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El señor SALAS (Vicepresidente).-
Tiene la palabra el señor diputado informante.
El señor SAFFIRIO.-
Señor Presidente, el proyecto de ley, en segundo trámite constitucional y primero reglamentario, autoriza el establecimiento de empresas individuales de responsabilidad limitada.
Como constancia previa, debo decir que el artículo 10, que se eliminó, y el 22, que se reemplaza y pasa a ser 18, fueron aprobados por el Senado con quórum de ley orgánica constitucional.
La Comisión especial no aprobó artículo alguno con quórum especial.
No se ha hecho presente el trámite de urgencia por parte del Ejecutivo, pero la iniciativa legal se encuentra incluida en la actual legislatura extraordinaria de sesiones.
Durante su tramitación en el Senado, se consultó la opinión de la Excelentísima Corte Suprema, la que se anexa al informe.
La Comisión especial escuchó a una serie de actores, entre ellos al Ejecutivo, a dirigentes de la pequeña y mediana empresa y a destacados académicos universitarios.
Los fundamentos del proyecto en informe son los siguientes.
En opinión de los autores de la moción la entonces senadora señora Olga Feliú y el actual senador señor Sergio Fernández , existiría una conciencia generalizada sobre la necesidad de incentivar las actividades económicas, productivas o comerciales, otorgando seguridad al quehacer de las personas naturales que deseen desarrollarlas.
La creación de empresas para producir bienes y servicios y, en consecuencia, generar empleos, implica asumir riesgos. La excesiva amplitud de la responsabilidad de las personas naturales, dada por la indivisibilidad del patrimonio y, por regla general, por el hecho de que éstas responden de sus obligaciones con todos sus bienes embargables, de la naturaleza que sean, presentes o futuros también llamado derecho de prenda general de los acreedores, retrae su iniciativa.
Si una persona natural decide instalar un establecimiento mercantil o una empresa, compromete el conjunto de su patrimonio, es decir, responde con todos sus bienes por las obligaciones que contraiga en el giro de su establecimiento o negocio. Para limitar su responsabilidad a una cierta cantidad de dinero, no tiene otra posibilidad que asociarse, pero subsiste la obligación de involucrar a terceros que carecen de un interés directo en la marcha de la empresa, por lo que muchas veces debe recurrirse a testaferros, “palos blancos” o “socios de palo”, a fin de dar existencia a una sociedad en la cual éstos concurren con un aporte insignificante, quedando más del 99% del capital en manos del verdadero y, en la realidad, de facto, único empresario y dueño de la empresa.
El proyecto, tal como está concebido, pretende salvar las dificultades que se presentan para dar entidad a un conjunto de activos y pasivos, bajo el ordenamiento de un titular. Naturalmente destaco este hecho, los destinatarios de esta iniciativa son los pequeños empresarios.
Acorde con lo expresado, la idea matriz o fundamental, esto es, la situación, materia o problema específico que se desea resolver o abordar, es incentivar, mediante el mecanismo de la limitación de la responsabilidad, las actividades económicas, productivas o comerciales que pretendan desarrollar las personas.
El proyecto de ley aprobado por el Senado, originalmente, constaba de 22 artículos.
El artículo 1° autoriza a toda persona natural para constituir una empresa individual de responsabilidad limitada.
El artículo 2° define la empresa individual de responsabilidad limitada, en adelante la empresa, como una persona jurídica con patrimonio propio distinto al del titular. Es siempre comercial y está sometida al Código de Comercio cualquiera sea su objeto, pudiendo realizar toda clase de operaciones civiles y comerciales, excepto las reservadas por la ley a las sociedades anónimas.
El artículo 3° exige que la constitución de la empresa se haga por escritura pública en la cual constará su estatuto, la que deberá inscribirse y publicarse con arreglo a los artículos siguientes.
El artículo 4° establece las menciones que la escritura pública deberá necesariamente contener, entre ellas, la individualización del constituyente, el nombre de la empresa, que debe contener el nombre y apellido del constituyente y las palabras “empresa limitada”, o las abreviaturas “Ltda.” o “E.L.”; el monto del capital inicial afecto, precisando si se trata de dinero o especies, con indicación en este caso del valor que se les asigna; la actividad económica específica que constituirá el giro de la empresa; la declaración del monto de las obligaciones por las que responderá, su domicilio, las normas básicas a las que se sujetará en la confección del balance general anual y el plazo de duración de la misma, sin perjuicio de su prórroga.
