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Históricamente, en especial en la Edad Media, el señor feudal tenía derecho a tener relaciones sexuales con las campesinas de su dependencia, lo que se denominaba “derecho a pernada”.
En el siglo XIX, se establecieron como delito diversas formas de solicitud sexual en las legislaciones alemana, francesa, italiana, referidas a un abuso sexual, y la española, referida al funcionario público que solicitare (los favores sexuales) a una mujer o a su cónyuge o a parientes legítimos en línea recta o hermano, y tuviere resoluciones pendientes o acerca de las cuales debiere evacuar informe o elevar consulta a su superior; a este delito se le imponía una pena de inhabilitación especial; si el funcionario de prisiones solicitare a una mujer sujeta su guarda o si la solicitada fuere esposa, hija, hermana o afín en los mismos grados de la persona que tuviere bajo su guarda, la pena, además de inhabilitación especial, era prisión menor (6 meses a 6 años).
La legislación chilena establecía en el siglo pasado: “los ministros de corte, fiscales y jueces que ejerciendo las funciones de su empleo o valiéndose del poder que éste les da, seduzcan o soliciten a mujer procesada o que litigue ante ellos, se le impondrá la pena de presidio o reclusión menor en cualquiera de sus grados (61 días a 5 años) y la de inhabilitación absoluta para el cargo u oficio público; el empleado público que solicitare a mujer que tenga pretensiones pendientes de su resolución, la pena es de inhabilitación especial temporal para el cargo u oficio en su grado medio; el empleado que solicitare a mujer sujeta a su guarda (detenida u hospitalizada) por razón de su cargo, la pena es de reclusión menor en cualquiera de sus grados, e inhabilitación especial temporal para el cargo u oficio en su grado medio, si la solicitada fuere mujer, hija, madre, hermana o afín legítima en los mismos grados de la persona a quien tuviere bajo su guarda el solicitante, la pena es de reclusión menor en sus grados medio a máximo (3 años 1 día a 5 años) e inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio”.
En el siglo XX, las diversas legislaciones occidentales contemplan como tipo penal la agresión sexual o abuso sexual cometido por funcionario público, tal es el caso de las legislaciones alemana, francesa e italiana que bajo ciertas circunstancias podría quedar incluido el acoso sexual; en cambio, legislaciones como la española, colombiana, peruana o chilena contemplan expresamente la solicitud de tipo sexual por parte de un funcionario público. En Alemania, el que realice actos sexuales con un recluso, custodiado por orden de la autoridad que le fue confiado para vigilarlo, educarlo y formarlo y aprovechándose de su posición o con un interno de un establecimiento de enfermos, tiene una pena de hasta 5 años o multa.
En Francia, la agresión sexual, abusando de la autoridad que le confieren sus funciones tiene una pena de hasta 7 años y multa.
En Italia, se sanciona la conjunción carnal con persona arrestada o detenida con una pena de 1 a 5 años.
En Colombia, el empleado oficial que abusando de su cargo o de sus funciones solicitare a una persona o a un tercero, incurrirá en prisión de 2 a 6 años e interdicción de derechos y funciones públicas de 1 a 5 años.
En Perú, el que aprovechando la situación de dependencia, autoridad o vigilancia, practica el acto sexual u otro análogo, con una persona colocada en un hospital, asilo u otro establecimiento similar, o que se halle detenida, recluida o interna, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 4 ni mayor de 6 años e inhabilitación de 2 a 4 años. En España, la autoridad o funcionario público que solicitare sexualmente a una persona que, para sí misma o para su cónyuge u otra persona que se halle ligado de forma permanente por análoga relación de afectividad, ascendiente, descendiente, hermano, por naturaleza, por adopción, o afín en los mismos grados, tenga pretensiones pendientes de la resolución de aquel o acerca de las cuales deba evacuar informe o elevar consulta a su superior, se le impondrá la pena de prisión de 1 a 2 años e inhabilitación absoluta de 6 a 12 años; el funcionario de instituciones penitenciarias o de centros de protección o de corrección de menores que solicitare sexualmente a una persona sujeta a su guarda o si la persona solicitada fuere ascendiente, descendiente, hermano por naturaleza, por adopción, afines en los mismos grados, cónyuge o de persona que se halle ligada en forma estable por análoga relación de afectividad, se le impondrá una pena de prisión de 1 a 4 años e inhabilitación absoluta de 6 a 12 años.
