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El señor ELGUETA .-
Señor Presidente , el proyecto en discusión es profundamente innovador, y felicito al diputado informante por las explicaciones que nos dio. Pero es tan innovador que nos conduce a una especie de mundo jurídico virtual, no obstante que, en sí mismo, el derecho es un espacio casi propio de la ficción.
El 30 de junio del año 2000, al promulgar la ley sobre firma electrónica, el entonces Presidente Bill Clinton señaló que si hace 224 años los fundadores de la nación norteamericana hubieran tenido una tarjeta magnética, el 4 de julio no habrían tenido que viajar a Filadelfia para firmar la Declaración de Independencia, porque habrían podido enviar sus firmas por correo electrónico.
Parlamento electrónico, contratos, obligaciones y derechos electrónicos, sin que se conozca a las personas y sin escribir con tinta en un papel, sin notario ni protocolo, sin fraudes ni alteraciones; es decir, con absoluta seguridad, se podrán realizar negocios por millones de dólares. Eso, como se nos explicó hace pocos instantes, es lo que nos ofrece este proyecto de ley.
En la historia de la humanidad, la escritura, el papel y la imprenta dieron inicio a la modernización. Hoy son sustituidos por la criptografía electrónica, cuyos antecedentes más remotos los encontramos en el siglo V antes de Cristo, en el llamado bastón cítalo del general Lisandro , durante la guerra de Atenas con Esparta: un pergamino que se enrollaba alrededor del bastón del general y contenía un mensaje oculto, que después era descifrado, al ser desenrollado en el bastón del receptor.
La Constitución Política de nuestro país no se refiere directamente a esta materia, como lo hace la del Perú. La nuestra garantiza tanto el respeto y protección de la vida privada y pública, como la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, pero sólo permite la interceptación, apertura o registro de las comunicaciones en los casos y formas determinados por las leyes. Desde este punto de vista, hubiera sido deseable una clara autorización constitucional, si consideramos que diversas disposiciones sobre libertades y derechos contemplados en la carta fundamental requieren para su ejercicio y ejecución estas solemnidades. Así, por ejemplo, en los organismos colegiados se exige quórum para las sesiones, convocatorias, procedimientos, la dictación de resoluciones, la publicidad, la competencia del funcionario idóneo, requisitos legales, etcétera. Eso lo encontramos en los sumarios, en los decretos supremos, en las circulares, en las resoluciones, en los contratos, en las concesiones y en un conjunto de actos y contratos que celebra u otorga la administración del Estado.
De esta manera, mi preocupación, no obstante compartir la idea de legislar, abarcará especialmente los artículos 3º, 4º y 5º del proyecto.
El artículo 3º nos señala una primera regla: “Los actos y contratos, otorgados o celebrados, por personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, por medio de documento electrónico, serán válidos de la misma manera y producirán los mismos efectos que los celebrados por escritos y en soporte de papel”.
Mi pregunta es ¿cuál es el ámbito de los actos y contratos? ¿Sólo se refiere esta norma a los actos y contratos privados regidos por el derecho común o abarca también los regidos por el derecho público? Esto, porque se afirma que pueden intervenir personas públicas, o sea, las corporaciones de derecho público, el Estado, las universidades, las iglesias, etcétera.
En consecuencia, no hay una precisión clara respecto a qué actos y contratos se refiere el proyecto. Así tenemos, por ejemplo, las concesiones, licitaciones, concursos, etcétera.
Desde otro punto de vista, si se ha de celebrar un contrato o un acto, ¿cuándo se forma el consentimiento si se hace mediante un instrumento electrónico? Eso está claro cuando hay una solemnidad. Las personas que se casan asisten, dan su consentimiento ante el oficial del Registro Civil . Hay solemnidad cuando se perfecciona el contrato o la compraventa de bienes raíces por escritura pública ante un notario.
Aquí hay varias teorías respecto de cuándo se forma el consentimiento cuando esos contratos no son solemnes. ¿Se sigue acaso la teoría de la declaración de voluntad, de la expedición, de la aceptación de la recepción o del conocimiento? Esto es esencial para saber cuándo nacen los derechos y las obligaciones, su exigibilidad o su prescripción.
En consecuencia, este es un punto por debatir y que es necesario aclarar. No percibo cómo dos personas celebrarán un contrato bilateral, mediante el cual otorgarán su consentimiento y aceptación frente a una determinada oferta, a través de una pantalla, de un disquete. Es difícil ponerse en ese lugar y no se nos ha explicado, a pesar de la buena relación que nos hizo el diputado informante , cómo podemos traspasar estos medios modernos, revolucionarios, innovadores, a los principios tradicionales del derecho.
La regla que estoy comentando, en su tenor literal, dice que comprende los actos y contratos celebrados por escrito en soporte de papel, pero existen también los actos y contratos verbales o consensuales, en que el contrato se perfecciona con la sola manifestación de la voluntad de las partes. El contrato laboral es uno de ellos.
