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El señor PARETO ( Presidente ).-
En el Orden del Día, corresponde conocer, en primer trámite constitucional y segundo reglamentario, el proyecto de ley sobre firma electrónica y servicios de certificación de firma electrónica.
Diputado informante de la Comisión de Ciencias y Tecnología es el señor Patricio Walker.
Antecedentes:
-Segundo informe de la Comisión de Ciencias y Tecnología, boletín Nº 2571-19, sesión 60ª, en 8 de mayo de 2001. Documentos de la Cuenta Nº 12.
El señor PARETO ( Presidente ).-
Cito a reunión de Comités, sin perjuicio de que la sesión continúe.
Tiene la palabra el señor diputado informante.
El señor WALKER (don Patricio).-
Señor Presidente , en esta oportunidad quiero informar, con más brevedad que la vez pasada, respecto de las indicaciones que fueron objeto de discusión en la Comisión de Ciencias y Tecnología para intentar despachar definitivamente, luego del segundo informe reglamentario, el proyecto de ley sobre firma electrónica y servicios de certificación de la misma.
En primer lugar, el proyecto fue calificado con “simple” urgencia, y básicamente los artículos con indicaciones se discutieron y aprobaron en su gran mayoría, salvo el artículo 20, que requiere quórum especial por tener el carácter de orgánico constitucional.
Quiero destacar el gran espíritu de la comisión y el aporte de los señores diputados para perfeccionar el proyecto mediante indicaciones.
La primera indicación del diputado señor Elgueta sustituye el inciso primero del artículo 1º, por el siguiente: “La presente ley regula la firma electrónica, sus efectos legales, la prestación de servicios de certificación de estas firmas y el procedimiento voluntario de acreditación de prestadores de servicio de certificación, para su uso en documentos electrónicos a través de medios electrónicos de comunicación”.
Lo más importante es que elimina la referencia sobre la utilización de firmas en actos y contratos, puesto que el objeto de esta iniciativa de ley es regular la firma electrónica -en esto hay que insistir- como gran sujeto activo, la certificación y la acreditación, y no los actos y contratos electrónicos, aunque, naturalmente, la firma electrónica produce efectos al autenticarlos.
La indicación fue aprobada unánimemente por la comisión.
Posteriormente, en el artículo 3º, el diputado señor Sergio Elgueta formuló indicación para sustituir el inciso primero, por el siguiente: “Los actos y contratos, otorgados o celebrados por personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, suscritos por medio de firma electrónica, serán válidos de la misma manera y producirán los mismos efectos que los celebrados por escrito y en soporte de papel. Dichos actos y contratos se reputarán como escritos, en los casos en que la ley exija que los mismos consten por escrito, y en todos aquellos casos en que la ley prevea consecuencias jurídicas cuando constan por escrito”.
Es decir, sustituye la frase “por medio de documento electrónico” por “suscritos por medio de firma electrónica”, para aclarar que este artículo regula los actos y contratos electrónicos como efecto de las firmas que los suscriben, lo cual va en la misma línea de la indicación anterior.
Después hay algunas indicaciones, más bien formales, del mismo señor diputado , las que también fueron aprobadas por unanimidad.
En el inciso segundo del artículo 3º, el señor Elgueta propuso la siguiente frase, a continuación de la preposición “a” y antes de la puntuación: “los actos y contratos otorgados o celebrados en los casos siguientes:”.
Básicamente, son indicaciones formales y no vale la pena detenerse en ellas. Lo mismo sucede con la frase que antes decía que debía “ser verificable”; ahora queda la expresión “susceptible de cumplirse”. Es un cambio formal, porque las solemnidades se cumplen y no se verifican.
Lo mismo ocurre con las indicaciones siguientes del diputado señor Sergio Elgueta, aprobadas por unanimidad, que más bien son formales, por lo cual no me voy a detener en ellas.
En relación con el artículo 4º, algunas indicaciones de los diputados señores Martínez , Tuma y Luksic fueron retiradas con posterioridad, a petición de don Gutenberg Martínez ; pero, al no contarse con la firma de los otros diputados, hubo que rechazarlas formalmente para que no quedaran vigentes.
Luego, hay una indicación del diputado señor Sergio Elgueta para sustituir el inciso primero del artículo 4º por el siguiente: “Los documentos electrónicos podrán presentarse en juicio. En los casos en que dichos documentos se presenten como medios de prueba, se seguirán las siguientes reglas:”.
Esto es muy importante, porque no sólo permite la presentación en juicio de los documentos electrónicos como medios de prueba, sino que, además, se puede dar el caso de una demanda ejecutiva en que es posible acompañar el documento electrónico como título ejecutivo o, por ejemplo, la exhibición de ciertos documentos en forma electrónica como una medida prejudicial, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 273 del Código de Procedimiento Civil.
Fue aprobada unánimemente esta indicación, toda vez que amplía la aplicación, el sentido y alcance de la utilización que se le puede dar a los documentos electrónicos dentro del espíritu que caracteriza a este proyecto de ley.
Posteriormente, el diputado señor Elgueta formuló una indicación al artículo 4º para sustituir el texto del número 2º por el siguiente: “Los documentos cuya firma electrónica avanzada esté debidamente certificada por prestadores acreditados, tendrán el mismo valor probatorio que los instrumentos privados o públicos, según sea su naturaleza, de acuerdo con las reglas generales”.
Recordemos que la firma electrónica avanzada puede permitir identificar a las partes, velar para que no se impugnen los efectos, las consecuencias, la autoría del acto, y garantizar la integridad del documento, es decir, que no será alterado ni manipulado.
Esta indicación es muy relevante. Tal vez con ella el diputado señor Elgueta pretendió ir al corazón del proyecto de ley, porque básicamente aclara que con esta normativa se busca equiparar completamente los documentos electrónicos suscritos con firma electrónica avanzada, certificada por un prestador acreditado, con un documento con soporte de papel, donde consta una firma manuscrita u hológrafa.
El proyecto de ley original daba valor de plena prueba a la firma electrónica avanzada que hubiese sido certificada por un prestador de servicio acreditado.
Aquí el diputado señor Elgueta nos propone -y lo aprobamos por unanimidad por lo razonable del planteamiento- equiparar completamente los efectos de la firma hológrafa a la que consta en un documento electrónico.
Sin embargo, claramente en los documentos escritos en soporte de papel, para saber qué es lo que hace plena fe o prueba, hay que revisar elementos como la fecha, las partes, la manera en que se otorgan, el contenido de las declaraciones del funcionario y de las partes, cada una de las cuales podrá hacer plena fe o simplemente constituir una presunción legal.
Por lo anterior, es mejor señalar que los documentos electrónicos tendrán el mismo valor probatorio que los documentos públicos o privados, según sea la naturaleza y de acuerdo con las reglas generales. El diputado Elgueta se referirá después a este tema.
Posteriormente, el señor Elgueta presentó indicación al artículo 4º, para eliminar la regla 3ª, y luego, a fin de ajustar la regla 4ª, que pasa a ser 3ª.
Básicamente, el sentido de la iniciativa es incentivar la acreditación voluntaria, porque se elimina la situación intermedia que antes existía respecto del documento suscrito con firma electrónica avanzada, certificada por un prestador no acreditado.
Recordemos que la firma electrónica avanzada, certificada por un prestador acreditado, constituía plena prueba; cuando la misma era certificada por un prestador no acreditado, constituía presunción judicial, y todo el resto era base de una presunción judicial.
Esa categoría intermedia se elimina, dejando que valga, insisto, no como una presunción judicial, sino como una base de presunción judicial.
Claramente, éste es un incentivo para que en las prestadoras de servicios de certificación las empresas se acrediten voluntariamente; pero es un mayor incentivo para que se acrediten empresas como E-Cert y Once, de la Cámara de Comercio, o las certificadoras que está creando la Asociación de Bancos, porque, de lo contrario, habría sido un incentivo relativamente limitado.
Entonces, en caso de que haya una firma avanzada no acreditada, el juez podrá ponderar esta característica al momento de realizar el examen de base de presunción judicial, con lo que también se resguarda una cuestión muy importante, cual es la calidad de la firma.
El diputado señor Sergio Elgueta introdujo una nueva regla 4ª en el artículo 4º, que dice: “En aquellos procedimientos en los cuales el juez deba valorar el mérito probatorio de acuerdo a su libre convicción o según las reglas de la sana crítica no regirán las reglas 2ª y 3ª”.
Al respecto, recordemos lo siguiente: La regla general en nuestro derecho, contenida en el libro segundo del Código de Procedimiento Civil, que regula todo lo que dice relación con el juicio ordinario, es la de la prueba reglada o tasada, conforme a la cual la ley, junto con señalar los medios de prueba, indica el valor probatorio de los mismos.