El artículo 5° ordena que un extracto del estatuto autorizado por el mismo notario ante quien se otorgó la escritura, que resuma los elementos señalados en el artículo 4°, se inscriba en el Registro de Comercio del conservador del domicilio de la empresa y se publique por una vez en el Diario Oficial, dentro de los sesenta días siguientes a la fecha de la escritura.
El artículo 6° establece que toda modificación del acto constitutivo, como el aumento o disminución de capital, la terminación anticipada y la prórroga, debe cumplir las mismas solemnidades del artículo anterior, y tomar nota de ella al margen de la inscripción original bajo sanción de inoponibilidad a terceros.
El artículo 7° sanciona con la nulidad absoluta del acto respectivo, la omisión de alguna de las solemnidades de los artículos anteriores. Agrega que si se tratare del acto constitutivo, el titular responderá personal e ilimitadamente de las obligaciones que contraiga en el giro de la empresa.
El artículo 8° fija un capital mínimo para constituir la empresa de quince unidades tributarias anuales.
El artículo 9° señala que el capital comprometido en la empresa responde sólo por las obligaciones contraídas dentro de su giro y de conformidad a las disposiciones que regulan su administración.
El titular de la empresa responde con su patrimonio sólo respecto del pago efectivo del aporte que se hubiere comprometido a realizar.
El artículo 10 otorga a los acreedores personales del titular u otros interesados que puedan verse afectados por la creación de la empresa, una acción para oponerse a su constitución, la que deberá interponerse dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a la publicación del extracto de su escritura constitutiva, ante el juez de letras del domicilio de la empresa, quien resolverá en procedimiento sumario, debiendo negar la constitución si de ésta pudiere seguirse perjuicio a terceros, y el empresario no diere garantías suficientes para cubrir sus deudas.
La resolución que no dé lugar a la constitución se publicará en extracto en el Diario Oficial, indicando el nombre y domicilio de la empresa, y la fecha y número del Diario Oficial en que originalmente se hubiere publicado el extracto de su estatuto, y se anotará al margen de la inscripción estatutaria.
El artículo 11 define los actos de la empresa como aquellos que son ejecutados en su nombre y representación, por su administrador.
El administrador será el mismo titular de la empresa, o un gerente general, el que tendrá todas las facultades del administrador, salvo las que se excluyan expresamente mediante escritura pública que se inscribirá en el Registro de Comercio del domicilio de la empresa, y se anotará al margen de la inscripción estatutaria. Todo ello, sin perjuicio de los mandatos generales o especiales que pueda conferir el titular, que deberán cumplir las mismas formalidades.
El artículo 12 permite la autocontratación del titular de la empresa individual, en cuanto a los actos que celebre, por una parte, con su patrimonio no afecto a la empresa, y por la otra, con el patrimonio de la empresa. Dichos actos tendrán valor si constan por escrito y desde que se protocolicen en el registro de un notario público, debiendo además anotarse al margen de la inscripción estatutaria dentro del plazo de sesenta días.
El artículo 13 aumenta en un grado, es decir, a presidio o relegación menores en su grado medio, la pena asignada al delito de otorgamiento en perjuicio de otro, de un contrato simulado, contemplado en el artículo 471, Nº 2º, del Código Penal, cuando éste fuere cometido por un empresario de responsabilidad limitada.
El artículo 14 faculta a los acreedores de la empresa individual de responsabilidad limitada para oponerse a cualquier modificación que signifique disminución de las garantías o del respaldo patrimonial de la empresa.
El artículo 15 obliga a la empresa a llevar su contabilidad en registros permanentes, con sujeción a las normas generales del Código Tributario; a que sus balances los efectúe un contador registrado, y a someterse al examen de uno o más inspectores de cuenta o auditores externos, quienes informarán por escrito al término de cada ejercicio.