¿Quedan fuera del ámbito del proyecto este tipo de actos y contratos? Porque una cosa es la perfección de la voluntad y otra distinta es la exigencia de la escritura como medio probatorio. La expresión “otorgado” o “celebrado” da la idea de una escrituración para la prueba, pero no para su perfección.
El Código Civil define precisamente los actos y contratos consensuales y los solemnes. Esa claridad no existe en la redacción del texto en debate.
¿Quedan, entonces, fuera los actos y contratos consensuales no escriturados? De acuerdo con la norma que estoy analizando, quedarían fuera, porque si no están escritos, no son equivalentes al documento electrónico, pues no están escriturados en soporte de papel, ya que son consensuales, verbales u orales.
La segunda parte del artículo dice: “Dichos actos y contratos se reputarán como escritos, en los casos en que la ley exija que los mismos consten por escrito, y en todos aquellos casos en que la ley prevea consecuencias jurídicas cuando constan por escrito”.
Aparte de que se repite la palabra “escrito”, ¿estamos en presencia de una ficción legal, en que suponemos escritos los documentos electrónicos o de una presunción de derecho, en que todo lo que se introduce a un documento electrónico se transforma en escrito y se tiene por tal y, en consecuencia, es una presunción de derecho? La ficción es distinta de lo verdadero. La ficción es algo imaginario, que se supone parecido o equivalente a lo real. En cambio, la presunción es un elemento de prueba que, por los términos que usa el proyecto, parece una presunción de derecho.
Pero, a pesar de todo lo avanzado, el proyecto no abandona la escritura e, incluso, repite tres veces la palabra “escrito”. A lo mejor, pensando como Montesquieu en “El espíritu de las leyes”, que decía que lo escrito es un testigo que difícilmente se corrompe. O sea, el legislador todavía no abandona el prejuicio de lo escrito y lo trata de homologar en todas sus formas, porque sigue pensando igual que Montesquieu: que lo escrito es un testigo que difícilmente se corrompe. Es decir, un contrato consensual, celebrado electrónicamente, es un contrato escrito...
El señor PARETO ( Presidente ).-
Ha terminado su tiempo, señor diputado .
Puede redondear la idea.
El señor ELGUETA .-
¿Esto es prueba o solemnidad?
¿Cómo superar la contradicción entre este acápite y la excepción de aquellos actos jurídicos, cuya solemnidad es precisamente la escritura, como es el seguro que se perfecciona y prueba por escritura privada, pública u oficial; o el contrato promesa o la fianza mercantil que deben otorgarse por escrito y que sin esa circunstancia no tienen valor alguno?
En consecuencia, hay una contradicción real, porque, por un lado, se están eliminando los actos solemnes, pero resulta que hay actos de esa naturaleza cuya solemnidad consiste en la escritura y, por otro lado, se dice que se tienen por escritos.
¿Los cheques, las letras y los pagarés serán susceptibles de documentación electrónica, si se admite que se reputan escritos, ya que ellos necesariamente deben ser escritos y producen efectos jurídicos? ¿Y sus protestos?
A los actos jurídicos solemnes no verificables mediante documento electrónico no se les aplicará esta ley. ¿Cuáles serían los verificables? He revisado el diccionario -lo tengo aquí al lado- y la expresión “verificable” no aparece. Entonces, será difícil de interpretar, aun cuando verificar significa probar una cosa de la que se dudaba que era verdadera. Por ejemplo, la compraventa de bienes raíces, la constitución de sociedades anónimas y sociedades colectivas, la hipoteca o el contrato de promesa, ¿son o no son verificables? Durante la discusión se sostuvo que la compraventa de bienes raíces no lo es, porque intervienen funcionarios. Sin embargo, en todos ellos se exige escritura pública o escritos. En la primera, aparece la intervención del notario o funcionario judicial y el consentimiento es la propia solemnidad. ¿No sería mejor excepcionar todos los contratos solemnes, en lugar de distinguir entre solemne verificable y no verificable? Si existe un contrato o acto del cual no se duda de su existencia o de la verdad de haberse celebrado es, precisamente, del contrato solemne.
La segunda excepción es la que requiere comparecencia personal, la cual considero correcta. Es el caso del testamento, función que no se puede delegar, o de algunos actos procesales.
La tercera excepción comprende los actos jurídicos relativos al derecho de familia, como matrimonio, reconocimiento de hijos. Pero las capitulaciones matrimoniales, la separación de bienes, los avenimientos sobre alimentos, los juicios de nulidad o de divorcio, ¿son actos de familia o serán todos excluidos?
El señor PARETO ( Presidente ).-
Ha terminado su tiempo, señor diputado .
El señor ELGUETA .-
Señor Presidente , le ruego concederme algunos minutos para concluir mis observaciones.
El señor PARETO ( Presidente ).-
¿Habría unanimidad para acceder a lo solicitado por su Señoría?
Acordado.
Puede continuar señor diputado .
El señor ELGUETA .-
Señor Presidente , de acuerdo con este somero análisis, uno debería llegar a la misma conclusión que llegó un juez español respecto de una ley bastante parecida a la que se nos propone. Dice que aunque legalmente la firma electrónica avanzada es igual en validez a la firma manuscrita, tal consideración sólo podrá ser aplicable en la esfera de los documentos privados.