Sin embargo -es importante que los señores diputados escuchen esto-, existe una serie de procedimientos conforme a los cuales el juez es llamado a resolver la litis de una manera distinta, pues se le faculta para apreciar la prueba en conciencia o según las reglas de la sana crítica. Por lo tanto -es importante que esto quede en la historia fidedigna de la ley-, la inclusión de esta nueva norma mantiene las reglas generales de nuestro procedimiento probatorio. Su no inclusión pudo significar que en los procedimientos en que la prueba se aprecia en conciencia o según las reglas de la sana crítica, el juez podría apreciar los documentos suscritos en soporte de papel según su libre convicción, pero no podría hacerlo respecto de los suscritos en medios electrónicos. Ésta es la importancia de la norma.
El diputado señor Sergio Elgueta presentó otra indicación, también aprobada por unanimidad, para eliminar los incisos segundo y tercero del artículo 4º, lo que tiene por objeto lograr una mejor técnica legislativa, ya que las normas sobre sistemas cerrados pasan a un artículo separado, que es el 5º.
Esto es bien importante. Vamos a decir por qué.
La indicación del diputado señor Elgueta agrega un nuevo artículo 5º, que regula todo el tema de los sistemas cerrados. Básicamente, corrige una confusión que había en la redacción anterior. En verdad, el señor diputado nos aportó los elementos de juicio para que nos diéramos cuenta de que había una confusión.
Se reconoce el valor probatorio de los documentos generados a partir de los métodos de autenticación pactados por las partes.
Esto es bien importante, porque el proyecto original decía que las cláusulas, los sistemas de autenticación iban a tener determinado valor probatorio. Lo que tiene valor probatorio -en eso el diputado Elgueta fue muy sabio- es el documento generado a partir de los métodos de autentificación pactado por las partes. Por eso se cambió la redacción respecto de los sistemas cerrados.
Recordemos que muchas empresas utilizan los sistemas cerrados, y las causas que se suscitan sobre su aplicación generalmente no llegan a los tribunales, porque son resueltas por arbitraje o por mediación. Generalmente se utilizan en el B to B, business to business, en negocios entre empresas que tienen sus propios sistemas de certificación, por lo que la resolución de las eventuales discrepancias quedan fuera de la jurisdicción de los tribunales ordinarios de justicia.
En la indicación presentada por el diputado señor Elgueta , el valor probatorio corresponde al de un instrumento privado. Esto es coherente con el reconocimiento de la validez de los actos electrónicos establecidos en el artículo 3º.
También se introduce una norma para proteger a los contratantes débiles en los contratos de adhesión. Para ello se establece que se tendrán como no escritas, es decir, que no tendrán validez, las cláusulas en que se pacten métodos que no cumplan con las condiciones de seguridad de las firmas avanzadas.
Debemos recordar que la firma permite verificar la identidad de las partes, la no impugnación de la autoría, las consecuencias jurídicas del acto, la integridad del documento, es decir, que no ha sido manipulado o alterado, y se mantiene el hecho de que se invierte la carga de la prueba, porque la parte que alegue en favor de las cláusulas debe probarlas.
Obviamente, las certificadoras siempre manejan todos los procedimientos técnicos de autenticación, de certificación. En consecuencia, es lógico que ellas se hagan cargo de la prueba y no la parte.
La identidad fehaciente es la identidad clara, categórica, indubitada que hay respecto de las partes que celebran contratos.
El señor Elgueta se explayará posteriormente respecto de algunos detalles relacionados con estas materias, ya que fue el autor de las indicaciones.
Por su parte, el diputado señor Gutenberg Martínez solicitó a la comisión que rechazara una indicación que había presentado en la Sala, para los efectos de introducir una nueva, que establece un nuevo inciso cuarto anterior al artículo 11, que pasó a ser 12, que dice: “Los certificados de firma electrónica no podrán utilizarse en actos en que los prestadores de servicios de certificación que los hayan otorgado sean parte, o en que tengan cualquier tipo de interés económico directo y, cuando los hayan otorgado prestadores no acreditados en conformidad con el título V de esta ley, tampoco podrán usarse en actos en que éstos tengan cualquier tipo de interés económico indirecto. Los certificados quedarán sin efecto desde el momento en que se empleen en contravención a este inciso”.
El señor PARETO (Presidente).-
Señor diputado, con su venia, daremos lectura a los acuerdos de los Comités.
El señor WALKER (don Patricio).-
Señor Presidente , termino en dos minutos.
Básicamente, es una norma destinada a precaver el conflicto de intereses, que establece una prohibición de uso más amplia para los certificadores no acreditados, a fin de evitar efectivamente que existan conflictos de intereses.
Este tema lo conversamos con el señor Claudio Ortiz , de la Cámara de Comercio, quien hizo una presentación a la Sala en que acoge este planteamiento. Además, con esto se evita que grandes empresas se constituyan en supracertificadores, lo que desincentiva que puedan certificar empresas como Once y E-Cert, de la Cámara de Comercio.
A su vez, el diputado señor Alberto Espina y quien habla presentamos dos indicaciones que establecen límites al uso válido de los certificados, límites que deben ser reconocidos por terceros, que eximen de responsabilidad por los daños resultantes de su uso excesivo.
Me explico en pocas palabras. El certificador tiene que establecer seguros por responsabilidad contractual y extracontractual de al menos el 2 por ciento de la cuantía señalada en certificados o el que se establezca respecto de operaciones que no tengan valor pecuniario. En estos casos, puede ser la prima que se traspasa finalmente al usuario, a la persona a quien se le certifica un acto o contrato, por así decirlo, lo que hará que la certificación le pueda costar muy cara. En consecuencia, se permite la posibilidad de que las partes puedan convenir, basadas en la autonomía de la voluntad, un límite de las garantías, para los efectos de que el certificado resulte más barato.
Finalmente, el diputado señor Espina y quien habla presentamos una indicación formal que establece un sistema y productos confiables que garanticen los procesos de certificación, pero no contra toda alteración, porque nadie está obligado a lo imposible.
Felicito a todos los diputados de la comisión, quienes trabajaron muy esforzadamente para presentar indicaciones que enriquecieron el proyecto, especialmente al señor Sergio Elgueta , quien tuvo un rol muy activo; a don Gutenberg Martínez , por su contribución, y a Alberto Espina , quien presentó indicaciones junto a quien habla.
Es cuanto puedo informar a esta honorable Sala, señor Presidente.
He dicho.
El señor PARETO ( Presidente ).-
Se declaran aprobados, por no haber sido objeto de indicaciones ni de modificaciones, los artículos 2º, 6º, 8º, 9º, 10, 13, 14, 16, 17, 19, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27 y 28, permanentes, y las disposiciones transitorias primera, segunda y tercera.
Tampoco fue objeto de indicación ni de modificación el artículo 20, pero por ser una materia de carácter orgánico constitucional, debe votarse en particular, lo que se hará en el momento correspondiente.
En discusión el artículo 1º.
Tiene la palabra el diputado señor Elgueta.
El señor ELGUETA .-
Señor Presidente , tal como lo dijo el diputado informante , la corrección que sufrió el artículo 1º en la comisión procuró establecer que el sujeto activo -el sustantivo- que motivaba la acción del proyecto, era la firma electrónica. En consecuencia, ahora se señala claramente qué regula el proyecto de ley: la firma electrónica, sus efectos legales, la prestación de servicios de certificación de estas firmas y el procedimiento voluntario de acreditación de prestadores de servicios de certificación, para su uso o empleo en documentos electrónicos, a través de medios electrónicos de comunicación. De manera que se obvió la discusión en que se insertaban los actos y contratos, cuya inclusión en la regulación de la futura ley habría implicado una revisión completa de los actuales actos y contratos regulados en los Códigos Civil, de Comercio o en otros cuerpos legales. De modo que esta precisión coloca al artículo en su verdadero objetivo y en la finalidad del proyecto de ley.
Con la indicación presentada, esto se ha mejorado y, en consecuencia, vamos a votar favorablemente el artículo 1º.
No sé, señor Presidente , si vamos a discutir artículo por artículo, para efectos de intervenir posteriormente en otra materia.
El señor PARETO ( Presidente ).-
Señor diputado , la discusión será artículo por artículo.
El señor ELGUETA.-
Entonces, dejo pedida la palabra para el siguiente artículo.
El señor PARETO (Presidente).-
Tiene la palabra el diputado señor Montes.
El señor MONTES.-
Señor Presidente , dado que unas y otras materias están ligadas, sugiero que los señores diputados se refieran al conjunto de las disposiciones para después votar artículo por artículo.
El señor PARETO ( Presidente ).-
Si hubiera acuerdo unánime, se podría proceder así.