El artículo 16 obliga a la empresa a destinar el cinco por ciento, a lo menos, de las utilidades líquidas obtenidas a un fondo de utilidades retenidas hasta completar un mínimo del veinte por ciento del capital consignado en el balance, destinado a absorber pérdidas o a pagar deudas en caso de liquidación. Completado el fondo, podrá destinarse todo o parte a aumentar el capital de la empresa, formándose nuevamente el fondo con futuras utilidades. Si la empresa tuviere pérdidas acumuladas, las utilidades se destinarán primeramente a absorber éstas, y luego, a la formación del fondo.
Como es obvio, el resto de las utilidades líquidas pertenecerán al patrimonio del titular separado del de la empresa y, una vez retiradas, no habrá acción contra ellas por las deudas sociales.
El artículo 17 menciona los casos en que el titular deberá responder ilimitadamente con su patrimonio personal.
El artículo 18 establece que la quiebra fortuita de la empresa no ocasiona la quiebra personal del titular, pero la de éste importa la de aquélla.
Consagra, además, la preferencia de los acreedores de la empresa para el pago de sus créditos sobre los bienes de ella, por sobre los acreedores personales del titular, quienes no tendrán acción sobre los bienes de la empresa, salvo en los beneficios o utilidades líquidas y sobre el remanente que quede una vez satisfechos los acreedores de la empresa.
El artículo 19 determina las causales de término de la empresa individual de responsabilidad limitada.
Junto con enumerarlas, añade que cualquiera sea la causa de terminación, deberá constar por escritura pública, inscribirse y publicarse de acuerdo con el artículo 6°.
En caso de fallecimiento del titular, cualquier heredero podrá declarar la terminación, salvo que se hubiere designado gerente y continuado el giro, pero vencido el año podrá efectuar tal declaración.
Los legados que el titular hubiere hecho sobre derechos o bienes singulares de la empresa valdrán y no se verán afectados por la continuación de ésta, y se sujetarán, en lo demás, al derecho común.
Manifiesta el proyecto que las causales de terminación se establecen tanto en favor del empresario como de sus acreedores.
El artículo 20 expresa que el aporte de capital de una empresa individual a una sociedad hace responsable a ésta por las deudas de aquélla, salvo que el titular declare que las asume ilimitadamente, lo que deberá hacer por escritura pública, inscrita y publicada, y de la cual se tome nota al margen de la inscripción de los estatutos.
El artículo 21 dispone que, en caso de quiebra de la empresa, el adjudicatario único de ella podrá continuar como su nuevo titular, declarándolo así con las formalidades del artículo 6° del proyecto.
El artículo 22 establece que la liquidación de la empresa podrá hacerse por el empresario, por un liquidador designado por la justicia ordinaria en caso de muerte del titular o si lo solicitan al menos tres acreedores de la empresa, o en caso de quiebra, de acuerdo con la legislación vigente.
Agrega, por último, que el empresario puede evitar la liquidación haciéndose cargo del activo y del pasivo, caso en el cual responderá con todos sus bienes por las obligaciones de la empresa, pudiendo los acreedores exigir las garantías necesarias, y si no fueren éstas otorgadas a satisfacción del juez, se nombrará un liquidador. Lo anterior es sin perjuicio de las normas aplicables al caso de quiebra.
Opinión del Ejecutivo.
En primer lugar, señaló que el pequeño empresario, en el desarrollo de sus actividades propias, bajo su propio nombre, somete todos sus bienes al cumplimiento de las obligaciones que contrae en el ejercicio de sus actividades comerciales. En derecho, este principio se denomina derecho de prenda general, y afecta todos sus bienes, tanto aquellos que destina al negocio como aquellos destinados a su bienestar doméstico o familiar.
No existe en nuestra legislación un mecanismo que permita al empresario individual separar el patrimonio que destina al negocio, de aquellos bienes de su propiedad destinados a un objeto distinto.
Al no existir esta separación, el empresario individual se encuentra expuesto a un riesgo adicional al que enfrenta aquel empresario que desarrolla sus actividades empresariales a través de una sociedad de responsabilidad limitada o anónima.
Esta diferencia lleva a que, con frecuencia, con el objeto de separar el patrimonio y disminuir así los riesgos que implica el derecho de prenda general de los acreedores, se formen sociedades ficticias, como lo señalan los autores de la moción cuando se refieren a los testaferros o “socios de palo”.
