INFORME DE LA COMISIÓN DE CONSTITUCIÓN, LEGISLACIÓN JUSTICIA Y REGLAMENTO, recaído en el proyecto de ley, en segundo trámite constitucional, que modifica el Código Penal, en lo tocante al delito de tortura. BOLETÍN N° 9.589-17 HONORABLE SENADO: Vuestra Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento tiene el honor de informaros respecto del proyecto de ley indicado en la suma, en segundo trámite constitucional, iniciado en Moción de los Honorables Diputados señoras Karol Cariola y Camila Vallejos y señores Sergio Aguiló, Lautaro Carmona, Hugo Gutiérrez, Tucapel Jiménez, Felipe Letelier, Daniel Núñez, Guillermo Teillier y Patricio Vallespín, con urgencia calificada de “suma”. A las sesiones en que se trató esta iniciativa asistieron, especialmente invitados, por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, la Ministra señora Javiera Blanco; la Jefa de Gabinete, señora Elvira Oyanguren; el Jefe de la División Jurídica, señor Ignacio Castillo; las asesoras, señoras Renata Sandrini y Myrtha Campos; el abogado de la Unidad de Derechos Humanos, señor Oliver López; la Jefa de Comunicaciones, señora Claudia Sánchez; el Jefe de Prensa, señor Rodolfo Carrasco, y el periodista señor Camilo Campos. En representación del Instituto Nacional de Derechos Humanos, concurrieron los asesores legislativos, señoras Patricia Rada y Diana Maquilón y señores Rodrigo Bustos, Juan Cristóbal González, Luis Torres y Yerko Ljubetic. Por el Ministerio Público, participó la Gerenta de la División de Atención a Víctimas y Testigos, señora Patricia Muñoz. Por la Defensoría Penal Pública, concurrió el abogado, señor Francisco Geisse. En representación de Carabineros de Chile, asistieron el Director de Justicia (J), General señor Juan Gutiérrez, y el Mayor (J), señor Carlos Alarcón. Por la Policía de Investigaciones de Chile lo hicieron la Jefa de Jurídica, Prefecto Inspector (J), señora Rosana Pajarito; el abogado, señor Omar Castro, y el Subcomisario, señor Gerardo Álvarez. Especialmente invitados participaron los profesores señora Liliana Galdámez y señores Juan Domingo Acosta, Héctor Hernández y Jean Pierre Matus. Del mismo modo, en nombre de la Corporación Humanas, asistió la Coordinadora del Observatorio Parlamentario y Encargada del Programa de Seguimiento Legislativo, señora Camila Maturana. Por la Agrupación de Familiares de Ejecutados Políticos concurrió su Presidenta, señora Alicia Lira. En representación del Colectivo Mujeres Sobrevivientes Siempre Resistentes lo hicieron la psicóloga señora Beatriz Bataszew y la abogada señora María José Castillo. Por la Corporación Opción, participó la abogada, señora Camila de la Maza. Por el Instituto Igualdad estuvo presente la asesora legislativa, señora Rocío Sánchez. En representación de la Fundación Jaime Guzmán, concurrieron los asesores legislativos, señores Héctor Mery y Carlos Oyarzún. Por la Biblioteca del Congreso Nacional, participaron los abogados asesores, señores Juan Pablo Cavada y Matías Meza-Lopehandía. Estuvieron presentes, asimismo, la abogada del Ministerio de la Mujer y Equidad de Género, señora Nicole Lacrampette; la Jefa de Reformas Legales del mismo Ministerio, señora Claudia Sarmiento, y la asesora legislativa, señora Elisa Walker. Por el Ministerio Secretaría General de la Presidencia, concurrieron los asesores señora María Jesús Mella y señores Guillermo Briceño, Felipe Ponce y Héctor Valladares. Concurrieron, además, la asesora del Honorable Senador señor De Urresti, señora Melissa Mallega; el asesor del Honorable Senador Araya, señor Robert Angelbeck; el asesor del Honorable Senador Espina, señor Pablo Urquízar; los asesores del Comité PPD, señora Catalina Wildner y señor Sebastián Abarca, y los asesores del Comité RN, señores Alexis Acevedo y Gonzalo Rojas. Estuvo presente, asimismo, el periodista del Diario El Mercurio de Santiago, señor Rienzi Franco. - - - Cabe hacer presente que en sesión del día 7 de junio de 2016, atendiendo a una petición que la Comisión formulara en este sentido, la Sala del Senado la autorizó para discutir en general y en particular el proyecto, en trámite de primer informe. - - - OBJETIVOS DEL PROYECTO La iniciativa en estudio tiene como propósito tipificar en el derecho interno el delito de tortura, con la finalidad de que nuestro país pueda dar cumplimiento a los compromisos contraídos en virtud de los tratados internacionales que se encuentran vigentes en esta materia y alcanzar los estándares exigidos por dichos instrumentos. El proyecto se extiende, además, a otras figuras penales que también vulneran gravemente la dignidad de las personas, como son los apremios ilegítimos u otros tratos crueles, inhumanos y degradantes y las vejaciones injustas. - - - NORMAS DE QUÓRUM ESPECIAL En la forma en que fuera despachado en este trámite por la Comisión, el proyecto no contiene disposiciones que requieran de un quórum especial para su aprobación. - - - ANTECEDENTES Para el debido estudio de esta iniciativa de ley, se han tenido en consideración, entre otros, los siguientes antecedentes: I.- ANTECEDENTES JURÍDICOS 1.- Constitución Política de la República, particularmente sus artículos 5° y 19, número 3°. 2.- Código Penal. 3.- Código Procesal Penal. 4.- Ley N° 20.357, que tipifica los crímenes de lesa humanidad y genocidio y los crímenes y delitos de guerra. 5.- Ley N° 18.216, sobre penas sustitutivas de aquellas privativas o restrictivas de libertad. 6.- Ley N° 20.609, que establece medidas contra la discriminación. 7.- Declaración Universal de los Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la Asamblea General de Naciones Unidas en su Resolución 217 A (III), de 10 de diciembre de 1948. 8.- Convención Americana Sobre Derechos Humanos, “Pacto de San José de Costa Rica", promulgada por decreto supremo Nº 873, del Ministerio de Relaciones Exteriores, de fecha 5 de enero de 1991. 9.- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966, promulgado por decreto Nº 778, del Ministerio de Relaciones Exteriores, de 1976, publicado el 29 de abril de 1989. 10.- Convención Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (UNCAT), promulgada por decreto N° 808, del Ministerio de Relaciones Exteriores, de 26 de noviembre de 1988. 11.- Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura (CIPST), promulgada por decreto N° 809, del Ministerio de Relaciones Exteriores, de 26 de noviembre de 1988. 12.- Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, o “Convención de Belém do Pará”, promulgada por decreto N° 1.640, del Ministerio de Relaciones Exteriores, de 11 de noviembre de 1998. 13.- Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, promulgado por decreto N° 104, del Ministerio de Relaciones Exteriores, de fecha 1 de agosto de 2009. II.- ANTECEDENTES DE HECHO 1.