No hay acuerdo para discutir las disposiciones todas en conjunto, señor diputado .
Ofrezco la palabra sobre el artículo 1º.
Tiene la palabra el diputado señor Espina.
El señor ESPINA .-
Señor Presidente , en primer lugar, entiendo lo que sugiere el diputado señor Montes y comprendo que apunta al mejor espíritu de debatir bien el proyecto; pero ocurre que algunos artículos contienen materias totalmente distintas a las de otros y en algunos momentos más trataremos una materia tan importante como es el valor probatorio que tendrán los documentos electrónicos, lo que es realmente trascendente para el resultado y éxito de la iniciativa legal.
Respecto del artículo 1º, no comparto las apreciaciones del diputado señor Elgueta en términos de que, al señalar su uso en actos y contratos celebrados por medios de documentos electrónicos, refiriéndose a las materias que regula la ley, de alguna manera significará revisar los actos y contratos que hoy están establecidos en la legislación civil. Sin embargo, a pesar de no considerar válidos sus argumentos de fondo, me parece que, en la práctica, el hecho de eliminarle al artículo las expresiones “actos o contratos”, deja la norma con un carácter más genérico que no produce ningún efecto negativo. Más bien -diría- expresa algo que parece correcto, cual es que su uso en documentos electrónicos, a través de medios electrónicos de comunicación, parece razonable, porque lo que estamos señalando es el uso de documentos y no propiamente de contratos, porque algunos de esos documentos no lo son.
Por lo tanto, no tiene sentido limitarlo exclusivamente a los actos y contratos, en circunstancias de que perfectamente puedo enviar un documento que en un momento determinado no constituya propiamente un acto o contrato, sino que, por ejemplo, la expresión de una declaración de voluntad que no tiene por objeto ni siquiera ligarse a otra parte, a fin de tener un contrato determinado.
Por lo tanto, vamos a votar a favor de esa indicación, haciendo la salvedad de que en el artículo originario no nos parecía correcta la interpretación del diputado señor Elgueta , en cuanto a que esto significaba una revisión de los actos y contratos que establece nuestra legislación.
He dicho.
El señor PARETO (Presidente).-
Señores diputados, se ha propuesto a la Mesa que se discutan todos y cada uno de los artículos y que al final se voten.
El señor ESPINA .-
Señor Presidente , sostengo que se deben debatir individualmente, sin perjuicio de acelerar lo más posible la votación.
El señor PARETO (Presidente).-
Eso estamos diciendo: que se discuta artículo por artículo y que al final se voten todos por separado.
El señor ESPINA .-
No hay problema.
El señor PARETO (Presidente).-
¿Habría acuerdo?
Acordado.
El señor PÉREZ ( don Aníbal) .-
Señor Presidente , ¿por qué no fija hora de votación?
El señor PARETO (Presidente).-
Ofrezco la palabra sobre el artículo 1º.
Tiene la palabra el diputado señor Huenchumilla.
El señor HUENCHUMILLA .-
Señor Presidente , me parece que la forma en que ha quedado redactado el artículo 1º es mucho más precisa desde el punto de vista jurídico, porque se refiere exclusivamente al uso en documentos electrónicos y estamos obviando el concepto de actos o contratos electrónicos, lo que en la discusión anterior nos llevó a pensar que nos adentrábamos en temas más complejos, desde el punto de vista del derecho civil y del derecho comercial, por cuanto si nos referimos a actos o contratos electrónicos, debemos hablar del consentimiento, de las responsabilidades precontractuales, de las obligaciones y derechos en los cierres de negocios, en fin, de una serie de materias que darían mucho más complejidad al tema en debate.
Por lo tanto, me parece que, como está redactado ahora el artículo en el segundo informe, obviamos una serie de problemas de tipo jurídico y queda mucho más precisa la redacción.
He dicho.
El señor PARETO (Presidente).- Ofrezco la palabra.
Ofrezco la palabra.
Cerrado el debate sobre el artículo 1º.
En discusión el artículo Nº 3.
Tiene la palabra el diputado señor Elgueta.
El señor ELGUETA .-
Señor Presidente , en este artículo, que contempla las oportunidades en que operará el sistema de firma electrónica, se habla de los actos y contratos otorgados o celebrados por personas naturales o jurídicas, suscritos por medio de firma electrónica. Es decir, la situación se centra, como se dijo en la discusión del artículo 1º, sobre la firma electrónica y no sobre los elementos, circunstancias y modalidades que puedan existir en los actos y contratos, puesto que, como señalé, ahí habría que entrar a una serie de normas de los Códigos Civil y de Comercio y de otras leyes, y, tal como dijo el diputado señor Huenchumilla, en una discusión acerca de cuándo nacen las obligaciones, cuándo se entienden cumplidas, cuándo nace la voluntad, cuándo empezaría a correr la prescripción y respecto de una serie de otros elementos que implicarían, en definitiva, una revisión completa de los contratos o actos del derecho civil o comercial o de otra índole. En consecuencia, en el inciso primero se precisa qué es la firma electrónica.
En seguida, cuando se trata de fijar cuáles son las excepciones, en la letra a) se excluyen de esta situación, por no corresponder al tratamiento de la ley, aquellos actos y contratos en que la ley exige una solemnidad que no sea susceptible de cumplirse mediante documento electrónico.
El proyecto original decía “que no sea verificable”. Esta última expresión se asimilaba a “comprobar” o a una expresión un tanto vaga, cuando en realidad se quería decir que esa solemnidad no podía ejecutarse mediante un documento electrónico. Esta precisión explica en mejor forma la intención del proyecto.
En la letra b) hay una cuestión únicamente formal. Antes, el proyecto se refería a los actos y contratos, y ahora se señala “Aquellos en que la ley requiera la concurrencia personal de alguna de las partes”. Como ya señalamos, está el caso del testamento, en que la facultad de testar es indelegable y, en consecuencia, requiere la actuación personal.
La letra c) también tiene una mejor redacción, en el sentido de que excluye los actos jurídicos relativos a los derechos de familia. Hay una gama amplísima de situaciones en que por su naturaleza no pueden estar sujetos a intercambio a través de medios electrónicos.
El inciso tercero dice en su primera parte, que “La firma electrónica, cualquiera sea su naturaleza, se mirará como firma manuscrita para todos los efectos legales...”. Aquí se señala como objetivo la firma electrónica, la cual se homologa con la firma manuscrita para todos los efectos legales. Quien firma electrónicamente, por equivalencia, está firmando en forma escrita. Añade el inciso: “...sin perjuicio de lo establecido en el artículo siguiente”.
De esta manera, el artículo 3º queda mucho mejor y atiende a los criterios expresados en la sesión anterior, cuando se discutió el proyecto en general.
No me referiré al artículo 4º, porque hay acuerdo de discutir artículo por artículo.
He dicho.
El señor VALENZUELA ( Vicepresidente ).-
Ofrezco la palabra.
Ofrezco la palabra.
Cerrado el debate.
En discusión el artículo 4º.
Tiene la palabra el diputado señor Elgueta.
El señor ELGUETA .-
Señor Presidente , creo que este artículo es una de las normas más importantes del proyecto, pues es una natural consecuencia de la homologación entre la firma manuscrita y la firma electrónica.
Al revés de lo que sostenía el proyecto en el primer informe, donde se dudaba de si sólo se podía presentar como prueba en un tribunal o también, por ejemplo, como título ejecutivo, en esta redacción se señala que “los documentos electrónicos podrán presentarse en juicio”, lo cual implica que se pueden presentar como antecedente, como título ejecutivo y también como medio probatorio.
En los casos en que dichos documentos se presenten como medios de prueba, en el segundo acápite del inciso primero se dice que se deberá atender a “las siguientes reglas”. Aquí se varió el número 2º, que ahora señala: “Los documentos cuya firma electrónica avanzada esté debidamente certificada por prestadores acreditados, tendrán el mismo valor probatorio que los instrumentos privados o públicos, según sea su naturaleza, de acuerdo con las reglas generales”.
De acuerdo con la definición establecida en el artículo 1.699 del Código Civil, “Instrumento público o auténtico es el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario”.
Si analizamos quién es el competente funcionario, llegamos a la conclusión -y así lo han establecido los autores del derecho civil- que es el funcionario público que, estando en el ejercicio de su cargo otorga el documento; y, por exclusión, los instrumentos privados son todos los demás.
Esta regla nos dice que estos documentos tendrán el mismo valor probatorio que el instrumento privado o público, según sea su naturaleza. Al respecto, nuestro Código Civil dice que el instrumento público hace plena fe entre las partes del hecho de haberse otorgado realmente por las personas y de la manera que en el instrumento se expresa (artículos 17 y 1.700).