En Chile, continúa el mismo tipo penal de hace un siglo y sólo recientemente se ha modificado en el sentido que la víctima puede ser hombre o mujer, como también se eliminó la diferencia entre parentesco legítimo e ilegítimo, al señalar que los ministros de corte, fiscales y jueces que seduzcan o soliciten a persona que litigue ante ellos, se le impondrá la pena de presidio o reclusión menor en cualquiera de sus grados (61 días a 5 años) y la de inhabilitación absoluta para el cargo u oficio público; el empleado público que solicitare a persona que tenga pretensiones pendientes de su resolución, la pena es de inhabilitación especial temporal para el cargo u oficio en su grado medio; el empleado que solicitare a persona sujeta a su guarda (detenida u hospitalizada) por razón de su cargo, la pena es de reclusión menor en cualquiera de sus grados, e inhabilitación especial temporal para el cargo u oficio en su grado medio, si la persona solicitada fuere cónyuge, conviviente, descendiente, ascendiente o colateral hasta el segundo grado (hermano) de quien estuviere bajo la guarda del solicitante, las penas serán de reclusión menor en sus grados medio a máximo (3 años 1 día a 5 años) e inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio.
Las legislaciones antes mencionadas reconocen la existencia del acoso sexual en un cierto ámbito, el de los ministros de corte, fiscales y jueces respecto de una persona que litigare ante ellos, empleados públicos respecto de una persona que tenga pretensiones pendientes de su resolución y funcionarios de instituciones penitenciarias y hospitalarias, respecto de las personas que tienen a su cuidado. Sin embargo, la realidad del acoso sexual es más amplia. Se da no sólo en los casos antes mencionados, sino en el ámbito de las relaciones laborales, tanto en la administración pública como empresa privada y en los ámbitos educacionales, deportivos y de la salud.
Las sociólogas Rosalba Todaro y Bárbara Délano del Centro de Estudios de la Mujer realizaron en 1992 un estudio sobre la realidad del acoso sexual en el ámbito laboral en Santiago de Chile. Del total de mujeres entrevistadas, un 20% había sido víctima de acoso sexual; lo fueron de parte de su jefe directo un 35.4%, de otro jefe un 30%, de otro colega de igual jerarquía 27.9%, de un subordinado 1.7%; por rama de actividad lo son de bancos y financieras, comercio, servicios comunitarios sociales y personales e industria en ese orden decreciente; del total de acosadas un 89.2% fue víctima dentro del lugar de trabajo, un 5.4% fuera del lugar de trabajo y un 4.6% dentro y fuera del lugar de trabajo. Un 84.3% de las trabajadoras reconoció que ese comportamiento existe en el ámbito laboral.
Otro estudio de las estudiantes de medicina Caterina Oneto, Paula Díaz, Ana Paula Godoy e Iona Soto, reflejó la existencia de esa realidad entre los funcionarios en un hospital de Valparaíso; arrojó como resultado que las mujeres fueron víctimas de acoso sexual severo un 19.4% y acoso moderado un 33.3%; se detectó también que hubo acoso sexual en contra de hombres.
Las sociólogas Rutta Hogbacka, Irja Kandolin, Elina Haavuio-Mannila y Kaisa Kauppinen-Toropainen, realizaron en Helsinki (Finlandia) en 1987, un estudio sobre acoso sexual en el trabajo. Del total de personas en la actividad laboral, un 34% de las mujeres y un 26% de los hombres señaló haber sido víctima de acoso sexual; un 16% de las mujeres y un 9% de los hombres declaró serlo de un superior; un 58% de las mujeres y un 52% de los hombres declaró serlo de un compañero o subordinado; en cuanto al tipo de acoso, lenguaje alusivo, chistes, observaciones o preguntas de carácter sexual, fue víctima un 32% de las mujeres y un 22% de los hombres; gestos o miradas sugestivas de carácter sexual, 13% de mujeres y 13% los hombres; tomar o apretar deliberadamente, 9% de las mujeres y 4% de los hombres; cartas, llamadas telefónicas o materiales de naturaleza sexual, 2% las mujeres y 2% los hombres; presión para tener relaciones sexuales, 1% las mujeres y 1% los hombres.