A fin de atender al problema mencionado, que, por una parte, inhibe el desarrollo de iniciativas empresariales, particularmente de pequeña escala económica, y que, por otra, provoca situaciones de poca transparencia, el derecho comercial moderno ha buscado mecanismos jurídicos que permitan separar el patrimonio destinado a una actividad comercial, de aquellos bienes destinados a otros objetivos.
La sociedad unipersonal de responsabilidad limitada, la afectación de patrimonios y la empresa individual con responsabilidad limitada, son los tres mecanismos que al respecto se han aplicado en el derecho comparado.
En Europa, con la excepción de Alemania, ha predominado la figura de la sociedad unipersonal de responsabilidad limitada. En América Latina, en cambio, ha imperado la figura de la empresa individual de responsabilidad limitada, sin excepciones, que es la idea que está detrás del proyecto.
El Ejecutivo estima que esta última figura contenida en la moción de los honorables senadores se condice de mejor manera con las tradiciones jurídicas chilenas, ya que implica reformas de menor envergadura a otras instituciones de nuestro derecho; resuelve, además, con cierta facilidad el problema que nos interesa enfrentar, y responde a los rasgos fundamentales del proyecto.
Además, el Ejecutivo hace presente que el acuerdo con la Unión Europea impondrá la necesidad de legislar sobre el particular, puesto que actualmente todos los países que la integran ya han adoptado un régimen jurídico que da solución al problema planteado, mediante mecanismos de diversa índole.
En síntesis, el Ejecutivo opina que el proyecto de ley en discusión constituye un buen punto de partida, pero que debe ser perfeccionado para incorporarle los avances de nuestra legislación que les pueden ser aplicados y, por otra parte, para que puedan hacer uso del mismo todos los empresarios, cualquiera sea el volumen o la escala de sus operaciones.
La discusión sobre la materia ya se encontraba en desarrollo en el Gobierno, donde se ha llegado a los siguientes tres consensos:
a)En cuanto a la decisión de insertar la empresa individual de responsabilidad limitada en nuestro ordenamiento jurídico, como lo hace la moción.
b)En cuanto a que el régimen de las empresas individuales con responsabilidad limitada debiera servir tanto para las personas naturales como para las jurídicas, y no sólo limitarlo a la formación de una empresa por persona.
c)Por último, en cuanto a la necesidad de establecer los mecanismos mínimos de seguridad que, por una parte, den la debida certeza jurídica, pero que, por la otra, no sean inhibitorios del ejercicio de actividades empresariales ni de la libre iniciativa económica.
Por lo tanto, se estima que, en general, estas empresas no debieran tener una mayor carga jurídico-administrativa que la que tienen las sociedades de responsabilidad limitada.
Por ello, el Ejecutivo propuso eliminar las disposiciones contenidas en diversos artículos del proyecto aprobado por el Senado, lo que, en su mayoría, fue recogido por unanimidad en la Comisión especial sobre la Pequeña y Mediana Empresa de la honorable Cámara.
Asimismo, el sector privado se pronunció en términos favorables al proyecto, como consta en el informe.
También figuran allí las opiniones de los académicos abogados señores Raúl Varela Morgan , Luis Morand Valdivieso y Andrés Medina Herrera , todos profesores de derecho comercial, quienes comparten, aunque con las obvias discrepancias que puedan existir en un asunto opinable en torno de la figura, que el proyecto es ampliamente necesario y que tiene efectos económicos y jurídicos positivos.
La Comisión especial sobre Pymes aprobó la idea de legislar por la unanimidad de los señores diputados presentes en la sesión, que son los siguientes: don Rodrigo González , doña Rosa González, don Carlos Montes, don José Miguel Ortiz, don Ramón Pérez, don Eugenio Tuma, don Samuel Venegas , Presidente de la Comisión, y quien habla.
Se presentaron indicaciones a los artículos 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º, 10, 11, 12, 14, 15, 16, 18, 19, 20, 21 y 22, que fueron aprobadas por unanimidad en la Comisión especial de la Cámara.
Deseo tomarme algún tiempo para analizar tres artículos.
El artículo 1º propuesto por el Senado, decía: “Se autoriza a toda persona natural para constituir una empresa individual de responsabilidad limitada, con sujeción a las normas de esta ley”.