De acuerdo con ello, el instrumento público, en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él hayan hecho los interesados, no hace plena fe sino contra los declarantes. En cuanto al instrumento privado, si bien éste no prueba su origen como lo hace el instrumento público, porque falta toda garantía que asegure que el que aparece como signatario lo ha suscrito realmente, la ausencia de funcionario público en su otorgamiento impide que la ley le atribuya un valor análogo al del instrumento público.
En principio, el instrumento privado carece de valor probatorio con respecto a todos, pero si es reconocido o mandado a tener por reconocido, entonces adquiere valor probatorio respecto de las partes que lo han suscrito, conforme al artículo 1.702 del Código Civil, que dice a la letra: “El instrumento privado, reconocido por la parte a quien se opone, o que se ha mandado a tener por reconocido en los casos y con los requisitos prevenidos por ley, tiene el valor de escritura pública respecto de los que aparecen o se reputan haberlo suscrito, y de las personas a quienes se han transferido las obligaciones y derechos de éstos”.
Por consiguiente, son distintos los conceptos de instrumento público y de instrumento privado y su respectivo valor probatorio. El proyecto de ley, de acuerdo con la regla general, se refiere a la norma del Código Civil que he citado, que estipula que el instrumento privado debe ser reconocido o mandado a tener por reconocido.
La regla 3ª del artículo 4º, que dice: “Los documentos electrónicos no comprendidos en la regla 2ª sólo podrán estimarse como base de una presunción judicial.”, es un elemento que el propio Código de Procedimiento Civil establece.
La regla 4ª de este artículo es muy importante, porque el juez deberá considerar el valor probatorio de los instrumentos públicos o privados firmados electrónicamente en conformidad con la prueba tasada y no de acuerdo con la regla de la sana crítica o de la apreciación de la prueba en conciencia, casos en que la situación es absolutamente diferente. En resumen, las reglas probatorias que contiene el artículo 4º no rigen para aquellos casos en que el juez -el tribunal- tiene que apreciar los hechos o las pruebas según la sana crítica; esto es, después de un razonamiento lógico ajustado a la ciencia, a la tecnología y a su propio conocimiento. En cambio, en la prueba tasada se asigna un valor específico a cada medio probatorio. El artículo 4º, en consecuencia, sólo se aplica a la prueba tasada, regulada o ponderada por la ley.
La regla 5ª del artículo 4º es de procedimiento: “La producción de la prueba de los documentos electrónicos se regirá por las normas generales que sean aplicables en consideración a la naturaleza del documento”. Esto quiere decir que deberá presentarse con la demanda, de acuerdo con las circunstancias de cada procedimiento.
He dicho.
El señor VALENZUELA (Vicepresidente).-
Tiene la palabra el diputado señor Alberto Espina.
El señor ESPINA .-
Señor Presidente , el problema es de fondo y la discusión netamente jurídica, porque se trata del valor probatorio que tendrán los documentos que se emitan mediante firma electrónica avanzada, la cual es aquella que se otorga mediante un certificador acreditado. Por lo tanto, se está hablando del documento que da más fe en lo que respecta a la utilización de las comunicaciones electrónicas.
¿Qué ocurre? El diputado señor Elgueta hizo una similitud entre el documento privado, que es suscrito manualmente, y el documento electrónico, que se emite mediante una firma electrónica avanzada, respecto de la cual un certificador da fe de que es verdadera. Aquí se produce la gran confusión.
¿De qué documento privado se trata cuando una persona envía una comunicación electrónica a través de la firma electrónica avanzada, en la cual el certificador da fe de dos circunstancias: la primera, que la firma es verdadera y, la segunda, que el contenido de la comunicación no ha sido adulterado?
Al respecto, la regla 2ª del artículo 4º precisa que los documentos cuya firma electrónica avanzada esté debidamente certificada por prestadores acreditados, harán plena prueba como instrumentos privados o públicos, de lo que se coligen dos elementos fundamentales para la estabilidad del comercio electrónico: primero, que es imposible desconocer la firma y, segundo, que el documento no ha sido adulterado y, por lo tanto, su contenido es el que quiso enviar la persona que lo firmó.
El proyecto da el valor de prueba a ese instrumento, y la indicación del diputado señor Elgueta, en cambio, se lo quita y lo pone en la hipótesis de que puede ser instrumento privado.
¿Qué ocurre? A una carta manuscrita y con mi firma que envíe a otra persona como particular, en principio, la ley no le otorga ningún valor probatorio. Sin embargo, para que lo tenga, debo comparecer ante un tribunal y reconocer la autenticidad de mi firma y la veracidad de los dichos. En ese caso pasa a tener el valor de una declaración testimonial. Ahora, si soy citado bajo apercibimiento y no comparezco, también se da por reconocido judicialmente el documento, pero, en principio, no constituye prueba de nada.
No puedo pretender que una carta que se me ha enviado produzca plena prueba. No obstante, el juez podrá decirme: “Mire, no sé si la firma es verdadera ni tampoco si su contenido ha sido adulterado. Por lo tanto, si quiere que le dé valor probatorio a esa carta que ha recibido en papel y firmada, debe citar judicialmente a su autor bajo apercibimiento para que reconozca el documento y su firma”. Ahora, si no lo hago, habrá un peritaje.
¿Cuál es la enorme diferencia con el caso del comercio electrónico? En el documento enviado mediante comunicación electrónica no cabe la discusión posterior respecto de si es o no verdadera la firma o si el documento ha sido adulterado. De otro modo, el comercio electrónico no operaría. Entonces, el cambio es muy de fondo.
Cuando un particular manda a otro una carta mediante firma electrónica avanzada, el receptor hace plena fe de que la firma es verdadera y de que el documento no ha sido adulterado. Imaginemos una gran operación comercial. Si se cambia de criterio, se corre el riesgo de que quien hizo un pedido niegue la firma, por lo cual se llega a los mismos procedimientos procesales sobre legalidad y autenticidad de la firma que en los documentos privados. Con eso se acabaría el comercio electrónico, porque, a diferencia de lo que ocurre con una carta, manuscrita y firmada por su autor, no se parte del supuesto de que él es realmente quien la firmó.
Por lo tanto, el cambio sería radical y, sin duda, restaría el elemento más importante a la firma electrónica avanzada: la garantía de la identidad del titular y que éste no puede desconocer la autoría del documento y la integridad del mismo, base de la estabilidad del comercio electrónico.
Si se cambia y establece que la firma electrónica avanzada tendrá el mismo valor probatorio que los instrumentos privados, se confundirán peras con manzanas. El sistema y el valor probatorio son distintos.
Por lo tanto, no comparto en absoluto la indicación del diputado señor Elgueta , pues apunta a alterar materias relativas al valor de la prueba y me parece que está bien lo que se propone. Dice: “que aquel con firma electrónica avanzada tiene plena prueba”. Después, expresa que cuando se trate de documentos electrónicos no comprendidos en la regla 2ª, es decir, con firma electrónica avanzada debidamente certificada por prestadores acreditados, sólo podrán estimarse como base de una presunción judicial.
¿Qué significa eso? Junto con otros elementos probatorios, esos documentos pueden llegar a constituir plena prueba. Recordemos que la presunción se deduce de uno o varios hechos conocidos; es decir, de un hecho conocido se deduce un hecho desconocido. En este caso, si no existe certeza, hay una presunción judicial que se suma a otros elementos probatorios y se puede llegar a constituir la plena prueba.
¿Por qué? Porque no es lo mismo una firma mediante un prestador acreditado que otra mediante un prestador no acreditado. Esa es la diferencia entre acreditarse y no acreditarse como prestador. En una palabra, el prestador es el notario en el mundo electrónico, y para que algunos prestadores tengan mayor valor, deben estar acreditados ante una autoridad estatal. Si no lo están, el valor probatorio disminuye, ya que no existe la certeza de que tengan todas las medidas de seguridad que garanticen que la firma es verdadera.
Por eso, repito, los documentos electrónicos no comprendidos en la regla 2ª sólo podrán estimarse como base de una presunción judicial, o sea, tendrán menos valor probatorio.
Me parece que el orden es perfecto, porque el valor probatorio de los documentos electrónicos no es asimilable a los instrumentos públicos y privados. ¿Qué significa competente funcionario para estos efectos? Para que lo entendamos bien, el documento privado lo hago en mi casa o en mi oficina; escribo una carta y la firmo. Pero, en este caso, se trata de regular documentos electrónicos con firma electrónica avanzada, es decir, de aquellos de mayor valor; pero se quiere asimilar a los instrumentos privados, que no tienen nada que ver.
Por lo tanto, sin perjuicio de perfeccionar el texto, me parece que el cambio es sustantivo entre un medio probatorio y otro, y, además, le restará todo valor probatorio y la certeza a la firma electrónica avanzada.