Los abogados Jorge Alberto Rodríguez y Ricardo Felgueras señalan:
“Acoso sexual es todo acercamiento sexual, sea éste verbal o físico, no deseado por la persona que lo sufre”.
La psicóloga Sonia Salas establece que entre las conductas que constituyen acoso sexual están: gestos y comentarios de connotación sexual, apretones de hombros, abrazos o roces en diversas partes del cuerpo aparentemente casuales, lenguaje sexual de tipo obsceno o proposiciones de carácter sexual.
El abogado Sebastián Hamel sostiene que la doctrina reconoce dos tipos de acoso sexual, por chantaje y por intimidación. El acoso sexual por chantaje se expresa a través de la exigencia formulada por un superior a un subordinado suyo para que se preste a una actividad sexual, si desea conseguir o conservar ciertos beneficios laborales; constituyen el acoso sexual por intimidación solicitudes indebidas, invitaciones sexuales inoportunas u otras manifestaciones verbales, no verbales o físicas, de carácter sexual, que crean un entorno de trabajo intimidante, hostil o de abuso.
Las abogadas Marcela Gómez y Pamela Farías, en el documento titulado “Acoso Sexual en el Trabajo: De la Impunidad a la Acción” de la Dirección del Trabajo, señalan que de acuerdo a las denuncias recibidas por dicho servicio, la conducta que prevalece es la de la intimidación por sobre el chantaje. Además, por el hecho de ser denunciantes mujeres, configuran esta conducta como una problemática de género, entendido éste como “la red de rasgos de personalidad, actitudes, sentimientos, valores, conductas y actividades que a través de un proceso de construcción social establecen diferencias entre los hombres y las mujeres”.
Las autoras dan a conocer que “en cuanto a la caracterización de las mujeres víctimas de acoso sexual en el trabajo, la bibliografía existente señala que este comportamiento afecta con mayor frecuencia a mujeres jóvenes, con niveles de ingreso inferiores, con educación incompleta y que trabajan en áreas auxiliares de profesiones masculinas (secretarias, enfermeras, obreras, etc.). No obstante, hay casos de mujeres profesionales afectadas por este comportamiento, pero son los menos conocidos porque las consecuencias laborales y sociales de la denuncia son mayores cuando se trata de personas que ocupan cargos de responsabilidad”.
En lo que respecta a los acosadores, las autoras señalan que está presente en ellos en forma consciente o inconsciente la idea de que “la sexualidad masculina es irracional e irrefrenable, y por tanto cualquier manifestación de una mujer se entendería como una suerte de invitación a un acercamiento de carácter sexual”.
Respecto a la vida interna de la empresa ellas señalan, “que se produce entre dos personas de manera habitualmente reservada, termina involucrando al resto de la organización. Por un lado, los trabajadores pueden convertirse en testigos del acoso o confidentes de la acosada, socializándose en el tema y transformándose en un motivo de tensión. Por otra parte, los supervisores, jefes de personal y mandos medios muchas veces son informados del tema de manera indirecta o por la propia víctima, siendo un comportamiento habitual que conociendo la situación, no quieran enfrentarla e intenten reducirla a un problema estrictamente personal que debe resolverse fuera del ámbito laboral”.
“El acoso sexual no constituye un problema menor que pueda ser fácilmente obviado, ya que, al contrario de lo que se piensa, este comportamiento no involucra sólo al acosador y su víctima, sino que afecta a todo el entorno laboral, contaminando las condiciones y el ambiente que forman parte sustantiva de los procesos de trabajo. El acoso sexual tiene repercusiones significativas en la productividad, la eficiencia y en las relaciones de colaboración que deben existir al interior de la empresa. Trabajadores y empleadores que quieran desarrollar su actividad productiva en un ambiente sano, no pueden sino hacerse cargo de estas conductas -si las hubiere- y sancionarlas”.
