Si el trabajador no está de acuerdo con lo resuelto, tiene un plazo de 15 días hábiles contados desde la fecha de rechazo del pago de subsidio o de su pago insuficiente para reclamar ante la Comisión Preventiva e Invalidez (Compin) del servicio de salud correspondiente al domicilio que registro su contrato de salud.
Mientras el trabajador goce de su licencia, tendrá derecho a un subsidio que será otorgado ya sea por la Isapre o Fonasa. En el caso de la Isapre, para tener derecho a este beneficio el trabajador dependiente debe cumplir con los siguientes requisitos: Tener contrato vigente con una Isapre; un mínimo de afiliación de seis meses al régimen de salud y tres meses de cotizaciones dentro de los seis meses anteriores a la fecha de inicio de la licencia médica.
Si la licencia tiene un tiempo de duración superior a 10 días. El subsidio se pagará a partir del cuarto día. Por lo tanto, si la licencia sólo dura tres días tres días no se pagará subsidio alguno, aunque algunas empresas otorgan como beneficio a sus trabajadores el pago de estos tres días no cubiertos por la entidad pagadora,
V. RECHAZO O REDUCCIÓN DE LICENCIAS MÉDICAS:
Que a un enfermo le digan que la Isapre le redujo su licencia médica porque de acuerdo a su diagnóstico se requerirán menos días de reposo para que se mejore, es una decisión institucional que puede resultar como un balde de agua fría para el afectado.
Ante una situación como ésta, resulta útil conocer las gestiones que se pueden realizar para conseguir que se respeten los términos originales de la Licencia Médica.
Las Isapres están facultadas para rechazar o modificar las licencias médicas que sean presentadas. ante ella, atribución legal que se justifica por la evidencia de numerosos casos de sobre uso o uso excesivo, y más grave aún, el mal uso y los casos de fraudes con Licencias Médicas. Se justifica esto con el viejo adagio de que pagan justos por pecadores.
Desde que se emite una Licencia Médica, las Isapres cuentan con tres días hábiles para aceptarla, rechazarla o modificarla, lapso en que en la práctica resulta imposible para las contralorías Médicas realizar peritajes a todas las licencias médicas.
Para determinar que licencias serán objeto de mayor examinación, las instituciones privadas de salud establecen criterios de índole clínico-epidemiológico, legales o administrativos.
Son objeto de revisión las licencias con períodos de reposo o cuya patología no los justifica, las que prorrogan otra de igual diagnóstico, aquellas emitidas por profesionales por algún motivo cuestionados, o las de personas que frecuentemente presentan licencias.
La reducción es la modificación adoptada con mayor frecuencia por las Isapres.
Además, existen licencias que son rechazadas por estar administrativamente mal tramitadas, como son aquellas presentadas fuera de plazo o con información insuficiente.
Si el cotizante está en desacuerdo con la medida adoptada, la mayoría de las Isapres contemplan la posibilidad de que el afectado aporte nuevos antecedentes para revisar la resolución de la contraloría Médica.
Otra posibilidad es apelar antes las Comisiones de Medicina Preventiva e Invalidez (Compin), organismo del Ministerio de Salud que esta facultado para actuar como tribunal de única instancia frente a los reclamos de afiliados a isapres o Fonasa.
5.1 Procedimiento de reclamo
Los Compines reciben más de 60.000 apelaciones, de las cuales se revocó la decisión de la Isapre en 31.760 casos (63,5%), se modificó el período de licencia en 13.374 (26,7%) y se confirmó la resolución de la lsapre en 4.760 ocasiones (9,8%).
En caso que el cotizante opte primero por apelar a su Isapre debe tener en cuenta que legalmente tiene 15 días hábiles desde el momento en que se le notifica la determinación de la Isapre para presentar un reclamo por escrito ante la Compin del lugar donde se desempeña.
Si la enfermedad le impide al afectado concurrir personalmente a presentar la apelación, se acepta que el trámite lo realice un representante, quien debe llevar los papeles estipulados y estar en conocimiento de los antecedentes del apelante.
El reclamo debe señalar en forma precisa los fundamentos por los cuales no correspondería la modificación o rechazo de la Licencia Médica, adjuntar una copia del pronunciamiento de la Isapre y aquellos antecedentes que el afectado estima convenientes.