Por esas razones, estoy en contra de la indicación.
El señor VALENZUELA ( Vicepresidente ).-
Tiene la palabra el diputado señor Francisco Huenchumilla .
El señor HUENCHUMILLA .-
Señor Presidente , en verdad no he participado con profundidad en la discusión efectuada en la comisión sobre el proyecto, pero me ha parecido interesante el debate jurídico producido entre los diputados señores Elgueta y Espina . Por eso, improvisamente, quiero hacer una pequeña lucubración al respecto.
A mi juicio, hay dos cuestiones: una, si mediante el artículo 4º se altera la naturaleza de los documentos. Entiendo que eso no ocurre en los documentos públicos o privados mediante la firma electrónica, por mucho acreditador oficial que exista, y que se trata de dilucidar si un documento privado -me parece que no estamos hablando de un instrumento público con firma electrónica o sin ella- constituirá plena prueba en juicio.
El diputado señor Espina me pide una interrupción y se la concedo.
El señor VALENZUELA (Vicepresidente).-
Tiene la palabra el diputado señor Alberto Espina.
El señor ESPINA .-
Señor Presidente , muy breve, para aclararle al señor diputado que en la letra f) del artículo 2º se define la firma electrónica avanzada, respecto de la cual se trata de regular su valor probatorio. Dice: “Firma electrónica avanzada: es aquélla creada usando medios que el titular mantiene bajo su exclusivo control, de manera que esté vinculada únicamente al mismo y a los datos a los que se refiere, y permita que sea detectable cualquier modificación ulterior de éstos, garantizando así la identidad del titular y que éste no pueda desconocer la autoría del documento y la integridad del mismo;”.
Si no puede desconocer la autoría e integridad del documento, tiene pleno valor probatorio, porque si la pudiere desconocer, como ocurre en un instrumento privado, no sería firma electrónica avanzada. Sin embargo, mediante la indicación del diputado señor Elgueta , que entiendo que está hecha con la mejor intención, buena fe y buenos propósitos, se pone en duda el carácter de plena prueba del documento emitido mediante firma electrónica avanzada, hecho que se contradice con la letra f).
Entonces, ésa es la contradicción entre la indicación del diputado señor Elgueta y el contenido de la letra f) del artículo 2º, a propósito del artículo 4º que estamos analizando.
Muchas gracias.
El señor VALENZUELA (Vicepresidente).-
Recupera el uso de la palabra el diputado señor Huenchumilla.
El señor HUENCHUMILLA .-
Señor Presidente , de todos modos, me parece válida alguna disquisición que podamos hacer sobre la materia, porque si nos atenemos al derecho común, un instrumento público hará plena prueba por mandato de la ley. Para el mismo efecto, un instrumento privado tendrá que ser reconocido o mandando a tener por reconocido. Creo que en eso estamos de acuerdo.
Ahora, ¿qué sucede con la firma electrónica? En un instrumento público o en uno privado la firma estará autenticada por el hecho de que existe un acreditador oficial. Por lo tanto, no será necesario que se tenga por reconocida, por cuanto existirá un organismo establecido por la ley que certificará su veracidad y la autenticidad. Sin perjuicio de eso, ese instrumento seguirá siendo público o privado, según la naturaleza de la persona que aparece otorgándolo. Si el documento es expedido por un funcionario público y la firma está autenticada por el acreditador, será público. Si el documento es privado y la firma está autenticada por el acreditador, seguirá siendo privado. La diferencia es que la firma ya está establecida por mandato de la ley. Entiendo que ése es el tema.
Ahora, si decimos que un documento público o privado se rige por las reglas generales en términos probatorios, tendríamos que mandar reconocer el documento público, lo que se contradice con el hecho de que la propia ley está estableciendo que en materia electrónica la firma está, porque se encuentra autenticada por el acreditador electrónico.
Eso es lo que entiendo de las dos posturas que he escuchado respecto de la discusión jurídica que tenemos. Me parece que por ahí está el camino.
He dicho.
El señor VALENZUELA (Vicepresidente).-
Tiene la palabra el diputado señor Elgueta.
El señor ELGUETA .-
Señor Presidente , cuando se debatió la idea de legislar sobre la materia, se discutió si la firma electrónica alteraba completamente las normas del derecho privado. En esa oportunidad, el diputado informante señaló que no. Incluso, mencioné dos interpretaciones.
En el primer informe, la regla 2ª del artículo 4º dice: “Los documentos cuya firma electrónica avanzada esté debidamente certificada por prestadores acreditados, harán plena prueba como instrumentos privados o públicos, según sea su naturaleza”.
En esa ocasión pregunté si esos documentos, privados o públicos, tenían más fuerza que la plena prueba que actualmente les otorga la ley, por ejemplo, a las escrituras públicas o a los instrumentos públicos, porque todos los autores del derecho civil coinciden en que no hay plena prueba respecto de la sinceridad de las declaraciones, sino en cuanto a su fecha y al hecho de haberse otorgado.
Entonces, se dijo que la interpretación correcta es que esos instrumentos públicos o privados, según su naturaleza, tendrán el valor probatorio que determinen las normas generales, porque este proyecto, al revés de otro, presentado por los diputados señores Espina y Walker , era de más amplio contenido y abordaba una modificación más completa de los actos y contratos, sobre todo de los instrumentos públicos y privados. Para qué decir de aquellos actos y contratos en que la solemnidad consiste en lo escrito, como el contrato de promesa.
Vuelvo al comienzo. Acá se habla de la firma electrónica. Coincido con el diputado señor Huenchumilla en que la firma electrónica no puede ser discutida. No es materia de controversia. Lo controvertible puede ser, a lo mejor, la veracidad del contenido del mensaje.
Según los certificadores, no se puede confundir la plena prueba de la firma electrónica avanzada. Lo que se puede discutir es la veracidad del contenido, porque no necesariamente lo que está escrito es verdadero. En una carta electrónica, a lo mejor una persona le dice a otra todos los requiebros y amores que siente por ella, pero esas declaraciones pueden ser verdaderas o falsas. Nadie puede dudar de que están hechas y firmadas por quien las envió, de manera que lo que se reconoce a través de la firma electrónica avanzada es la firma, el signo, el medio por el cual la persona se individualiza. Sin embargo, el contenido necesariamente debe ser reconocido. De lo contrario, ¿a qué juicio se llegaría si todo está reconocido?
Si se firma electrónicamente, ¿qué utilidad tiene el juicio? No tendría ninguna utilidad, puesto que la carta sería un verdadero título ejecutivo para quien la recibe, de suerte que éste podría sostener que todo lo que se dice en ella es verdadero o que quien la envió le debe todo lo que en ella aparece, aun cuando la otra parte diga que no se comprometió en la forma que allí se señala, pero reconoce su firma, o dice que pagó, que está debiendo la mitad, etcétera. Puede haber una serie de circunstancias.
De acuerdo con la intención del proyecto, lo incontrovertible es la firma electrónica avanzada, no así el contenido y veracidad del mensaje firmado, situación que ni siquiera se da en la escritura pública.
He dicho.
El señor VALENZUELA (Vicepresidente).-
Tiene la palabra el diputado señor Espina.
El señor ESPINA.-
Señor Presidente, debemos buscar una manera de resolver las diferencias.
Si hay unanimidad, a través de una indicación podría resolverse el problema. Mi idea es mantener la regla 2ª del artículo 4º en la parte que dice que los documentos cuya firma electrónica avanzada esté debidamente certificada por prestadores acreditados, tendrán el mismo valor probatorio, a lo que habría que agregar la siguiente frase: “respecto de la autoría e integridad del documento”. Así, la norma sería plenamente coincidente con lo que señala la letra f) del artículo 2º, porque hay tres elementos distintos.
La firma electrónica es una cuestión de fondo. Si alguien recibe una carta firmada por mí, hay dos posibilidades: que me hayan falsificado la firma o que yo la haya firmado. En este caso, alguien puede usar mi computador y, a través de mi línea, decir que hice una petición de compra a una determinada cadena de tienda, y dar mi nombre. La compra se genera en mi casilla, pero yo no la he hecho, porque la diferencia entre la firma manual y la firma electrónica es que ésta se hace a través de un computador, para graficarlo de una forma sencilla, simple, y cualquiera puede usarlo.