“Además, si se considera la importante cantidad de horas que diariamente se destina al trabajo, es lógico colegir que una situación de acoso sexual extenderá sus negativas consecuencias más allá del ámbito laboral, perturbando incluso la vida familiar y social de los directamente involucrados”.
“El impacto del acoso sexual para los trabajadores es bastante claro: menoscaba la dignidad de las/los afectadas/os y de las personas de su entorno, afecta la salud mental y física de la persona acosada (es común la existencia de tensión, miedo, inseguridad, stress y desconcentración asociada a estos casos) y disminuye el rendimiento y la productividad, todo lo cual sin duda altera el normal desarrollo de la actividad laboral. Además, un alto porcentaje de personas acosadas renuncia a su trabajo e incluso se registra un índice importante de despidos. Este comportamiento también tiene efectos indirectos en la empresa, ya que se producen importantes grados de ausentismo laboral imputables a esta causa; la productividad de la empresa o servicio se ve alterada, se generan grados de tensión que impactan en las condiciones y ambiente de trabajo y además las empresas pueden perder personas calificadas por estas causas”.
Desde una perspectiva general de derecho comparado, las autoras señalan que los diversos países de la Comunidad Europea han resuelto de manera muy diversa el acoso sexual. “Hay países como Austria, España, Bélgica y Francia que han promulgado legislaciones específicas para regular y sancionar este comportamiento. En otras naciones como Finlandia, Luxemburgo y Reino Unido, las normas legales referidas a esta conducta se han incorporado a la legislación sobre equidad y discriminación sexual. En Dinamarca, el acoso sexual es abordado en los convenios colectivos suscritos en el ámbito nacional o sectorial, con guías y procedimientos específicamente elaborados. También en Italia y España existen convenios sectoriales”, al igual que en Irlanda y Reino Unido.
En 1991, la Recomendación General del Comité Europeo para la Eliminación de la Discriminación en Contra de la Mujer, prevé que los estados adopten medidas jurídicas eficaces, incluidas las sanciones penales, recursos civiles y disposiciones de indemnización para proteger a la mujer contra todo tipo de violencia, incluida la violencia y malos tratos en la familia, el ataque sexual y el hostigamiento sexual en el trabajo.
Dicho cuerpo normativo señala además:
“Se recomienda a los Estados miembros que adopten las medidas necesarias para fomentar la conciencia de que la conducta de naturaleza sexual u otros comportamientos basados en el sexo que afectan a la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo, incluida la conducta de superiores y compañeros, resulta inaceptable si:
a.Dicha conducta es indeseada, irrazonable y ofensiva para la persona que es objeto de la misma.
b.La negativa o el sometimiento de una persona a dicha conducta por parte de empresarios o trabajadores (incluidos los superiores y los compañeros), se utilizan de forma explícita o implícita como base para una decisión que tenga efectos sobre el acceso de dicha persona a la formación profesional y al empleo, sobre la continuación del mismo, los ascensos, el salario o cualesquiera otras decisiones relativas al empleo y/o
c.Dicha conducta crea un entorno laboral intimidatorio, hostil o humillante para la persona que es objeto de la misma”.
Conforme a lo establecido en las Convenciones y Tratados Internacionales, algunos países han ampliado el tipo penal, tipificando expresamente el acoso sexual como delito, tal es el caso de Rusia desde antes de la década del sesenta, y desde la década del noventa en Francia, España, Nicaragua, México, Argentina (este último sólo con una norma penal administrativa, país en que se tramita un proyecto de ley para incorporarlo como delito); en Italia también se tramita un proyecto de ley con el objeto de tipificarlo penalmente.
En Rusia, el que constriña a una mujer a la unión carnal o a la satisfacción del instinto sexual de parte de un individuo, del cual ella depende por razones económicas o de servicio, se le impondrá una pena de hasta 3 años de prisión.
En Francia, el que abusando de la autoridad que le confieren sus funciones acose a otro valiéndose de amenazas o coacciones con el objeto de conseguir favores de naturaleza sexual tendrá una pena de 1 año de prisión y multa.
En Nicaragua, desde 1992, el que somete a una persona a acoso o chantaje sexual sin consumar el delito de violación o seducción ilegítima, tendrá una pena de 1 a 2 años de prisión.