El Compin tiene diez días hábiles para pronunciarse. Para tomar una decisión este organismo estudia los antecedentes y, si lo estima necesario, cita al reclamante, lo visita en su casa, o consulta telefónicamente al médico tratante.
El Compin notifica por correo al reclamante y a la Isapre de su resolución, decisión que es obligatoria para las partes e inapelable.
5.2 ¿,En qué casos la lsapre puede no recepcionar una licencia médica?
Cuando no tenga consignados todos los antecedentes requeridos en el formulario de licencia o cuando posea enmendaduras (art. 11-13, D. S. Nº 3).
En caso que esta haya sido devuelta, el empleador tiene dos días hábiles a partir de la fecha de devolución (art 19, D.S. N° 3) para volver a presentarla.
En todo caso las Isapres están facultadas para practicar o solicitar nuevos exámenes o interconsultas o disponer que se visite al trabajador en su domicilio o lugar de reposo; solicitar al empleador el envío de informe o antecedentes complementarios de carácter administrativo, laboral o previsional del trabajador; solicitar al profesional que haya emitido la licencia médica que informe sobre antecedentes clínicos complementarios que obren en su conocimiento relativos a la salud del trabajador (art 21, D.S. N° 3 y Circular N° 21 Superintendencia de lsapres).
Si una licencia ha sido autorizada la Isapre esta facultada para rechazarla o invalidarla sólo si no se cumple con el reposo indicado en la licencia; se realicen trabajos remunerados o no remunerados durante el período de reposo dispuesto en la licencia; se falsifique o adultere la licencia médica; se entreguen antecedentes clínicos falsos o se simule una enfermedad por parte del trabajador.
Si ocurre alguno de los puntos anteriores el trabajador tendrá que devolver el monto percibido por licencia médica y la lsapre deberá comunicar al empleador para los fines estatutarios o laborales que tengan lugar (art. 55, D.S. Nº 3).
VI. NORMAS LEGALES Y PRINCIPIOS ETICOS; PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA:
El artículo 37 de la Ley Nº 18.933, establece el principio por el cual las lsapres están facultadas para rechazar una licencia médica extendida por un médico, matrona u otro profesional habilitado.
Es el reglamento contenido en el Decreto Supremo N° 3 el que determina el procedimiento al cual tanto las lsapres como Fonasa se deben someter para los efectos de autorizar o rechazar una licencia médica, así como el procedimiento de reclamo de los cotizantes. Situaciones arriba analizadas.
Dice el citado artículo 37: "Las licencias médicas que sirvan de antecedente para el ejercicio de derecho o beneficios legales que deban ser financiados por la institución con la que el cotizante haya suscrito el contrato a que se refiere el artículo 33, deberán otorgarse en los formularios cuyo formato determine el Ministerio de Salud y ser autorizadas por la institución de salud previsional respectiva.
La institución deberá autorizar la licencia médica en el plazo de tres días hábiles, contado desde la fecha de presentación de la respectiva solicitud, vencido el cual se entenderá aprobada si no se pronunciare sobre ella.
Estas normas por las cuales se entrega la facultad de autorizar o rechazar una licencia a un ente administrativo y de claro interés comercial y de lucro, como es la lsapre, parecen obviar antecedentes de toda lógica.
Dichas licencias son extendidas por facultativos habilitados para el ejercicio de la profesión y por cierto habilitados por Ley para determinar los tratamientos más adecuados para superar una enfermedad.
Así también, y a la luz del aforismo “pagan justos por pecadores”, se deroga un principio básico de nuestro sistema jurídico y por cierto parte integrante del contrato de salud, cual es la buena fe, entendida en sus dos formas, conciencia y acción. Lo cual es por cierto inaceptable.
En el caso de los médicos, la derogación de este principio atenta contra normas expresa del Código de ética del colegio de la orden, que entre otras normas señala en sus artículos 7°, 8°, 9°, 11, 12 y 31, que el médico debe mantener el honor y dignidad propios de su actividad y debe, además, velar por los intereses y derechos de quien requiere de sus servicios; deberá tener en sus actuaciones profesionales un profundo sentido de la moral de manera que ponga su quehacer al servicio de la sociedad e impulse su progreso y bienestar procurando actualizar y perfeccionar sus conocimientos para cooperar al desarrollo de la ciencia y de las técnicas de su profesión; debe obrar con honradez y buena fe. No ha de afirmar o negar con falsedad, hacer citas inexactas o tendenciosas, ni hacer certificaciones incompletas o que no correspondan a la verdad. Todo profesional tiene el derecho de denunciar la conducta profesional moralmente censurable de quienes ejercen su misma profesión. Con todo, la denuncia calumniosa quedará sometida a lo establecido en los artículos N°s. 412 y siguientes del Código Penal. El diagnóstico, pronóstico y tratamiento de las enfermedades son patrimonio exclusivo de los médicos.