Entonces, ¿cómo el comercio electrónico da fe a una petición de compra de equis millones de pesos, de manera que quien la reciba sepa fehacientemente que se la está enviando quien ha registrado su firma electrónica? La ley, para evitar los problemas, establece que no se pueden desconocer dos hechos. Uno es que la firma es legítima -para eso cada usuario tendrá un código secreto-, porque el certificador es un notario virtual, como bien se dijo. Algo similar ocurre con la Redbank. Si alguien sabe mi clave y la utiliza, no puedo decir al banco que no fui yo quien retiró plata. El banco me puede decir que para retirar dinero es necesario saber la clave, y yo no puedo desconocer ese hecho. Pero -esto es muy importante-, además de dar fe de mi firma, el certificador garantiza que el documento es íntegro, es decir, que en el trayecto entre mi computador, el servidor y el otro computador no fue alterado por un “hacker”. Así, si compro en una tienda cien mil pesos, su dueño tiene certeza de mi firma. Ahora, si le digo que compré veinte mil y no cien mil pesos, él puede contestarme: “No, señor, usted compró cien mil pesos”, o “Me compró una casa en 3 millones de pesos”. Usted no puede negar que el documento es íntegro; por lo tanto, es verdadero y hace plena fe respecto de la firma y de que efectivamente su contenido es íntegro. Obviamente, nadie puede hacer plena prueba de si tengo o no los 3 millones de pesos para pagar, o -como bien decía el colega- si la declaración de amor entre dos novios es verdadera; pero es verdad que dijo que la quería, y firmó su declaración.
A mi juicio, la única forma de resolver esto, diputado señor Elgueta -con toda su permanente acuciosidad, tan útil en estas materias-, es que en el número 2 del artículo 4º se diga que hace plena prueba respecto de que el documento es íntegro y de su autoría. Es una forma de zanjar el tema.
El señor VALENZUELA ( Vicepresidente ).-
Como el diputado señor Espina ha planteado la posibilidad de buscar un acuerdo, sugiero que se haga llegar a la Mesa la indicación respectiva para considerarla en el momento de la votación.
Tiene la palabra el diputado señor Huenchumilla.
El señor HUENCHUMILLA .-
Señor Presidente , es interesante lo que ha planteado el diputado señor Espina ; ahí puede estar la solución. Sin embargo, tengo una duda al respecto.
Cuando él se refiere a la integridad del documento, hay una cuestión formal y otra sustantiva. La primera incide en la veracidad de la firma y en si técnicamente es el documento que fue enviado y no fue interceptado por los “hackers”.
La segunda apunta a saber si dentro del concepto de integridad se comprende también la veracidad del contenido de las declaraciones consignadas en el documento. De lo contrario, habría que preguntar: ¿qué pasa con la veracidad del contenido?, ¿puede ser susceptible de prueba?, ¿hace plena prueba?, ¿cómo se prueba? Las respuestas quedan pendientes, sobre todo cuando la indicación del diputado señor Elgueta contiene una respuesta, ya que establece que será “de acuerdo con las reglas generales”.
Por tanto, aun cuando comparto lo señalado por el diputado señor Espina , tengo esa duda respecto de si el concepto de integridad que él señala comprende o no ese punto sustantivo.
He dicho.
El señor VALENZUELA (Vicepresidente).-
Desgraciadamente, los señores diputados que han hecho uso de la palabra han completado su tiempo de diez minutos.
El señor ESPINA .-
Señor Presidente , sólo le pido recabar la unanimidad de la Sala para responder, en un minuto, al diputado señor Huenchumilla . Además, es muy probable que logremos un acuerdo, con lo cual arreglaremos un artículo que es vital en el proyecto.
El señor VALENZUELA ( Vicepresidente ).-
¿Habría unanimidad para acceder a lo solicitado por el diputado señor Espina?
Acordado.
Tiene la palabra su Señoría.
El señor ESPINA .-
Señor Presidente , la integridad del documento a que se ha hecho referencia significa que el texto no haya sido adulterado; pero no puede hacer fe de si lo que he dicho es verdad o mentira, porque yo podría celebrar un contrato simulado, aunque doy fe. Por eso, hace plena prueba -esto es muy importante- de que, efectivamente, dije que compraba una casa en 4 millones de pesos; pero es obvio que si es mentira -porque por abajo pagué 2 millones adicionales y la casa me costó 6 millones-, serán otros los elementos probatorios; pero en ninguna circunstancia puedo negar que lo que expresa el documento lo manifesté. Ahora, lo que afirmo es la veracidad. Por eso se habla de integridad del documento y no de veracidad de la apreciación de lo que se dice; porque si dijera que da plena prueba de la veracidad, supondría que no he mentido. Creo que el tema queda resuelto con lo que he propuesto.
En consecuencia, sugiero que se analice mi proposición, a fin de mantener plena coherencia con lo que dispone la letra f) del artículo 2º, que, precisamente, define el concepto de firma electrónica avanzada.
He dicho.
El señor VALENZUELA (Vicepresidente).-
Tiene la palabra el diputado señor Paya.
El señor PAYA.-
Señor Presidente , quiero preguntar a los diputados señores Elgueta y Espina algo de carácter técnico y ver cómo se puede resolver.
Como muy bien ha explicado el diputado señor Espina , cuando se trata de un papel con mi firma, no hay manera de negar el hecho de que el papel existe y de desconocer lo que en él se dice, además, de que la firma es mía. Sin embargo, del símil con la firma electrónica surge una duda técnica. Este notario virtual -como lo definió el diputado señor Vilches - tiene la capacidad de certificar técnicamente que desde mi computador emití el documento, que dice esto y que la firma es mía; pero hay un segundo tramo de transporte de esa carta -que va desde mi computador a un servidor-, en el cual interviene el notario virtual, quien garantiza la veracidad de lo que se ha originado en mi computador; pero técnicamente subsiste la posibilidad de que en el tramo hasta la casa comercial -según el ejemplo del diputado señor Espina - se intervenga el contenido del documento. Es ahí donde tengo una duda técnica; porque, a diferencia del símil que el diputado señor Espina hacía con la carta escrita, no puede haber dos versiones en la misma carta, porque es un solo papel; en cambio, como lo que llega a la casa comercial -según el ejemplo- es una representación digital de lo que se originó en mi computador, es concebible -aquí mi pregunta al diputado señor Espina - que haya dos versiones de lo mismo, salvo que la certificación del notario virtual se extienda también al contenido del documento que llega al computador de la casa comercial.
En consecuencia, pido al diputado señor Espina que aclare mi duda en ese punto, puesto que hay gran diferencia con lo que sucede en una carta escrita, en la cual no hay dos versiones; pero aquí la comunicación se puede intervenir en el tránsito, y no sé si la certificación de este notario virtual se extiende en ambas direcciones.
He dicho.
El señor VALENZUELA ( Vicepresidente ).-
Por la vía de la interrupción, tiene la palabra el diputado señor Espina para responder a la consulta.
El señor ESPINA .-
Señor Presidente , en su exposición, el diputado informante explicó muy bien ese punto; por tanto, creo que él puede dar una respuesta más precisa.
El señor VALENZUELA (Vicepresidente).-
Tiene la palabra el diputado señor Patricio Walker.
El señor WALKER (don Patricio).-
Señor Presidente , antes de contestar al diputado señor Paya, debo expresar que la indicación propuesta por el diputado señor Espina y acogida por los diputados señores Huenchumilla y Elgueta , es muy razonable para, de alguna manera, dar la garantía, la confianza, la potencia que tendrá el comercio electrónico mediante este instrumento, además de recoger los elementos del derecho privado que nuestro ordenamiento jurídico reconoce. En consecuencia, coincido plenamente con la indicación.
En segundo lugar, para responder la pregunta del diputado señor Paya es muy importante conocer el mecanismo que deben seguir los mensajes de datos y su transmisión en el comercio electrónico.
Para que una persona firme electrónicamente, conforme a cómo opera en la práctica, debe tener, primero, un computador, el cual contiene un software especial que le permite identificarse; segundo, una tarjeta magnética con un chip, que también le permite identificarse, y deslizarla en el lector, y tercero, su clave privada, que, en definitiva, es su carné de identidad.
Si el diputado señor Elgueta envía al diputado señor Paya un mensaje de datos que consta en un documento electrónico firmado y hay una orden de compra, una promesa o cualquier acto en que demuestra la voluntad o intención de, por ejemplo, comprar algún producto, cuando ese documento electrónico se transmite no puede ser alterado ni manipulado durante el trayecto. Si interviene un “hacker”, en la pantalla del receptor aparecerá una advertencia: “Este mensaje fue alterado”. De modo que el receptor lo sabrá de inmediato y, en consecuencia, el certificado no será emitido, quedando nulo el mensaje que contiene los datos que se transmiten.