En México, el que asedie reiteradamente a una persona de cualquier sexo, valiéndose de su posición de jerarquía derivada de sus relaciones laborales, docentes, domésticas o cualquier otra que implique su subordinación, será penado hasta con 40 días de cárcel. En Argentina, un decreto de carácter administrativo de 1993, y que rige para los empleados públicos al que con motivo o ejercicio de sus funciones, se aproveche de una situación jerárquica induciendo a otro a acceder a sus requerimientos sexuales, haya o no acceso carnal, se le sancionará administrativamente.
En España, en 1995, se tipificó el acoso sexual: el que solicitare favores de naturaleza sexual para sí o para un tercero prevaliéndose de una situación de superioridad laboral, docente o análoga, con el anuncio expreso o tácito de causar a la víctima un mal relacionado con las legítimas expectativas que pueda tener en el ámbito de dicha relación, tendrá una pena de arresto de 12 a 24 fines de semana o multa de 6 a 12 meses.
En España, una reforma posterior en el año 1999, modificó el tipo penal de acoso sexual, el cual queda como sigue:
El que solicitare favores de naturaleza sexual, para sí o para un tercero, en el ámbito de una relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual, y con tal comportamiento provocare a la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante, será castigado como autor de acoso sexual, con la pena de arresto de 6 a 12 fines de semana o multa de 3 a 6 meses.
Si el culpable de acoso sexual hubiera cometido el hecho prevaliéndose de una situación de superioridad laboral, docente o jerárquica, o con el anuncio expreso o tácito de causar a la víctima un mal relacionado con las legítimas expectativas que aquella pueda tener en el ámbito de la indicada relación, la pena será de arresto de 12 a 24 fines de semana o multa de 6 a 12 meses.
Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad o situación, la pena será de arresto de 12 a 24 fines de semana o multa de 6 a 12 meses en los supuestos previstos en el apartado primero, y de prisión de 6 meses a 1 año en los supuestos previstos en el apartado segundo del presente artículo.
Al respecto los juristas Fermín Morales Prats y Ramón García Albero, en su libro “Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal”, señalan lo siguiente:
“Una interpretación sistemática obliga a seguir entendiendo el mencionado delito como de tendencia interna intensificada, en el que la solicitud sexual responda plenamente al ánimo lúbrico del sujeto, lo que permite excluir solicitudes o insinuaciones de escasa intensidad que pudieran responder a un ánimo jocoso propio de relaciones de confianza o amistad en el terreno laboral”.
“Así los comentarios, chistes, indirectas, sarcasmos, miradas lascivas, incluso pequeños contactos físicos innecesarios (dar palmadas, tocar en partes no íntimas o con significación sexual), despliegue de fotos pornográficas, etc.”, debe inferirse la solicitud de favor sexual, que puede ser explícita o implícita, o sea “bastará a tales efectos que por el contexto no exista duda sobre las pretensiones del autor”.
“Ciertamente, en la demanda explícita o implícita, pero en todo caso seria, de favor sexual, reside la diferencia en ocasiones tenue e imprecisa, entre la camaradería, el tono festivo o flirteo inocente, del verdadero acoso. El límite puede variar de una persona a otra. En todo caso, lo esencial del acoso es que el mismo es vivido como intempestivo y ofensivo por la persona que lo sufre. Precisamente para evitar una excesiva subjetivización según la sensibilidad de la víctima es por lo que el legislador ha adosado la exigencia de que dicha solicitud genere una situación que pueda ser calificada objetivamente (y no sólo subjetivamente) de hostil, humillante o intimidatoria”.
Los autores respecto del contenido propio de la solicitud, establecen dos interpretaciones de lo que deba entenderse por favor sexual.
“Una primera interpretación restrictiva... la solicitud reclamaría la existencia de un contacto sexual físico entre la persona acosada y el acosador o un tercero, constituyendo el límite máximo los tocamientos realizados por la víctima sobre su propio cuerpo... en efecto, no tenía sentido penalizar la solicitud de una conducta que, de realizarse no daría lugar a delito sexual alguno, pues no era la tranquilidad y el respeto por la dignidad del subordinado o del trabajador lo que pretendía tutelar el precepto, sino su libertad sexual.... en definitiva, castigar como delito sexual la solicitud de una conducta que, de realizarse, no daba lugar a delito sexual alguno, no parecía coherente”.