- La Moción Los autores de la iniciativa que dio origen al proyecto en estudio hacen presente que uno de los crímenes más degradantes que puede sufrir una persona es la tortura, que ha sido catalogado como una violación contra los derechos humanos, puesto que su ejecución menoscaba la dignidad que posee todo ser humano. Agregan que el derecho internacional ha destinado importantes esfuerzos normativos para prevenir, conocer y juzgar este crimen, los que paulatinamente se han ido recogiendo por los diferentes Estados mediante las correspondientes adecuaciones de sus legislaciones internas. Señalan que en plano internacional, la principal fuente relativa al delito de tortura está contenida en la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, del año 1984, sin perjuicio de que también se ha regulado en otros instrumentos internacionales, tales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, los Convenios de Ginebra de 1949 y sus protocolos facultativos, entre otros. Hacen presente que Chile adhirió a la ya mencionada Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, la que entró en vigencia en nuestro país con fecha 26 de noviembre de 1988. Agregan que, sin embargo, su ratificación fue realizada con importantes reservas, las que dificultaron su incorporación plena a nuestro derecho interno, como consecuencia de las prevenciones adoptadas por el gobierno militar para evitar que dicho instrumento se aplicara a los hechos ocurridos durante el período 1973-1990. Expresan que si bien algunas de esas reservas ya se eliminaron a través de la recepción en el derecho interno de la Convención mediante la ley N° 19.567, en lo concerniente a la tortura nuestra legislación aún no cumple con los estándares internacionales que rigen sobre la materia. Sostienen que en vista de que ya han transcurrido casi 26 años desde la entrada en vigencia del Convenio y siendo inaceptable que la tortura se encuentre normada en los actuales términos sin que se recojan adecuadamente los principios contemplados en aquél, se hace indispensable adoptar las modificaciones legislativas correspondientes. Connotan que lo anterior se torna aún más urgente si se considera la experiencia vivida en Chile producto de la dictadura cívico-militar, en la cual hubo violaciones de derechos humanos cuyos autores en muchos casos gozan de total impunidad. Afirman que, en razón de lo anterior y teniendo en cuenta que la tortura es un crimen de lesa humanidad, la sanción que lleve aparejada debe ser proporcional. Por ello, dado que la sanción contemplada actualmente es insuficiente, debe aumentarse de manera considerable. Finalmente, por la gravedad del delito de tortura y por la pertinencia de fomentar una persecución y castigo eficaz, señalan que nuestra legislación debe necesariamente acoger la imprescriptibilidad de la responsabilidad penal derivada de su comisión. Añaden que el carácter de imprescriptible conllevará además reconocer la naturaleza de la tortura como delito de derecho internacional, el cual por regla general no contempla esa circunstancia como causal de extinción de la responsabilidad penal. III. INFORME DE LA EXCMA. CORTE SUPREMA Mediante oficio N° 136-2015, de fecha 21 de diciembre de 2015, la Excma. Corte Suprema remitió a la Comisión de Derechos Humanos y Pueblos Originarios de la Cámara de Diputados la opinión que le fuera solicitada acerca del proyecto en estudio. El texto de dicha comunicación es el siguiente: “Impuesto el Tribunal Pleno del proyecto en sesión del día 18 de diciembre en curso, presidida por el titular señor Sergio Muñoz Gajardo y con la asistencia de los ministros señores Patricio Valdés Aldunate, Héctor Carreño Seaman, Pedro Pierry Arrau, Carlos Künsemüller Lobenfelder, Haroldo Brito Cruz y Guillermo Silva Gundelach, señoras Rosa Maria Maggi Ducommun, Rosa Egnem Saldías y María Eugenia Sandoval Gouét, señores Juan Eduardo Fuentes Belmar, Lamberto Cisternas Rochas y Ricardo Blanco Herrera, señora Gloria Ana Chevesich Ruiz, señor Carlos Aránguiz Zúñiga, señora Andrea Muñoz Sánchez, señores Carlos Cerda Fernández, Manuel Valderrama Rebolledo y Jorge Dahm Oyarzún, acordó informarlo al tenor de la resolución que se transcribe a continuación: "Santiago, dieciocho de diciembre de dos mil quince. Visto y teniendo presente: Primero: Que mediante Oficio N° 361-2015, la Comisión de Derechos Humanos y Pueblos Originarios de la H. Cámara de Diputados ha remitido a esta Corte Suprema el proyecto de ley originado en moción, que modifica el Código Penal en lo tocante al delito de tortura, para los efectos de lo previsto en el artículo 77 de la Carta Fundamental (Boletín N° 9.589-17); Segundo: Que según aparece del oficio con que el señor presidente de la Comisión remite su solicitud a este Tribunal, la consulta recae específicamente sobre la indicación presentada por los diputados señores Claudio Amagada y Sergio Ojeda, que incorpora el siguiente articulo 161 sexies al Código Penal: "Los delitos a los que se refiere este párrafo quedarán excluidos de la competencia de los tribunales militares, de conformidad con el artículo 1° de la ley 20.477, ya sea que los civiles y menores de edad revistan la calidad de víctimas o de imputados en el proceso respectivo.". Por lo tanto, la opinión requerida a esta Corte está circunscrita a la norma que sobre competencia de los tribunales de justicia postula la indicación parlamentaria, en relación al ilícito penal aludido; Tercero: Que la indicación sobre la que se pide informar estima necesario incorporar un nuevo artículo al Código Penal, según el cual los delitos de tortura no serán conocidos por la justicia militar cuando hay civiles o menores involucrados, sea en calidad de víctimas o de imputados, reproduciendo, para estos casos específicos, la regla general contenida en el artículo 1° de la ley 20.477. Si bien en el texto propuesto se habla de "los delitos a que se refiere este párrafo" (4° del Título III) de los antecedentes acompañados se desprende que la intención de los señores diputados es circunscribirse a ese tipo penal; Cuarto: Que por de pronto, y sin perjuicio de lo que se dirá más adelante, no parece adecuado incorporar un precepto adjetivo sobre competencia al ordenamiento penal sustantivo, encargado, en términos generales, de desarrollar el Derecho Penal objetivo o material, cuyos fines y medios para lograrlos son suficientemente conocidos. En consecuencia, de estimarse indispensable incorporar esta regla, ella debería serlo en la legislación adjetiva/orgánica, donde se contienen las disposiciones sobre competencia; Quinto: Que sin perjuicio de lo anterior, y aun cuando esta Corte Suprema ha manifestado en varios pronunciamientos anteriores su aquiescencia frente a propuestas legales dirigidas a extraer de la competencia de los tribunales militares el conocimiento de los delitos en que hayan intervenido menores de edad o civiles –ya sea como imputados o como víctimas- no parece necesaria la específica incorporación del precepto en cuestión, desde que el artículo 1° de la ley 20.477, correctamente interpretado conforme a su ratio legis -como lo ha destacado esta Corte- deja claramente al margen de la jurisdicción de esos tribunales especiales a los civiles y los menores de edad, cualquiera sea su rol procesal. No cabe duda que la restricción de ese artículo 1° de la ley 20.477 abarca a cualquier delito que pudiera ser de competencia de un tribunal militar de acuerdo a sus normas propias, sin efectuar ninguna clase de diferenciaciones. Por ende, si alguna de las figuras de tortura contenidas en el Tít. III del Libro II del código punitivo, pudiera eventualmente configurar un delito propio de la judicatura castrense, el conocimiento de los hechos, en cuanto concierne a civiles y menores de edad, quedará radicado en la justicia civil; Sexto: Que en consecuencia, de lo razonado aparece como innecesaria la modificación propuesta, en la forma que se utiliza para ello. Si se quisiera tener de todos modos una regla especial de competencia para estos graves delitos, ella habría de ser introducida o a la ley 20.477 o al Código de Justicia Militar. Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo dispuesto en los artículos 77 de la Constitución Política de la República y 18 de la Ley N° 18.918, Orgánica Constitucional del Congreso Nacional, se acuerda informar en los términos precedentemente expuestos el proyecto de ley que modifica el Código Penal en lo tocante al delito de tortura. Ofíciese.”