Es necesario comprender que aquí opera el sistema de encriptación asimétrica; es decir, en mi calidad de emisor, yo manejo mi “password” o llave privada; sólo yo puedo firmar utilizando el software especial, con mi tarjeta magnética. Pero también existe la encriptación simétrica: la clave privada que utilizo para acceder al “Redbank” con mi tarjeta, también es conocida por mi banco. En este sistema se utiliza -reitero- una encriptación asimétrica, porque sólo yo manejo la clave privada. El receptor conoce una clave pública que le permite introducirse y, de alguna manera, leer el mensaje con los datos, pero sólo yo puedo firmar, y si hay alguna alteración en el mensaje de datos, el sistema de certificación indica de inmediato que éste fue alterado. En consecuencia, se deja sin efecto la certificación y no produce ningún efecto jurídico.
Por eso, este sistema es mucho más perfecto que el que opera hoy en los instrumentos con soporte de papel, con firma manuscrita u hológrafa; es muy seguro para verificar la integridad del documento, de manera que no sea manipulado ni alterado.
Eso es todo, señor Presidente.
El señor VALENZUELA ( Vicepresidente ).-
En discusión el artículo 5º.
Ofrezco la palabra.
El señor ESPINA.-
Señor Presidente, pido la palabra para referirme a un punto de Reglamento.
El señor VALENZUELA ( Vicepresidente ).-
Tiene la palabra su Señoría.
El señor ESPINA .-
Señor Presidente , quiero pedirle al diputado señor Elgueta que nos explique la indicación presentada al artículo 5º, porque en virtud de ella se le está otorgando un valor de instrumento privado -según las reglas generales- a los documentos emanados a partir de los procedimientos que acuerden las partes. Considero que debería explicitar esa norma; de lo contrario, no podemos avanzar y estaríamos obligados a votar en contra del artículo.
El señor VALENZUELA ( Vicepresidente ).-
Para referirse al artículo 5º, tiene la palabra el diputado señor Sergio Elgueta.
El señor ELGUETA .-
Señor Presidente , el artículo 4º del proyecto del primer informe, en su inciso segundo señalaba que “las partes podrán pactar libremente cláusulas que regulen los métodos y procedimientos de autenticación que emplearán”.
“Los métodos y procedimientos pactados tendrán el valor de plena prueba entre las partes”.
Su inciso tercero establecía lo siguiente: “Cuando los terceros hagan valer en juicio contra las partes dichos métodos y procedimientos de autenticación también valdrán como plena prueba. Pero cuando las partes los invoquen frente a terceros, sólo tendrán el mérito de servir de base para una presunción judicial”.
Ahora estamos en presencia de un nuevo artículo 5º que establece otra posibilidad, dentro de los principios sentados en el artículo 1º de este proyecto de ley, que se refieren a la libertad de comercio, a la autonomía de la voluntad y a otros principios. Dice que las partes pueden estipular libremente los procedimientos y métodos de autenticación que emplearán.
Como digo, esto es coherente con el principio de la autonomía de la voluntad. La diferencia radica en que en el proyecto primitivo se hablaba de que los métodos y procedimientos pactados tendrían el valor de plena prueba entre las partes, en circunstancias de que no era el espíritu del proyecto. Lo que se consideraba como plena prueba eran los documentos generados mediante la utilización de esos métodos y procedimientos, pues servirían como instrumentos privados, según las reglas generales.
Después de la discusión suscitada sobre el artículo anterior, cabe concluir que le daremos plena prueba a aquellas situaciones de instrumentos privados en que la firma y la integridad del mismo no se pueden discutir. Pero hay otros elementos que sí pueden ser discutidos, como, por ejemplo, las fechas y la veracidad de los contenidos. En ese sentido, opera como un instrumento privado, ya que aquí no hay un funcionario público competente que emita el documento, de acuerdo con las solemnidades legales pertinentes. En consecuencia, estos procedimientos y métodos acordados por las partes generan un instrumento privado; no podría ser público, ya que son las propias partes las que originan dicho documento.
En seguida, como lo afirmó un viejo economista francés, en la lucha del débil contra el poderoso, la libertad es la que mata; pero es la ley la que verdaderamente regula y hace justicia. Por eso se dice que las cláusulas en que se pacten dichos procedimientos y métodos de autenticación se tendrán por no escritas cuando éstos no cumplan las condiciones de seguridad señaladas en la definición de firma electrónica avanzada consignada en el artículo 2º, letra f), y corresponderá comprobar dichas condiciones a quien alegue los procedimientos y métodos de autenticación. Por lo tanto, se trata de proteger a las partes más débiles que, especialmente en los casos de contratos de adhesión, puedan verse forzadas a aceptar métodos y procedimientos para concluir en un documento que tendrá la calidad y el valor de instrumento privado, en circunstancias de que, en realidad, aquéllos han sido forzados por la parte más poderosa. Ése es el sentido de la modificación del artículo 4º, actual artículo 5º.
Por último, estoy de acuerdo con la modificación propuesta al número 2º del artículo 4º -también sería coherente con esto-, en el sentido de que los documentos cuya firma electrónica avanzada esté debidamente certificada por entidades acreditadas, harán plena prueba respecto de la autoría y la integridad de los mismos.
He dicho.
El señor VALENZUELA (Vicepresidente).-
Tiene la palabra el diputado señor Espina.
El señor ESPINA .-
Señor Presidente , no obstante entender la finalidad que persigue el diputado señor Elgueta con su indicación, no estoy de acuerdo con el artículo 5º, por lo siguiente.
En el comercio electrónico hay, en la práctica, cuatro formas de realizar actividades comerciales. En primer lugar, tener un certificador acreditado, modalidad que da más confianza para realizar una operación comercial, en la cual hay un prestador del servicio -es una especie de notario virtual-, debidamente registrado y respecto del cual se han tomado todas las medidas para que exista plena seguridad de que cuando él certifica la autenticidad de una firma y también la integridad de un documento, su aseveración no pueda discutirse, y, como ya hemos dicho, se le otorgue valor probatorio. No se refiere a la veracidad de las declaraciones, sino a la integridad del documento.
En segundo lugar, se establece un certificador no acreditado. Es aquel que da menos confianza o certeza y, por lo tanto, la ley le confiere un valor probatorio inferior.
En tercer lugar, cabe la posibilidad de que las relaciones comerciales se hagan sin ningún tipo de certificación. Por ejemplo, una persona en Puerto Montt envía un “e-mail” a otra que se encuentra en Coquimbo para comprarle la casa y fijar su precio. Ambos están sujetos al riesgo de que ninguno de ellos sea el que envió la carta y, por lo tanto, se está frente a un instrumento privado común y corriente.
En cuarto lugar, cabe que las partes, libremente, primero desechen la posibilidad de concurrir a un certificador acreditado, a un notario virtual, porque les sale muy oneroso; segundo, no quieran concurrir a un certificador de aquellos que existen en Chile, y, tercero, quieran tomar otras medidas de seguridad. Una liga de deportistas, por ejemplo, decide establecer un sistema de certificación propio, por medio de claves, que acredite fehacientemente la autenticidad de la firma y la integridad de los documentos. De hecho, así opera en Chile el sistema en estos momentos.
No comparto lo dispuesto en el inciso primero del artículo 5º, porque simplemente resta la posibilidad de que los propios métodos que las partes libremente establezcan para dar autenticidad a las operaciones comerciales que ellas realizan, constituyan plena prueba. El diputado Elgueta , con su indicación, los reduce siempre a un instrumento privado. ¿Qué ocurrirá si el día de mañana una institución decide tener un certificador propio, con claves propias?
Me parece bien el inciso segundo del precepto en debate, porque dispone que los sistemas que las partes establezcan para resguardar a las personas más débiles garanticen, a lo menos, lo referente a la certificación avanzada. ¿Y qué es eso? La autenticidad de la autoría del documento y su integridad.
Con la indicación del diputado Elgueta , nadie, nunca suscribirá un acuerdo privado para tener un sistema propio de certificación, porque él lo limita a un instrumento privado, con lo cual le resta todo valor probatorio a esa certificación.
Por lo tanto, estoy en desacuerdo con el inciso primero del artículo 5º.
Respecto del segundo, soy partidario de agregar a continuación del inciso segundo del artículo 4º, aprobado en la discusión en general, que dice: “Las partes podrán pactar libremente cláusulas que regulen los métodos y procedimientos de autenticación que emplearán. Los métodos y procedimientos pactados tendrán el valor de plena prueba entre las partes”. Es obvio que deben tener valor de plena prueba entre las partes, porque el inciso segundo del nuevo artículo 5º propuesto por el diputado Elgueta establece requisitos para que esos métodos pactados garanticen, de forma adecuada, que esa certificación privada es seria. Con ello se garantiza a todas las partes que la autoría del documento es verdadera, real, y que el contenido de las declaraciones hechas en esa comunicación electrónica también es íntegro.
Ésa es mi opinión.