“La nueva configuración del delito de acoso impide tal interpretación restrictiva, al haberse adosado el requisito de la provocación de una situación gravemente hostil, humillante o intimidatoria, desvinculada además de las relaciones de poder, con lo que el delito cobra una autonomía sistemática por ajeno ya, estructuralmente, a los abusos sexuales de prevalimiento en fase de tentativa. Así las cosas, no existen argumentos de peso para restringir las clases de proposición sexual a los contactos físicos, pues lo decisivo es la situación objetiva que en la víctima provoca”.
“Obviamente, su objetivización dependerá de las características, formas y modos de la solicitud sexual, así como también de la mayor o menor prevalencia del solicitante. Tratándose de conductas de acoso horizontal, en donde no intervienen ni expectativas laborales, ni situaciones de prevalencia de posición, cabrá exigir, en mayor medida, amén del común rechazo inequívoco de la persona receptora, una actitud persistente y abrumadora por el solicitante una vez conocida la negativa del receptor, pues probablemente sólo esto generará una situación; en definitiva, un estado que pueda calificarse de objetiva y gravemente intimidatorio, hostil o humillante. Tal factor permite deslindar el auténtico hostigamiento o acoso sexual del puntual atentado contra la libertad sexual, que por realizado en un determinado contexto (laboral, docente) no se eleva, automáticamente, a la categoría de acoso”.
“Cabe señalar que el tipo básico de acoso podría asumir, según la dinámica acosadora, los perfiles de un delito de coacciones, tanto en su versión básica como calificada, según los casos... Salvo que por naturaleza de la dinámica proceda lo contrario, por ejemplo, que en la estrategia acosadora irrumpan también componentes específicamente violentos, amenazadores, etc., que ostenten un específico y autónomo contenido de injusto, el delito de acoso es de aplicación especial y preferente, desplazando, por así decirlo, las formas leves de otras infracciones”.
Señalan los autores que las amenazas condicionales de mal no constitutivo de delito (así cuando se amenaza con frustrar expectativas laborales o docentes) o incluso de un delito de abuso sexual de prevalimiento en fase de tentativa de abuso sexual de la víctima (básicamente en los casos de especial vulnerabilidad), “las mencionadas previsiones imposibilitarán la aplicación de estas últimas figuras por aplicación del principio de especialidad, aun cuando paradójicamente, pueda derivarse mayor pena tanto por la vía de las amenazas o del abuso de prevalimiento intentado. Tal será la situación, repetimos nuevamente en supuestos de acoso normal. Todo ello en el bien entendido de que es posible concebir un concurso de delitos entre el acoso sexual y otros delitos sexuales consumados o en fase de tentativa, pues un estado de acoso resulta perfectamente compatible con los puntuales atentados sexuales que puedan producirse. La presente reflexión se contrae a las dinámicas acosadoras en las que se produzca, exclusivamente, solicitudes verbales o gestuales provocadoras de la situación descrita, sin que hayan llegado a generarse actos ejecutivos propios de la tentativa concreta de otros delitos contra la libertad sexual”.
Es importante tener en cuenta que lo señalado por Fermín Morales Prats y Ramón García Albero, se refieren a la situación de coacción en la legislación española, donde es un simple delito y no una falta como en la legislación chilena, es así como, si procede el principio de la especialidad en la legislación española donde la penalidad es mayor, con mayor razón debe proceder en la legislación chilena que de acuerdo a la propuesta de ley sobre acoso sexual, la pena establecida para la coacción es igual e incluso en ciertas circunstancias menor que el acoso. Lo propio ocurre con las amenazas de un mal no constitutivo de delito, que en la legislación española es más amplio que en la chilena, si en aquella está tipificado el acoso sexual, con mayor razón deberá estarlo en ésta.