El diputado señor Venegas formuló indicación para agregar la frase “y jurídica”, luego de la palabra “natural”; eliminar la palabra “una”, y reemplazar las palabras “empresa individual” por “empresas individuales”.
El Ejecutivo apoyó la proposición de extender a las personas jurídicas la posibilidad de constituir empresas individuales de responsabilidad limitada, dado que, desde un punto de vista jurídico, no existiría impedimento alguno para tal efecto, puesto que es la voluntad de una persona jurídica, la que, a través de los mecanismos de toma de decisión, por su propia voluntad, pretende constituirse en una empresa adicional, con el carácter de empresa individual de responsabilidad limitada.
Como hemos dicho, esta figura jurídica está establecida en otros países y ha funcionado en forma normal. Es así como la mayoría de las empresas que operan en la Unión Europea lo hacen como personas jurídicas, sin ninguna limitación.
Varios honorables diputados argumentaron en sentido contrario, señalando que si a una sociedad se le permite constituirse como empresa individual de responsabilidad limitada, se estaría distorsionando la idea matriz del proyecto de ley, cual es permitir que las personas naturales no arriesguen su propio patrimonio o el de su familia en el manejo de la empresa.
Se hizo presente que la génesis y exigencias para constituir una empresa formada como persona jurídica, obviamente son diferentes a las de la persona natural.
La Comisión especial adoptó los siguientes acuerdos respecto de este artículo, que es muy relevante:
Rechazó, por asentimiento unánime, la indicación para agregar “y jurídica”, luego de la palabra “natural”.
Aprobó el artículo original en los mismos términos, con la indicación de eliminar “una”, reemplazar “empresa individual” por “empresas individuales” y sustituir la expresión “para constituir una empresa individual” por la expresión “el establecimiento de empresas individuales”.
El artículo 13 del Senado establecía lo siguiente: “La pena del delito contemplado en el número 2º del artículo 471 del Código Penal se aplicará aumentada en un grado si fuere cometido por un empresario de responsabilidad limitada”.
Los diputados señores Becker y Tuma formularon indicación para suprimir el artículo.
El Ejecutivo expresó su opinión en contra de dicha indicación y señaló que los delitos contemplados en el artículo son la sustracción de bienes y el otorgamiento de actos simulados.
Complementó sus observaciones contra la indicación manifestando que cuando estos delitos se cometen por una sociedad, siempre existe una contraparte, que puede ser un socio, que tiene la posibilidad de reclamar. En el caso de la sociedad unipersonal, existe un solo propietario, que tiene la libertad de hacer lo que desee con su empresa.
Por las razones anteriores, el Ejecutivo estimaba justo subir la penalidad para estos últimos casos, con el objeto de entregar una mejor imagen de seriedad en el manejo de la empresa individual.
Luego del debate, la Comisión especial aprobó la indicación para eliminar el artículo 13 por 4 votos a favor y 1 en contra.
En relación con el artículo 17 del Senado, el diputado señor Venegas formuló varias indicaciones, respecto de las cuales la Comisión especial adoptó los siguientes acuerdos:
Aprobó por unanimidad la eliminación de la frase “no comprometidos en la empresa”, que figura en el inciso primero.
En los mismos términos, aprobó las letras a), b) e) y g).
Por asentimiento unánime, aprobó la eliminación de las letras c) y d).
Rechazó la eliminación de la letra f) por 4 votos contra 2, la que, en consecuencia, queda vigente.
Finalmente, acordó suprimir, en la letra f), la referencia que se hace al inciso final del artículo 16 del proyecto de ley en informe.
Dejo constancia de que el proyecto no requiere informe de la Comisión de Hacienda.
Lo anterior fue acordado en sesiones de fechas 17 y 31 de julio, 7 y 21 de agosto, 4 de septiembre y 2 de octubre de 2002, con asistencia de los diputados señores Samuel Venegas Rubio , Presidente; Germán Becker Alvear , señora Rosa González Román , señores Rodrigo González Torres , Ignacio Urrutia Bonilla , en reemplazo del diputado señor Juan Masferrer Pellizzari ; Rosauro Martínez Labbé, Iván Moreira Barros , Carlos Montes Cisternas , Ramón Pérez Opazo, José Miguel Ortiz Novoa , Eugenio Tuma Zedan y de quien informa.
He dicho.
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