. IV. ESTUDIOS DE DERECHO COMPARADO La Comisión tuvo en consideración dos informes sobre derecho comparado preparados por el señor Matías Meza-Lopehandía, abogado de la Asesoría Técnica Parlamentaria de la Biblioteca del Congreso Nacional. El primero de ellos aborda la tipificación del delito de tortura desde el punto de vista del derecho internacional y de la legislación comparada, en tanto que el segundo profundiza en el sujeto activo del mismo ilícito. El tenor de dichos informes es el que sigue: Informe N° 1 “Tipificación del delito de torturas: derecho internacional y legislación extranjera La tortura, en tanto crimen de lesa humanidad, supone, entre otras obligaciones estatales, la de tipificar sus conductas constitutivas. La Convención contra la Tortura (CCT) ofrece una definición de tortura y de tratos inhumanos y degradantes, conforme a la cual, aquella requiere: (i) dolo de producir sufrimiento físico o mental; (ii) tener por finalidad la obtención de información o confesión, el castigo; la intimidación o coacción, o discriminación; (iii) ser realizada directa o indirectamente por un funcionario público o por un particular ejerciendo funciones públicas. Ahora bien, la jurisprudencia internacional, particularmente la europea, ha interpretado que los tratos inhumanos y degradantes son conductas análogas a la tortura, pero que no alcanzan su grado de intensidad. Por otra parte, la comunidad internacional ha hecho variadas observaciones y recomendaciones al Estado de Chile en relación con la tipificación de la tortura, en particular el Comité contra la Tortura de Naciones Unidas (CAT, por sus siglas en inglés). En Argentina, el tipo penal sigue, en líneas generales, la definición de la CCT, aunque es aún más amplio. La norma contempla figuras de comisión por omisión y una figura “culposa”, por falta de cuidado del encargado del recinto donde se cometieren torturas. Las penas son elevadas y van desde un mínimo de uno a cinco años para las torturas por aquiescencia, hasta la prisión perpetua para las torturas con resultado de muerte. El tipo común es aplicable a toda persona que ejecute tormentos, aun cuando no sea funcionario público. En España, el tipo penal se ajusta a la definición internacional, aunque sólo es aplicable a funcionarios públicos y no a particulares ejerciendo funciones públicas. También omite referirse a la finalidad de “intimidar o coaccionar” a la víctima o a otras personas. Por otra parte, el Código consagra la comisión por omisión del delito de torturas, castiga los tratos degradantes que menoscaben gravemente la integridad de la víctima, aunque sin definirlos, y tipifica el delito de lesa humanidad de torturar (imprescriptible), el cual requiere de un especial contexto o finalidad para configurarse. Finalmente, se consigna que el CAT ha llamado la atención al Estado Español por las bajas penalidades asociadas a los delitos de tortura. Introducción En el marco de la discusión del Proyecto de Ley que modifica la tipificación del delito de tortura, eleva sustancialmente su penalidad y establece su imprescriptibilidad (Boletín N° 9.589), se presenta este informe que aborda el tratamiento jurídico de la tortura en el derecho internacional y en la legislación penal de Argentina y España. Primero se presenta el tratamiento internacional de la materia, poniendo especial énfasis en la cuestión de la descripción de la conducta típica y la obligación de sancionarla. Esto se hace con la doble finalidad de aclarar las obligaciones internacionales de Chile en la materia y como modelo con el cual evaluar las legislaciones de los países estudiados. Por lo mismo, se detallan las recomendaciones hechas por los organismos internacionales al Estado de Chile en materia de tipificación del delito de tortura. En la segunda parte se analiza la legislación penal sustantiva en materia de tortura en Argentina y España, utilizando como matriz de análisis el marco entregado por el derecho internacional. La selección se justifica basándose en algunos aspectos relevantes que dichos países comparten, y sobre todo, en la evaluación positiva que la CAT ha hecho a su tipificación. En los anexos se presentan los tipos penales analizados de Argentina y España, ordenados de menor gravedad a mayor y separados por la calidad del sujeto. Además, se ofrece una tabla análoga que descompone el contenido del proyecto en su estado actual de tramitación (aprobado por Cámara de origen), y el texto que correspondería al Código Penal consolidado, si se aprobase la reforma tal como está propuesta. El presente documento ha sido elaborado para una Comisión Legislativa del Congreso Nacional, en el marco de la discusión de un proyecto de ley. Tanto la temática abordada como sus contenidos están determinados por la naturaleza de la deliberación legislativa, y sus particulares requerimientos y plazos. Su objeto fundamental no es el debate académico, si bien su elaboración observó los criterios de validez, confiabilidad, neutralidad y oportunidad. I. Derecho internacional 1. La tortura como crimen de lesa humanidad La tortura es una conducta proscrita por el derecho internacional, tanto a nivel de tratados e instrumentos internacionales [1], como a nivel de costumbre internacional general o jus cogens (De Wet, 2004). Se trata, por tanto, de una prohibición universal e inderogable para los Estados. Además, se trata de un delito de lesa humanidad, por lo que es imprescriptible (artículo 29 Estatuto de Roma). Aunque tal carácter no le fue expresamente otorgado en los documentos fundacionales del moderno sistema universal de derechos humanos, el Estatuto de Roma resolvió cualquier duda al respecto al incorporarlo en su catálogo (BCN, 2014). La prohibición que pesa sobre la tortura no importa un simple deber de abstención por parte del Estado. Como toda obligación de derechos humanos, implica también un deber de protección y garantía. En este sentido, la prevención de las violaciones a los derechos humanos es una obligación de los Estados. Así lo ha entendido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que ha sostenido que la Convención Americana exige a los Estados tanto “respetar” como “garantizar” los derechos reconocidos en ella [2]. Como consecuencia de esta obligación de garantía, señala la Corte, los Estados tienen la obligación de prevenir, investigar y castigar las violaciones a los derechos humanos. Concordando con lo anterior, la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes de 1984 (CCT), ratificada por Chile en 1988, establece una serie de deberes para los Estados parte que van más allá de la mera abstención. Entre ellos, el artículo 2.1 establece que “[t]odo Estado Parte tomará medidas legislativas, administrativas, judiciales o de otra índole eficaces para impedir los actos de tortura en todo territorio que esté bajo su jurisdicción.” Dentro de las medidas legislativas que deben adoptarse, está la tipificación del delito de torturas. Así lo establece expresamente el artículo 4 del mismo texto: 1. Todo Estado Parte velará por que todos los actos de tortura constituyan delitos conforme a su legislación penal. Lo mismo se aplicará a toda tentativa de cometer tortura y a todo acto de cualquier persona que constituya complicidad o participación en la tortura. 