La orientación predominante en el derecho comparado es tipificar el acoso sexual como simple delito, precisamente por el triple disvalor que representa cuando lo comete tanto el superior jerárquico como el compañero o colega de la misma jerarquía, dado que en ambos hay un notorio ilícito de la conducta, por cuanto en ambas situaciones se produce un ambiente intimatorio u hostil en contra de la persona que es víctima, sólo que el ilícito adquiere mayor gravedad cuando lo comete un superior jerárquico, tal como lo señala la legislación española, siguen esa misma línea las legislaciones francesa y nicaragüense, así como el proyecto de ley italiano y las recomendaciones internacionales europeas, minoritariamente las legislaciones rusa, mexicana y argentina (esta última de tipo administrativa), incorporan sólo al superior jerárquico.
Se sostiene como un argumento para no tipificarlo como delito, que la prueba del acoso sexual es difícil y que el ánimo lúbrico no sería fácil de determinar. Sin embargo, hay que tener presente que muchos de los delitos que están considerados en el código penal de cualquier país, son también de difícil prueba e incluso más que el acoso sexual. Respecto del ánimo, cabe señalar a manera de ejemplo, que en el delito de injuria se exige un ánimo de injuria que tampoco es fácil de determinar, porque es de naturaleza muy subjetiva, mucho más que el ánimo lúbrico, ya que éste último es más fácil detectarlo por las conductas del hechor, pero no por ello se plantea derogar la injuria como delito. Complementando lo anterior, es necesario dejar expresa constancia de que es de la esencia del derecho penal el distinguir si en delitos contra las personas, hay o no intención de cometerlos, es lo que se denomina si se obra con dolo o con culpa, pero además se distingue entre dolo directo y dolo eventual, y entre culpa consciente y culpa, todo ello de suyo mucho más subjetivo que lo que puede ser una puntual circunstancia en un delito como el acoso sexual. Es decir, son todas ellas situaciones difíciles de establecer, pero no por ello no deben ser consideradas por el derecho.
Se sostiene que la denuncia puede ser falsa; pero ello puede ocurrir con cualquier delito, incluso de más difícil prueba que el acoso sexual. En todo caso, cabe tener presente que cuando la víctima se decide a denunciar, lo hace porque vive una situación límite en que previamente ha intentado otras formas de persuasión que no han dado resultado, lo que en sí conforma una garantía por parte de la persona acusadora.
Se sostiene que el acoso sexual en sí es una circunstancia que podría ser incluida en otro delito como la coacción o amenaza. Al respecto, cabe señalar que éstos son delitos distintos donde no necesariamente cabe la conducta del acoso; no obstante, de ser así, tal como se señaló precedentemente por los autores españoles, en ese caso se aplica el principio de la especialidad, o sea prima el acoso sexual por ser un delito más específico, aun cuando la penalidad sea inferior, lo que constituye una garantía para el hechor. Además, a manera de ejemplo, en forma comparativa o como mera referencia, la violación y la trata de personas tienen como circunstancia de comisión la intimidación donde cabe la amenaza, pero no por ello se tendría que eliminar esa circunstancia en esos delitos, por cuanto adquieren como tipo penal específicos una identidad propia, al igual que el acoso sexual.
Se sostiene que el acoso sexual podría constituir una tentativa de otro delito de carácter sexual. Tal como se señaló precedentemente por los autores españoles, ocurre que el acoso sexual tiene como consecuencia el ambiente hostil o intimidatorio, vale decir finaliza en esta etapa la ejecución del delito; en cambio, la tentativa de abuso sexual, estupro o violación es el principio de ejecución del delito, en que las acciones deben ir encaminadas a consumar este otro delito sexual, situación que no es la del acoso; además, se debe tener presente que no cabe aplicar normas por analogía.
Se sostiene que ha habido casos de notoriedad pública en que no se ha comprobado el acoso; pero ello ha sucedido con muchos otros delitos, sean éstos o no de naturaleza sexual, y no por eso habría que también derogarlos; por lo demás, en el caso del acoso no significa que no haya ocurrido y en todo caso ha servido para sensibilizar a la opinión pública en el tema.
También se argumenta que la tendencia en el derecho penal extranjero es a disminuir la cantidad de tipos penales; pero sucede que precisamente en los países donde se sigue esa tendencia, se ha incorporado el acoso sexual como delito.