El señor VALENZUELA (Vicepresidente).-
Tiene la palabra el diputado señor Huenchumilla.
El señor HUENCHUMILLA .-
Señor Presidente , tenía entendido que habíamos agotado en la discusión anterior los términos y el alcance de los conceptos que aquí estamos señalando respecto de la prueba; pero ahora el diputado Espina introduce el concepto de plena prueba respecto de los métodos.
Entiendo que la prueba no dice relación con los procedimientos ni con los métodos, sino con el producto de esos procedimientos, que son los que, en definitiva, van a dar cuenta de los actos o contratos que las partes hayan celebrado. Por lo tanto, me parece que aquellos documentos que se generen a partir de los métodos y procedimientos acordados libremente por las partes, darán lugar, indudablemente, a los instrumentos privados, que tendrán las características de autenticidad, de integridad a que nos referíamos en la discusión del artículo anterior, y que complementábamos con la indicación que vamos a presentar.
Si al artículo 5º le suprimiéramos la última frase, que dice: “según las reglas generales”, y lo dejáramos hasta “instrumentos privados”, tal vez podríamos compatibilizar la postura del diputado señor Espina con la indicación del diputado señor Elgueta .
Gracias.
El señor VALENZUELA (Vicepresidente).-
En su segundo discurso, tiene la palabra el diputado señor Espina.
El señor ESPINA .-
Entiendo lo que dice el diputado señor Huenchumilla ; pero el artículo 5º hay que verlo en función del artículo 4º, inciso segundo, del primer informe, que dice: “Las partes podrán pactar libremente cláusulas que regulen los métodos y procedimientos de autenticación que emplearán”. O sea, las partes establecerán un sistema de autenticación acordado libremente entre ellas.
Se junta un gremio de 300, 400 ó 500 personas y resuelve tener un sistema por el cual regularán la veracidad y la autenticidad de la firma de los documentos, es decir, que las comunicaciones serán realmente entre ellos y que cuando envíen un documento será íntegro y no adulterado. Podrán establecer un sistema con códigos secretos, con conceptos secretos; en fin, con lo que la tecnología vaya aportando. Eso es, en esencia, que las partes, entre ellas, acuerden un procedimiento. Es decir, un gremio de 500 personas, que no desea recurrir a ninguno de los otros sistemas, cuando se comuniquen entre ellas, utilizarán claves secretas, estableciendo libremente las cláusulas que les dan autenticidad a los documentos.
Interpreto el precepto en forma distinta de como lo hacen los diputados Huenchumilla y Elgueta . Como está redactado el artículo 5º, se entiende que los documentos que emanen de los procedimientos convenidos -o sea, mi oferta de comprar un automóvil a una persona-, tendrán siempre valor de instrumentos privados.
Si he convenido con la otra parte, privadamente, un sistema de certificación y nos hemos puesto de acuerdo en que aquel garantizará entre nosotros el equivalente a la firma electrónica avanzada, porque no queremos operar con un certificador público que es muy caro, o no nos interesa hacerlo porque tenemos un sistema técnico, nuevo, moderno de certificación, por vía óptica o por lo que queramos, resulta absolutamente contradictorio que después, según la indicación del diputado Elgueta , se les diga a las partes que el acuerdo logrado en forma voluntaria sólo tiene valor de instrumento privado. Entonces, ¿para qué les damos la facultad, si lo que quieren ellos es al revés? ¡Quieren que tenga plena prueba entre ellos!
La diferencia está en que el sistema cambia, porque hoy, si nos ponemos de acuerdo 20 personas aquí en la Sala, no tengo cómo obtener un sistema de autenticidad de las cartas que nos enviamos. Eso en Chile no tiene ningún valor legal, porque a una parte le preguntarán: ¿transfirió la casa por escritura pública? No; no lo hice por escritura pública, porque, por ejemplo, me puse de acuerdo con el diputado Huenchumilla en que no lo haremos a través de ese sistema, sino que por instrumento privado, pero con una clave secreta. Entonces, la respuesta del legislador, para los casos que no sean regulados por la firma electrónica, es: “No, señor, porque en Chile la tradición de los bienes inmuebles se efectúa mediante la inscripción de la escritura pública en el conservador de bienes raíces. Usted no puede comprar una casa mediante un instrumento privado”.
El sistema nuevo cambia atendido el volumen de operaciones que se hacen por internet y por “e-mail”. Así vamos a permitir, por ejemplo, que un organismo del Estado, como la Corfo, determine que en las operaciones con sus funcionarios en el resto del país, para la certificación de la autenticidad de las comunicaciones, no recurrirá a un certificador acreditado ni tampoco a uno que no lo esté, o a notarios virtuales, sino que tendrá un sistema propio -porque le sale más barato, le ahorra plata al fisco, etcétera-, e inventará un sistema de los cuales hay cientos.
Ahora, lo que hace el diputado señor Elgueta -entiendo que con un fin distinto- es decir no a ese sistema. Ahora los documentos generados a partir de esos métodos y procedimientos tendrán el valor de instrumentos privados, lo que es absolutamente contradictorio, porque, entonces, qué sentido tiene que las partes pacten entre ellas sistemas que les dan plena confianza si después les decimos que los documentos por ellos generados sólo tendrán el valor de instrumento privado. Todos sabemos que los instrumentos privados no tiene ningún valor probatorio, salvo que sean reconocidos en juicio por las partes o bien que éstas, habiendo sido apercibidas judicialmente, no comparezcan y se les dé por reconocidos.
Entonces, obviamente, hay una contradicción.
He dicho.
El señor VALENZUELA (Vicepresidente).-
Sugiero que, en virtud del artículo 111 del Reglamento, este proyecto se envíe a la comisión y lo tratemos el próximo miércoles para su aprobación definitiva.
El señor ESPINA .-
Señor Presidente , daría mi aprobación siempre y cuando lo vea la Sala y lo despache el próximo miércoles, porque tenemos un compromiso con el Gobierno. De lo contrario, atrasaríamos su tramitación, y ése no ha sido mi propósito.
El señor VALENZUELA ( Vicepresidente ).-
El compromiso lo tenemos muy claro, su Señoría; por eso indicamos que lo revise la comisión y lo veamos nuevamente en la sesión del próximo miércoles.
¿Habría acuerdo?
Acordado.
-El proyecto fue objeto de las siguientes indicaciones:
Al artículo 3°
1. Del señor Elgueta para suprimir en la letra a) del inciso segundo, la frase: “que no sea verificable mediante documentos electrónicos”.
Al artículo 4°
2. De los señores Gutenberg Martínez, Luksic y Tuma para suprimir los números 3, 4 y 5 del inciso primero.
3. Del señor Elgueta para suprimir en el número 3 del inciso primero, la palabra “judicial”.
4. De los señores Gutenberg Martínez, Luksic y Tuma para eliminar los incisos finales.
5. Del señor Elgueta para sustituir en el inciso segundo, el último párrafo, por el siguiente:
“Dicha autenticación así establecida hará plena prueba entre las partes.”.
6. Del señor Elgueta para reemplazar en el inciso final, los términos “dichos métodos y procedimientos de” y “los” por “la” y “la”, respectivamente.
Al artículo 10
7. De los señores Gutenberg Martínez, Luksic y Tuma para eliminarlo.
Al artículo 11
8. De los señores Gutenberg Martínez, Luksic y Tuma para agregar el siguiente inciso, nuevo:
“En ningún caso, estas entidades podrán entregar certificados utilizables en actos en que sean parte, o en que tengan cualquier tipo de interés económico directo o indirecto.”.
Al artículo 14
9. De los señores Patricio Walker, Espina y Ortiz para agregar el siguiente inciso tercero, nuevo:
“El certificado de firma electrónica, provisto por una entidad certificadora podrá establecer límites en cuanto a sus posibles usos, siempre y cuando los límites sean reconocibles por tercero. El proveedor de servicios de certificación quedará eximido de responsabilidad por los daños y perjuicios causados por el uso que exceda de los límites indicados en el certificado.”.
10. De los señores Patricio Walker, Espina y Ortiz para sustituir el inciso tercero, por el siguiente:
“Para los efectos de las normas de este artículo los prestadores de servicios de certificación de firma electrónica deberán acreditar la contratación y mantención de un seguro o garantía, que cubra su eventual responsabilidad civil contractual y extracontractual por un monto equivalente a un mínimo de dos por ciento de la cantidad señalada como límite de los certificados que contengan limitación de responsabilidad y de cinco mil unidades de fomento para los demás certificados.”.
Al artículo 17
11. 10. De los señores Patricio Walker, Espina y Ortiz para sustituir la letra d), por la siguiente:
“d) utilizar sistemas y productos confiables que garanticen la seguridad de sus procesos de certificación.”.
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