2. Todo Estado Parte castigará esos delitos con penas adecuadas en las que se tenga en cuenta su gravedad. Por su parte, el artículo 14 de la Convención establece que los Estados parte deben garantizar mediante legislación que la víctima de un acto de tortura reciba “la reparación y el derecho a una indemnización justa y adecuada, incluidos los medios para su rehabilitación lo más completa posible”. En caso de muerte, se establece que las personas a su cargo tendrán derecho a ser indemnizados. 2. La definición internacional de tortura La CCT ofrece una definición explícita de lo que debe entenderse por tortura. A partir de esta, se puede construir una figura típica modelo, “sin perjuicio de cualquier instrumento internacional o legislación nacional que contenga o pueda contener disposiciones de mayor alcance” (artículo 1.2 CTT). Señala su artículo 1.1 que: A los efectos de la presente Convención, se entenderá por el término "tortura" todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas. De esta manera, los elementos descriptivos de la conducta que definen la tortura pueden sintetizarse de la siguiente manera: (i) dolo de producir sufrimiento físico o mental; (ii) finalidad de obtener información, confesión, o castigo; intimidación o coacción, o discriminación; y (iii) ser realizada directa o indirectamente por un funcionario público o por un particular ejerciendo funciones públicas. 3. La proscripción de los tratos crueles, inhumanos o degradantes Por otra parte, la Convención establece la obligación de los Estados parte de prohibir otros actos que constituyan tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes que no lleguen a ser tortura en los términos convencionales, cuando éstos sean cometidos por funcionario público u otra persona en ejercicio de funciones oficiales, o por su instigación, consentimiento o aquiescencia (artículo 16). La CCT no ofrece una descripción específica de este tipo de conductas. Sin embargo, al referirse a éstas, las identifica como aquellas “que no lleguen a ser tortura tal como se define en el artículo 1”. En otras palabras, se refieren a conductas menos graves que la tortura, pero igualmente atentatorias contra la dignidad humana. El concepto ha sido precisado en la jurisprudencia del Sistema Europeo de Derechos Humanos, el cual ha adherido a la idea de gradualidad entre torturas, tratos inhumanos y tratos degradantes (BCN, 2011; Bueno, 2003). 4. La falta de tipificación adecuada del delito de torturas en Chile ante la comunidad internacional La comunidad internacional ha manifestado su preocupación por la falta de una tipificación adecuada del delito de torturas en Chile. Reflejo de ello son las recomendaciones que diversos Estados han hecho a Chile en el marco del Examen Periódico Universal (EPU) del Consejo de Derechos Humanos de la Asamblea General de Naciones Unidas [3]. Por su parte, el Comité Contra la Tortura (CAT, por sus siglas en inglés), organismo de Naciones Unidas que vigila el cumplimiento de la CCT, ha recomendado al Estado de Chile, desde 1994, que ajuste la legislación nacional penal al estándar internacional, tanto en relación con la descripción típica, como respecto de la gravedad de las penas asociadas (Asamblea General de Naciones Unidas, 1995: párrafo 60 letra (d)). En las recomendaciones evacuadas en 2004, el CAT valoró la incorporación del delito de apremios ilegítimos al Código Penal [4], pero precisó que dicha definición debía incorporar los propósitos de la tortura y la aquiescencia de funcionarios públicos como conducta punible (Comité Contra la Tortura, 2004). En 2009, el CAT volvió sobre el problema de la descripción típica de la tortura, aclarándole a Chile que, “[n]o obstante la afirmación del Estado Parte de que, según el Código Penal chileno, todos los actos que pueden calificarse de ‘tortura’ en el sentido del artículo 1 de la Convención están penados”: […] el Comité considera que el Código Penal no contempla todos los actos punibles contenidos en la Convención, tales como la tentativa. Asimismo, al Comité le preocupa, como ya manifestó en sus conclusiones anteriores, que no se haya ampliado el plazo de prescripción de diez años ni se haya eliminado la prescripción para el delito de tortura, habida cuenta de la gravedad del mismo. […] El Estado parte debe adoptar las medidas necesarias para asegurar que todos los actos de tortura aludidos en los artículos 1 y 4 de la Convención sean considerados delitos en su legislación penal interna y que se apliquen penas apropiadas en cada caso teniendo presente el grave carácter de estos delitos. Asimismo, el Comité insta al Estado parte a que elimine la prescripción actualmente vigente para el delito de tortura (Comité Contra la Tortura, 2009: párrafo 10). II. Legislación extranjera A continuación se presenta la tipificación del delito de torturas en dos jurisdicciones, Argentina y España. La selección se justifica basándose en cuatro criterios que facilitan la comparación de experiencias. Primero, ambos países comparten con Chile su adhesión a la tradición jurídica continental, y en lo que se refiere a materias penales sustantivas, los tres poseen un único Código aplicable a todo el territorio nacional. También comparten la experiencia reciente de gobiernos autocráticos que practicaron la tortura en forma sistemática, y todos ellos son signatarios de la CCT. Finalmente, es significativo que tanto Argentina como España han modificado sus tipos penales relativos a torturas y tratos inhumanos y degradantes, de modo más o menos explícito, para ajustarlos a la CCT, y han recibido la aprobación de la CAT. 1. Argentina Argentina ratificó la CCT en 1986 (UNHR, s/f). Ya antes, en 1984, mediante la Ley N° 23.097, se había incorporado el delito de torturas a su Código Penal (CPA). Su redacción le valió que la CAT destacara sus normas que “en calidad y cantidad satisfacen las prescripciones de la Convención”, pese a la brecha que separaba ésta de su aplicación práctica (AGNU, 1998: párrafo 62). El tipo penal castiga la aplicación de torturas, de cualquier clase, a una persona privada de libertad, aunque no define qué entiende por este tipo de conductas. Además sanciona a quien las ejerciere sobre personas privadas de libertad, independientemente de si aquellas están legítimamente recluidas y de si el hechor es o no un funcionario público. ARTICULO 144 ter.- 1. Será reprimido con reclusión o prisión de ocho a veinticinco años e inhabilitación absoluta y perpetua el funcionario público que impusiere a personas, legítima o ilegítimamente privadas de su libertad, cualquier clase de tortura. Es indiferente que la víctima se encuentre jurídicamente a cargo del funcionario, bastando que éste tenga sobre aquélla poder de hecho. Igual pena se impondrá a particulares que ejecutaren los hechos descritos. Asimismo, la norma gradúa la pena en función del resultado (muerte, lesiones) e incluye los tormentos psíquicos, en la medida que tengan la gravedad suficiente. De la misma manera, castiga el delito por omisión del funcionario público en cuatro hipótesis: (a) si el funcionario tiene competencia para evitar la comisión y no lo hace; (b) si el funcionario sin competencia para evitar la comisión no denuncia los hechos dentro de 24 horas, agravándose su responsabilidad en caso de ser médico; (c) el juez competente que no instruye sumario o el incompetente que no denuncia al juez con competencia dentro de las 24 horas siguientes; y (d) el funcionario que esté a cargo del lugar donde se comete el ilícito y por cuya negligencia el mismo fue posible (artículos 144 quáter y 144 quinto CPA). Como puede apreciarse, el tipo penal toma algunos elementos de los establecidos en la CCT, aunque es bastante más amplio. Siguiendo la descripción