Finalmente, se sostiene que este es un problema sólo de países desarrollados, con un claro predominio del problema en el sector secundario de la economía, pero no en los en vías de desarrollo. La evidencia empírica ha demostrado que se produce en todos los rubros o sectores, incluido el rural.
En consecuencia, el acoso sexual afecta a tres bienes jurídicos o principios de derecho: la libertad de trabajo o educación, según el caso, la integridad psíquica y además constituye un peligro para la libertad sexual de la víctima; por eso es susceptible de aplicación penal, lo que en derecho se denomina última ratio, o sea la última razón de su existencia, lo cual significa que tiene la suficiente gravedad como para ser tipificado penalmente, toda vez que en el ordenamiento jurídico chileno existen numerosos simples delitos y faltas atentatorias de un solo bien jurídico y que importan un menor disvalor que el acoso sexual, con mayor razón deberá serlo cuando se afecta a tres bienes jurídicos protegidos, que debieran estar debidamente tipificados en el derecho.
La legislación española se refiere al funcionario público que tenga una pretensión pendiente de su resolución, y agrega cuando deba evacuar informe o elevar consulta a su superior; de igual manera, cuando el empleado solicitare sexualmente a la persona bajo su guarda o parientes de la persona bajo guarda. Por ser la legislación española fuente de la legislación chilena, ésta debe incluir las mismas precisiones de aquélla y además considerar como pariente no sólo el hermano, sino también a otros parientes colaterales, incluidos tíos y primos, ya que en las zonas rurales, aún tiene vigencia la existencia de familias extendidas.
En lo que respecta a la propuesta de ley para la legislación chilena, se estructura sobre la base del tipo penal español establecido como simple delito, incorporando su figura base y agravando cuando se tratare de menor de edad o persona discapacitada, lo que se justifica por la mayor protección que a éstos les debe dar el derecho.
Lo anterior es plenamente concordante con las penas establecidas para el ministro de corte, fiscal o juez respecto de la persona que litigue ante ellos, el empleado público respecto de la persona que tenga resolución pendiente o el empleado respecto de la persona que tenga bajo su guarda o a los parientes de ella; si se considera que estas formas de acoso constituyen un disvalor, también lo son las otras modalidades de este delito, cuando se cometen en el ámbito laboral, educacional, deportivo o de la salud.
Lo importante de establecer al acoso sexual como un tipo penal, no es si se topa o no con otro delito, o si la prueba es más fácil o más difícil que otro delito, sino hacer visible un problema que constituye un drama para muchas personas, quienes se ven afectadas en su estabilidad laboral o en su actividad educacional o deportiva y por ende familiar, pero por sobre todas las cosas les afecta a ellas como personas.
Se deja constancia de que el presente proyecto de ley fue elaborado por el asesor parlamentario Leonardo Estradé Bráncoli, quien tuvo la colaboración de la abogada Gabriela Clavijo Monsalve.
Por tanto, conforme a lo señalado con anterioridad, se propone al honorable Congreso Nacional el siguiente:
PROYECTO DE LEY
“Artículo único: Introdúcense las siguientes modificaciones al Código Penal:
1.En el número 3 del artículo 233, después de la palabra “soliciten”, agrégase la palabra “sexualmente”.
2.En el artículo 258 sustitúyese la frase: “El empleado público que solicitare a persona que tenga pretensiones pendientes de su resolución,” por la frase “El empleado público que solicitare a persona que tenga pretensiones pendientes de su resolución o acerca de las cuales deba evacuar informe o elevar consulta a su superior,”
3.En el artículo 259, después de la palabra “solicitare”, agrégase la palabra “sexualmente” y sustitúyese la palabra “segundo” por “cuarto”.
4.Agrégase el siguiente artículo 364:
“Art. 364. El que solicitare favores de naturaleza sexual, para sí o para un tercero, en el ámbito de una relación laboral, docente, deportiva o de prestación de servicios, continuada o habitual, y con tal comportamiento provocare a la víctima una situación objetiva intimidante u hostil, será castigado como autor de acoso sexual con la pena de presidio menor en su grado mínimo.
Si la víctima fuere menor de edad o persona discapacitada, se estimará como agravante del delito”.
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