Lo anterior me lleva a la tesis de que deberíamos excluir todos los actos solemnes, sea que consistan en escritura pública, documento oficial o simplemente un escrito. De lo contrario, tendremos muchos problemas para saber si son o no son verificables, ya que como lo demuestra el propio inciso penúltimo del artículo en comento, esa homologación, seguida por otras reglas en lo tocante a su admisibilidad en juicio y a su efecto probatorio, se formula en el artículo 4º siguiente. Desde luego, no se reconoce mérito ejecutivo a los documentos electrónicos -no sé si habrá una omisión-, sino que el artículo 4º señala que podrán presentarse como prueba en juicio y que tendrán valor probatorio según determinadas reglas. ¿Acaso puedo presentar como título en un juicio ejecutivo un documento electrónico, con firma avanzada, reconocida o certificada por algunas de las instituciones que señala el proyecto?
Si uno examina el artículo 434 del Código de Procedimiento Civil, se encuentra con varios documentos a los cuales se les aplicaría esta ley como instrumentos privados reconocidos: títulos al portador, nominativo, avenimientos, etcétera, pero carecerían de mérito ejecutivo. Si es posible presentarlos, admitirlos como prueba y valorarlos, ¿por qué no se permite que sean títulos ejecutivos o que den lugar a una preparación de esos juicios?
Las reglas 2ª y 3ª del artículo 4º también merecen algunas observaciones y correcciones. Por ejemplo, la 2ª dice: “Los documentos cuya firma electrónica avanzada esté debidamente certificada por portadores acreditados, harán plena prueba como instrumentos privados o públicos, según sea su naturaleza”.
Si se quiso decir que su mérito probatorio corresponde a un instrumento público o privado, conforme a las reglas generales del derecho, esa afirmación es correcta. Pero si la idea es que por ser documento electrónico hace plena prueba, es absolutamente incorrecta, por cuanto el Código Civil establece reglas claras al respecto en sus artículos 1700 y siguientes: el instrumento público hace plena fe -entre las partes- en cuanto al hecho de haberse otorgado por las personas y de la manera que en él se expresa. Pero ni aun así hace fe en cuanto a la sinceridad de la declaración. El instrumento privado tiene valor de escritura pública si es reconocido o mandado a tener por reconocido.
En consecuencia, considero que debe reemplazarse la expresión “harán plena prueba”, según la naturaleza del documento, y remitirlas a las normas generales del derecho sobre prueba.
En la regla 3ª del artículo 4º, que señala: “Los documentos cuya firma electrónica avanzada sea certificada por un portador no acreditado en conformidad a esta ley, valdrán como presunción judicial”, también se puede apreciar un error, por cuanto los artículos 47 y 1712 del Código Civil, y 427 del Código de Procedimiento Civil, demuestran que las presunciones judiciales son las que deduce el juez, el tribunal. Las que describe el legislador son legales. En consecuencia, la que aparece en este texto no puede ser judicial, porque emana del legislador. Por lo tanto, sería una presunción legal, razón por la cual corresponde suprimir la expresión “judicial”.
En los incisos finales del mismo artículo, según entiendo, se permite a las partes pactar métodos y procedimientos de autenticación. Se dispone que los métodos y procedimientos acordados tendrán el valor de plena prueba entre las partes. En verdad, se quiso decir que la autenticación establecida por esos métodos y procedimientos es de plena prueba; la autenticación, pero no los métodos y procedimientos, como se dice en el proyecto, lo cual también habría que corregir.
Por último, quiero hacer algunos comentarios respecto del artículo 5º, que se refiere a los órganos de la administración del Estado.
Deseo saber si en el decreto promulgatorio de una ley podrá introducirse esta técnica innovadora y revolucionaria, porque las leyes se promulgan mediante un decreto supremo, con el texto de la misma. El artículo dice que los órganos de la administración del Estado podrán efectuar actos y emitir documentos con firma electrónica para todas sus actuaciones. Tengo una serie de inquietudes y dudas, en el sentido de si todos los actos, contratos, resoluciones y decisiones que tome la administración del Estado se pueden realizar mediante esta técnica innovadora, en circunstancias de que todos ellos, según lo expresan los profesores del derecho administrativo, requieren de solemnidades especiales. No hay acto de la administración del Estado que no requiera una solemnidad especial. Si eso lo excluyó un artículo, no veo cómo podrá someterse a este proyecto, salvo que se clarifique su texto.
Votaré a favor la idea de legislar, pero considero que el proyecto merece una mayor discusión, por cuanto no podemos decir, como el juez español, que sólo los instrumentos privados pueden ser objeto de esta materia y que todos los demás quedarán entregados a la decisión de los jueces, porque con el recurso de protección estamos en el gobierno de los jueces.
El propio ex Presidente Clinton , en el acto que cité al comienzo de mi intervención, firmó el proyecto sobre firma electrónica con su lapicera con tinta, y también con la firma electrónica.
He dicho.
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