del instrumento internacional, el tipo del Código Penal argentino incluye tanto sufrimientos físicos como sicológicos. Aunque usa la fórmula más genérica de “cualquier clase de tortura”, restringe los tormentos sicológicos a aquellos que tengan gravedad suficiente. Por otra parte, no define qué se entiende por tortura. En contraste con la norma internacional, al legislador penal argentino le resulta indiferente la calidad de funcionario público del hechor (salvo en el caso del delito por omisión) y la finalidad con que se comete el acto reprochado. Por su parte, la norma incluye delitos de comisión por omisión, tanto respecto del funcionario que, teniendo atribuciones no hace nada para evitar el delito, como de aquel que sin estar facultado para evitarlo, omite denunciarlo. De esta manera, la norma parece abarcar más que la simple aquiescencia contemplada en la CCT [5]. También contempla una forma culposa del delito, al castigar al funcionario a cargo del establecimiento donde se practicaren las torturas, cuando se pueda establecer que el hecho no hubiere acontecido de mediar debida vigilancia y diligencia. Por su parte, el artículo 144 bis numeral 2 y 3 castiga al funcionario que “cometiera cualquier vejación contra las personas o les aplicare apremios ilegales” en un acto de servicio y a aquel que, custodiando a privados de libertad, les impusiere severidades, vejaciones o apremios ilegales, con penas desde uno a cinco años de prisión más inhabilitación por el doble de tiempo. Los delitos de tortura y apremios ilegales ordenados de menor gravedad a mayor y separados por la calidad del sujeto pueden consultares en la tabla Nº 1 del anexo de este documento. 2. España [6] España ratificó la CAT en 1987 (UNHR, s/f). Hasta la dictación del nuevo Código Penal (1995), la legislación contemplaba un tipo penal de tortura (artículo 204 bis) en el título de los delitos contra la seguridad interior del Estado, o sea, ponía énfasis en el abuso de poder por parte de funcionarios públicos (Zúñiga, 2007). Ésta fue objeto de críticas por la CAT, por no contemplar algunos aspectos de la definición convencional, como la tortura infligida con fines punitivos (AGNU, 1993, párrafo 434). El Código Penal (CPE) de 1995 incorporó una nueva regulación de la tortura y los tratos inhumanos o degradantes. De hecho, organizó su regulación en un título especial sobre torturas y otros delitos contra la integridad moral (título VII), consagrando el carácter pluriofensivo de la conducta y resolviendo así algunas dificultades concursales [7]. De esta manera, se afirmó el carácter autónomo del delito, impidiendo que la lesividad de la conducta quede absorbida en la configuración de otros delitos (vg. lesiones, detención ilegal, etc.) y sin que sea necesaria la concurrencia de un delito base (Zúñiga, 2007). Esta modificación fue congratulada por el CAT, el cual la destacó como una reforma que, […] no sólo satisfacen la definición del artículo 1 de la Convención sino que la amplían en aspectos importantes, que otorgan a los ciudadanos una protección más fuerte contra esos ilícitos; las penas que contempla la nueva legislación son adecuadas a la gravedad de estos delitos, como prescribe el artículo 4 de la Convención. […] Además de la regulación legal específica refuerzan la protección penal contra la tortura otras disposiciones del Código Penal, en especial las incluidas en el título sobre delitos cometidos por los empleados públicos en agravio de las garantías constitucionales (AGNU, 1998, párrafo 124 y 126). Sin embargo, en sus observaciones finales al tercer informe periódico de España ante el CAT (2002: párrafo 12), éste recomendó al Estado “que considere la posibilidad de mejorar la tipificación del delito de tortura en el artículo 174 del Código Penal para completar su total adecuación al artículo 1 de la Convención”. Señaló esto en relación con la omisión en la descripción típica de la tortura basada en “cualquier tipo de discriminación” (párrafo 9). En 2003, se publicó la Ley Orgánica 15/2003, que tuvo entre sus objetivos, adecuar la legislación española al Estatuto de Roma. En materia de tipificación de la tortura, la ley modificó el numeral 1 del artículo 174, haciéndose cargo de las recomendaciones del CAT. De esta manera, se incorporó al tipo la finalidad de castigar y la motivación de discriminación: Artículo 174 1. Comete tortura la autoridad o funcionario público que, abusando de su cargo, y con el fin de obtener una confesión o información de cualquier persona o de castigarla por cualquier hecho que haya cometido o se sospeche que ha cometido, o por cualquier razón basada en algún tipo de discriminación, la sometiere a condiciones o procedimientos que por su naturaleza, duración u otras circunstancias, le supongan sufrimientos físicos o mentales, la supresión o disminución de sus facultades de conocimiento, discernimiento o decisión o que, de cualquier otro modo, atenten contra su integridad moral. El culpable de tortura será castigado con la pena de prisión de dos a seis años si el atentado fuera grave, y de prisión de uno a tres años si no lo es. Además de las penas señaladas se impondrá, en todo caso, la pena de inhabilitación absoluta de ocho a doce años. 2. En las mismas penas incurrirán, respectivamente, la autoridad o funcionario de instituciones penitenciarias o de centros de protección o corrección de menores que cometiere, respecto de detenidos, internos o presos, los actos a que se refiere el apartado anterior. Por su parte, el artículo 176 del Código hace extensiva las penas establecidas para el delito de acción a aquel funcionario público que, “faltando a los deberes de su cargo, permitiere que otras personas ejecuten los hechos previstos en ellos”. En otras palabras, se consagra la comisión por omisión del delito de torturas [7]. La definición ofrecida por el Código Penal español sigue de cerca la CCT, aunque se aparta de esta al exigir que el sujeto activo sea siempre un funcionario público [8]. La lógica de la norma es que sólo aquel está en posición de realizar todo el injusto supuesto en el delito de torturas, en la medida en que con su conducta puede atentar contra la integridad moral de la persona bajo su custodia y, al mismo tiempo, infringir sus deberes especiales de cuidado asociados a las facultades especiales que le otorga la ley (en el mismo sentido, Zúñiga 2007). El problema aquí es que la definición dada por la CCT incluye también a “otra[s] persona[s] en el ejercicio de funciones públicas”, lo que no parece estar contemplado en la norma española. En el mismo sentido, la norma omite referirse a la finalidad de “intimidar o coaccionar” a la víctima o a otras personas. Ambas carencias han sido destacadas por la CAT, la cual ha recomendado expresamente su inclusión en el tipo pena. [E]l Comité -a pesar de la explicación proporcionada al respecto por la delegación del Estado parte- considera que sería oportuno incluir explícitamente en la definición del artículo 174 del Código Penal dos importantes elementos ulteriores para que ésta sea plenamente conforme al artículo 1 de la Convención: que el acto de tortura también puede ser cometido por “otra persona en el ejercicio de funciones públicas” y que la finalidad de tortura puede incluir el fin “de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras” (artículo 1). (CAT, 2009, párrafo C.1) Adicionalmente, el legislador incorporó como delito de lesa humanidad en el artículo 607 bis numeral 2 inciso 8°, ubicado en el título XXIV, sobre los Delitos contra la Comunidad Internacional del Código