Pensar que en una sociedad se actúa bajo las premisas de la mala fe y en ello se ven involucrados profesionales de la salud importa una suerte de arbitrio que no hace bien y afecta todo el entramado social.
Es conveniente velar por los derechos de las personas que realizan un uso legítimo del sistema, recurriendo a él sólo cuando se encuentran enfrentadas a una real necesidad.
Ante la polémica por el uso fraudulento de licencias médicas y las restricciones que se colocan para su otorgamiento por parte de las isapres y el mismo Fonasa para impedir los abusos, el gobierno ya anunció medidas destinadas a controlarlas. Los ministros de Salud y del Trabajo confeccionaron un nuevo formulario único de licencias con características que impidan su falsificación, además se creo un registro nacional de licencias médicas y administración del subsidio por incapacidad laboral que hace posible detectar con mayor facilidad a quienes abusan del sistema y también a los médicos que otorgan las licencias fraudulentamente.
Hay que señalar que el tema de las licencias falsas extendidas por algunos médicos implica, por una parte, un fraude a las Isapres y al Fonasa al cobrarse indebidamente subsidios por incapacidad de trabajar, pero de ahí a pensar que todo el sistema social esta “podrido” existe un gran paso, que afortunadamente creemos que nuestro país aún no ha dado. Las instituciones de salud son restrictivas al momento de autorizar las licencias ya que se están previniendo ante posibles usos fraudulentos, lo que en consecuencia perjudica a los enfermos que tienen legítimo derecho a esas licencias. Por la otra, significa que hay médicos que están dispuestos a cometer faltas graves a la ética y delitos que si son investigados por los tribunales de justicia conllevan penas de cárcel.
Las medidas adoptadas, arriba señaladas, nos llevan a pensar en la necesidad imperiosa de modificar la facultad de las Isapres en orden a poder rechazar una licencia médica, entregando el control del uso fraudulento del sistema al colegio médico el pueda por cierto sancionar en caso necesario a todo médico, independiente de sí esta o no colegiado.
Lo anterior se justifica, además, en el hecho de que las instituciones de salud previsional autorizadas por ley para rechazar licencias médicas por un excesivo número de causales, que incluyen por cierto el cuestionamiento al tratamiento médico señalado, muchas veces demoran un tiempo excesivo en comenzar a pagar las prestaciones a que da lugar la licencia, manteniendo incluso por muchos meses a algunas familias sin recibir dinero alguno dejándolas por cierto en la más completa indefensión.
Por tanto, y a la luz de los antecedentes expuestos los diputados abajo firmantes vienen en presentar a esta honorable Cámara el siguiente proyecto de Ley:
1. Modifíquese el artículo 37 de la Ley N° 18.933:
“Las licencias médicas que sirvan de antecedente para el ejercicio de derecho o beneficios legales que deban ser financiados por la institución con la que el cotizante haya suscrito el contrato a que se refiere el artículo 33, deberán otorgarse en los formularios cuyo formato determine el Ministerio de Salud y ser autorizadas por la institución de salud previsional respectiva.
La institución deberá autorizar la licencia médica en el plazo de tres días hábiles, contado desde la fecha de presentación de la respectiva solicitud, vencido el cual se entenderá aprobada si no se pronunciare sobre ella.
Con todo el pago de las prestaciones a que de origen la licencia médica deberá cancelarse dentro de un plazo que no supere los quince días desde la autorización de la licencia por parte de la institución de salud previsional respectiva, salvo causal de rechazo debidamente acreditada.
Las causales de rechazo no podrán referirse a la justificación médica de la licencia y se prohíbe a la institución reducir o ampliar e1 período de reposo determinado por el médico tratante.
Corresponderá al Colegio Médico sancionar a aquel médico, colegiado, o no, que sea sorprendido extendiendo licencias falsas o decretando reposos excesivamente prolongados o claramente insuficientes”.
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