Penal, las torturas graves ejercidas sobre personas que tuvieran bajo custodia o control, definiéndolas, para efectos de dicho artículo, como “el sometimiento de la persona a sufrimientos físicos o psíquicos”. Este delito de torturas de lesa humanidad requiere que la conducta se cometa “como parte de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil o contra una parte de ella” y siempre se considerará como tal cuando se trate de una persecución en razón de la pertenencia de la víctima a un grupo determinado de la población y cuando se produzca en el marco de un régimen de apartheid. La norma distingue entre “torturas graves”, que están castigadas con penas que van de cuatro a ocho años, y “torturas menos graves”, con penas que van desde los dos a los seis años. De acuerdo al artículo 131.4 del CPE, “[l]os delitos de lesa humanidad […] no prescribirán en ningún caso”. Por otra parte, el Código autoriza al juez a imponer penas accesorias (vg. prohibición de acercarse a la víctima o de residir en determinados lugares) hasta por diez años en caso de torturas graves y cinco para las menos graves, con el objeto de proteger a la víctima o en atención a la gravedad de los hechos (artículo 57 CPE) [9]. Cabe señalar que el Código Penal español castiga los tratos degradantes que menoscaben gravemente la integridad de la víctima, con prisión de seis meses a dos años, aunque no los define expresamente (artículo 173). En este caso, el tipo no exige que el sujeto activo sea funcionario público, por lo que cualquiera puede incurrir en ese delito. Es más, el mismo artículo 173 penaliza del mismo modo el acoso laboral -que es el que se produce mediado por relaciones de subordinación y no llega a constituir un trato degradante- y la violencia intrafamiliar, que puede tener asociadas penas mayores a las de trato degradante, e incluso a las torturas, de producirse concurso ideal de delitos. También se castiga al funcionario público que, abusando de su cargo, incurra en conductas que no califiquen como tortura, pero que atenten contra la integridad moral de la víctima, con presidio de dos a cuatro años (artículo 175). De esta manera, el legislador español ha seguido más o menos de cerca el criterio de la Corte Europea de Derechos Humanos, en orden a establecer una escala graduada de tipos, siendo el más grave la tortura, en un estatuto intermedio el trato inhumano, y el grado más leve, el de trato degradante. En todo caso, la escala no es precisa, pues incorpora cualidades del sujeto activo para la tortura strictu sensu, y finalidades especiales para la tortura de lesa humanidad (ver tabla N° 2 del anexo). Para terminar, es necesario tener presente que el CAT ha señalado su preocupación por las bajas penas asociadas a la tortura en sentido estricto. Al respecto, ha señalado que: El Comité observa que, de acuerdo con el artículo 174 del Código Penal, el culpable de tortura “será castigado con la pena de prisión de dos a seis años si el atentado fuera grave, y de prisión de uno a tres años si no lo es”, lo que no parece propiamente ser conforme al párrafo 2 del artículo 4 de la Convención que establece la obligación de todo Estado parte de castigar todos actos de tortura con penas adecuadas en las que se tenga en cuenta su gravedad (artículos 1 y 4). El Estado parte debería castigar todos los actos de tortura con penas adecuadas en las que se tenga en cuenta su gravedad, de acuerdo con el párrafo 2 del artículo 4 de la Convención. Además el Estado parte tendría que asegurar que en todos los casos se consideren de carácter grave todos actos de tortura, dado que ello atañe indisolublemente e intrínsecamente al concepto mismo de tortura CAT, 2009, párrafo C.1. En la tabla N° 2 se presentan los delitos de tortura y contra la integridad moral contemplados en el Código Penal español, ordenados de menor gravedad a mayor y separados por la calidad del sujeto. Anexos Argentina Se presentan los delitos de tortura y apremios ilegales contemplados en el Código Penal argentino, ordenados de menor gravedad a mayor y separados por la calidad del sujeto Tabla N° 1. Delitos de tortura en el Código Penal argentino IMAGEN España Se presentan los delitos de tortura y contra la integridad moral contemplados en el Código Penal español, ordenados de menor gravedad a mayor y separados por la calidad del sujeto. Tabla N° 2. Delitos de tortura y contra la integridad moral Código Penal español* IMAGEN Chile Tabla Nº 3. Delitos y penas contempladas en el proyecto de ley que modifica la tipificación de la tortura, de acuerdo a texto aprobado por Cámara de origen IMAGEN IMAGEN Propuesta de reforma actualizada A continuación, se presenta el contenido de la propuesta de reforma del proyecto de ley, tal como fue aprobada por la Cámara de origen (conforme oficio Nº 12.216 de 15 de diciembre de 2015). Se insertan en el texto actual del Código Penal (en cursiva) las modificaciones para una mejor comprensión de los alcances de las mismas. Se excluyen las adecuaciones formales contempladas en los artículos 2°, 3° y 4°. IMAGEN IMAGEN IMAGEN Informe N° 2 Su texto es el que sigue: “Sujeto activo en el delito de torturas: estándar internacional y legislación extranjera Tanto la Convención contra la Tortura como la Convención Americana para la Prevención y Sanción de la Tortura, proponen una definición de tortura que contempla un sujeto activo calificado: el empleado público, sin perjuicio que éste pueda comunicar su calidad a los particulares que actúen por su cuenta. Asimismo, ambos tratados contemplan el castigo de los particulares cuando actúen “en ejercicio de funciones públicas”. Las indicaciones presentadas por el Ejecutivo al proyecto que modifica el Código Penal en lo tocante a la tipificación del delito de tortura, siguen de cerca el modelo previsto por el derecho internacional, aunque con algunas diferencias relevantes. En primer lugar, la propuesta no contempla explícitamente como un equivalente del empleado público, a la figura del particular que actúa “en ejercicio de funciones públicas”. Esta diferencia podría engendrar responsabilidad internacional del Estado, particularmente en el contexto de tercerización de funciones públicas. De hecho, un déficit similar en la legislación española ha provocado la preocupación del Comité Contra la Tortura de Naciones Unidas. Por otra parte, el proyecto propuesto contempla una figura residual de tratos crueles, inhumanos y degradantes, que resulta aplicable a funcionarios públicos y a particulares actuando por instigación de aquellos, o con su consentimiento o aquiescencia. Finalmente, la propuesta no incluye una figura común, aplicable a cualquier agente, lo que podría dejar en la impunidad una parte del desvalor contenido en el tipo de la tortura, particularmente si se lo concibe como un mecanismo de protección del bien jurídico dignidad humana, que es la finalidad que le asigna el derecho internacional de los derechos humanos. El modelo argentino parece estar construido como un delito común, por lo que no requeriría la concurrencia de agentes estatales para su realización. Sin embargo, las particularidades del tipo permiten una interpretación distinta, más cercana a la fórmula de la Convención Contra la Tortura, conforme a la cual la participación de particulares es punible solo cuando se produce medida por un agente del Estado. Por su parte, la legislación española contempla un delito especial impropio, esto es, la tortura es una figura agravada de un delito común de ataque a la integridad moral de la víctima. Dicha calificación está dada por la calidad de autoridad o funcionario público del agente. I. Introducción En el marco de la discusión del Proyecto de Ley que modifica la tipificación del delito de tortura, eleva sustancialmente su penalidad y establece su imprescriptibilidad (Boletín N° 9.589), se presenta este informe que profundiza en el tratamiento del sujeto activo del tipo penal torturas. El requerimiento ha surgido en el seno de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, en relación con la conveniencia o no de construir el tipo penal de torturas como un delito especial propio, esto es, como un delito cuya penalidad se fundamenta en la infracción de deberes del cargo (del funcionario o empleado público), sin que exista un delito común cuya pena se agrave por ser cometido por un funcionario. Este informe comienza revisando el modo en que está construido el sujeto activo en la definición contenida en los principales tratados internacionales relativos a la prohibición de la tortura, esto es, la Convención contra la Tortura (CCT), y la Convención Americana para Prevenir y Sancionar la Tortura (CAPST). Luego, se analizan la propuesta del Ejecutivo a la luz de este estándar y los modelos provistos por dos jurisdicciones, la argentina y la española. La elección de estos dos países se ha hecho en consideración a tres elementos. El primero es el hecho que ambos son parte de la tradición jurídica continental, tienen un Código Penal de aplicación general en el territorio nacional y son parte de la CCT (Argentina además ratificó la CAPST). En segundo lugar, se ponderó la disponibilidad de la información y el hecho de que en el informe anterior evacuado para esta Comisión se revisó la legislación de esos países, en la medida en que sus definiciones típicas han sido aprobada por el Comité Contra la Tortura (BCN, 2016). Finalmente, fue decisivo para la selección el hecho de que ambos países representan, prima facie, dos modos alternativos de construir el delito de torturas en lo que respecta al sujeto activo: (i) la tortura como delito común (Argentina), esto es, como un delito que puede ser cometido por cualquier persona penalmente imputable, y (ii) como delito especial (España), esto es, como delito que sólo puede ser cometido con la participación de personas que ostentan determinada calidad (vg. funcionarios públicos). Cabe tener presente que se evaluó incorporar al análisis los casos de Alemania e Italia. Sin embargo, ambos países han recibido observaciones negativas por parte del CCT. En el primer caso, el Comité expresó: […] su grave preocupación por la falta de disposiciones que tipifiquen adecuadamente los actos de tortura en el contexto del derecho penal general, ya que las disposiciones del Código Penal (incluido el artículo 340, párrafo 1, leído conjuntamente con el artículo 224) y del Código Penal Militar (artículos 30 y 31) no sancionan adecuadamente el hecho de infligir dolor o sufrimientos físicos o mentales, como prescribe el artículo 1 de la Convención (CAT, 2011): párrafo 9). En el caso italiano, de un modo similar, el Comité señaló que “reitera su anterior recomendación (A/54/44, párrafo 146, apartado a)) de que el Estado Parte proceda a incorporar en su derecho interno el delito de tortura y adopte una definición de tortura que abarque todos los elementos contenidos en el artículo 1 de la Convención” (CAT, 2007). [10] El presente documento responde a una solicitud de una Comisión Legislativa, conforme a sus orientaciones y particulares requerimientos. Tanto la temática abordada como sus contenidos están determinados por los parámetros de análisis acordados y por el plazo de entrega convenido. Su objeto fundamental no es el debate académico, si bien su elaboración observó los criterios de validez, confiabilidad, neutralidad y oportunidad en la entrega. II. I. El sujeto activo en la definición internacional de tortura Tanto la CCT como la CAPST ofrecen una definición de tortura que sirve de guía para que los Estados cumplan con su deber de tipificar dichas conductas como tortura (artículo 4 de ambos instrumentos). Los dos instrumentos proponen una estructura similar para la tipificación del delito de torturas. Siguiendo lo establecido por la CCT, éstos se pueden sintetizar en tres elementos, el último de los cuales es relevante para este informe: (i) dolo de producir sufrimiento físico o mental; (ii) finalidad de obtener información, confesión, o castigo; intimidación o coacción, o discriminación (la CAPST agrega “medida preventiva” y “cualquier otro fin”); y (iii) ser realizada directamente por un funcionario público o por un particular ejerciendo funciones públicas, o por cualquier persona a “instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia”. A los efectos de la presente Convención, se entenderá por el término "tortura" todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves [...] cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas (artículo 1.1 CCT). [énfasis añadido] De esta manera, la CCT contempla un sujeto activo calificado amplio: (i) el funcionario público; (ii) el particular ejerciendo funciones públicas; y (iii) el particular que actúe a instigación de alguno de los sujetos anteriores, o con el consentimiento o aquiescencia de aquel. [11] Respecto de la cuestión del sujeto activo, la CAPST adscribe a una estructura similar, refiriéndose a los funcionarios públicos “que actuando en ese carácter ordenen, instiguen, induzcan a su comisión, lo cometan directamente o que, pudiendo impedirlo, no lo hagan”, y a los particulares que, instigados por aquellos, “induzcan a su comisión, lo cometan directamente o sean cómplices” (artículo 3). De esta manera, conforme a los instrumentos señalados, la tortura está concebida como un delito especial, es decir, la realización del tipo propuesto exige la participación de un funcionario público, o de un particular ejerciendo funciones públicas, como autor, sea que ejecute él mismo el hecho típico, o lo instigue, lo consienta o preste su aquiescencia [12]. Esta exigencia respecto del agente se hace extensiva también a la tipificación de los tratos crueles, inhumanos y degradantes (artículo 16). Ahora bien, el mismo artículo 1 de la CCT, en su segundo numeral, establece expresamente que la definición ofrecida, “se entenderá sin perjuicio de cualquier instrumento internacional o legislación nacional que contenga o pueda contener disposiciones de mayor alcance” [13]. De esta manera, este instrumento opta por ofrecer ciertos elementos mínimos que caracterizan la conducta que, de acuerdo a su artículo 4 debe ser tipificada como delito, sin que la descripción quede limitada por dichos elementos. En este sentido, el Comité Contra la Tortura (CAT, por sus siglas en inglés), organismo creado en el mismo tratado internacional para vigilar el cumplimiento del mismo, ha enfatizado la importancia de que los Estados Parte se atengan a la definición provista en la Convención, pero al mismo tiempo, ha acogido favorablemente descripciones más amplias: Al mismo tiempo, el Comité considera que definiciones nacionales de la tortura más amplias también favorecen el objeto y el propósito de la Convención a condición de que contengan, como mínimo, los principios de la Convención, y se apliquen a la luz de éstos (CAT, 2008: párrafo 9). De esta manera, las definiciones de tortura de la CCT y la de la CAPST, que exigen alguna conexión del hechor con la función pública, no constituyen por sí mismas, una restricción para la configuración de tipos más amplios por parte del legislador nacional, sin perjuicio de consideraciones de orden dogmático penales y/o político criminal, que podrían desaconsejar ciertas formulaciones del delito. III. II. El sujeto activo en la propuesta del Ejecutivo La indicación presentada por el Ejecutivo en el Proyecto de Ley del Boletín N° 9.589-17 propone adoptar un modelo de delito especial, donde la calidad del sujeto activo es determinante para la realización del tipo penal, pues se exige que participe un funcionario público, sea directamente (aplicando, ordenando o consintiendo en la tortura) o indirectamente (instigando o consintiendo al particular que la aplica o prestando su aquiescencia) [14]. En lo concerniente, la disposición propuesta por el Ejecutivo señala: Artículo 150 A. El empleado público que, abusando de sus funciones o de su cargo, aplicare, ordenare o consintiere en que se aplique tortura, será penado con presidio mayor en su grado mínimo. Igual sanción se impondrá al empleado público que conociendo de la ocurrencia de estas conductas, no impidiere o hiciere cesar la aplicación de tortura, teniendo la facultad o autoridad necesaria para ello. La misma pena se aplicará, al particular que, a instigación de un empleado público o con el consentimiento o aquiescencia de éste, ejecutare los actos a que se refiere este artículo. […] [énfasis añadido] El primer inciso del artículo analizado establece el carácter especial del delito, exigiendo que el sujeto activo sea un empleado público [15]. Asimismo, prescinde del dominio del hecho punible, al equiparar acción y comisión por omisión, siendo el sujeto responsable también por no evitar o detener la tortura, cuando pudiere hacerlo. El segundo inciso resuelve el problema de la ejecución del delito mediante un extraneus, esto es, aquel que no tiene la calidad exigida por el tipo, haciendo igualmente punible la acción del sujeto que no tiene la calidad requerida por el tipo, cuando realiza la conducta instigado por un empleado público, o con su consentimiento o aquiescencia. O sea, no sólo es responsable de torturas el empleado público que pudiendo evitarlas no lo hace, sino también, el particular que siguiendo sus instrucciones, ejecuta la conducta. De esta manera, la norma cierra el circuito de la autoría mediata, castigando tanto al intraneus, como al extraneus. Se resuelve así la paradoja que implicaría el castigo por torturas del autor calificado indirecto, frente a un autor directo que no respondería por torturas, sino que por el tipo residual que se verifique (vg. lesiones), e incluso, una eventual situación de impunidad, cuando no se realicen los supuestos de dicho tipo residual (vg. si no hubiere lesiones). De esta manera, el tipo siempre exige la participación, directa o indirecta, de un funcionario público que de algún modo (instigando, consintiendo o prestando aquiescencia) transmita su calidad de tal al particular que ejerce la tortura directamente. O sea, el particular es castigado porque por su intermedio se realiza el doble injusto del tipo (la violación del bien jurídico y la infracción del deber funcionario). Esta fórmula es similar a la contemplada en la CAPST, que considera como responsable del delito de tortura, a los funcionarios públicos (que la ejecuten, ordenen, instiguen, induzcan o pudiendo impedirlo, no lo hicieren), y a los particulares que participen del mismo modo a instigación de un funcionario público, o sean cómplices (artículo 3). Ahora bien, este modo de construir la participación es ligeramente distinto y más restrictivo que lo establecido en la CCT. En esta, también se exige que la participación del particular esté mediada por la instigación, consentimiento o aquiescencia del sujeto activo, pero, como se ha destacado arriba, se considera como tal no solo al funcionario público, sino que también a quien esté actuando “en el ejercicio de funciones públicas”. Se trata de una diferencia sutil, pero que puede tener relevancia práctica, en la medida en que la transferencia de funciones públicas a entes privados puede poner a particulares en posiciones de ejercicio de función pública sin ostentar tal calidad [16]. Conforme a la CCT, si dicho agente incurriere en prácticas clasificables como torturas, debería ser castigado conforme a dicho tipo penal, mientras que, conforme a la indicación del Ejecutivo, podría no serlo, si no hubiese actuado instigado por funcionario público, o mediado por su consentimiento o aquiescencia [17]. Cabe tener presente que el CAT ha considerado insuficiente el tipo penal español, precisamente por no contemplar la figura de “otra persona en el ejercicio de funciones públicas” (CAT, 2009). Por otra parte, cabe tener presente que la propuesta contiene una figura de tratos crueles, inhumanos y degradantes que castiga al empleado público que los aplique, ordene, consienta o preste su aquiescencia (artículo 150 D[E] del Proyecto), y al particular que ejecutare dichos actos a instigación de aquel, o con su consentimiento y aquiescencia (artículo 150 E[F]). Por otra parte, el mismo artículo establece una forma agravada del delito, cuando se dirige contra menores de edad o personas en situación de vulnerabilidad. Ahora bien, la redacción se refiere “al que cometiere”, no quedando claro si el sujeto activo debe ser calificado o no [18]. En general, la justificación para crear delitos aplicables solo a determinadas personas, con penas más elevadas que los tipos comunes [19], especialmente en el caso de los delitos funcionarios, suele basarse en que aquellas ostentan un deber cuyo quebrantamiento merece el reproche penal adicional (Gómez, 2012). O sea, la realización de estas conductas implica un doble desvalor: por una parte, el que supone la lesión del bien jurídico protegido, y por la otra, la infracción de un deber jurídico particular (Kierszenbaum, 2009). En el caso de las torturas, el bien jurídico protegido es un bien jurídico constitucional, en particular, uno o más “derechos garantidos por la Constitución”, lo que se desprende del título del Código Penal (CP) donde se propone incluir el tipo. El tipo define por torturas los “dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos, sexuales o psíquicos” aplicados con las finalidades señaladas. De ahí que pareciera que el derecho constitucional tutelado es la integridad física y psíquica protegida en el artículo 19 Nº 1 del texto constitucional. Adicionalmente, la definición incluye los métodos tendientes a anular o disminuir la personalidad o voluntad de la víctima, lo que parece apuntar a un concepto jurídico más amplio, esto es, la dignidad humana o la integridad moral de la víctima, lo que se alinearía con el bien protegido conforme al derecho internacional (Nash, 2009) [20]. Por su parte, el deber funcionario que completa el injusto, justificando la gravedad de las penas asociadas, parece ser el de actuar con apego al derecho, lo que se infiere de la lógica de abuso de poder contemplado en el tipo (“abusando de sus funciones o de su cargo”). De esta manera, y a modo de ejemplo, el policía que tortura, viola la integridad física y psíquica de la víctima, o su dignidad humana o integridad moral, y al mismo tiempo, su deber de contribuir a la realización de un cuerpo policial íntegro (Kierszenbaum, 2009). El Ejecutivo propone tipificar la tortura como un delito especial propio, sin una figura residual que pueda ser realizada en forma autónoma por agentes no calificados, o sea, no se propone un castigo específico para los particulares que incurran en la conducta típica sin la mediación de un funcionario público. Esto parece descansar en la idea en que el bien jurídico protegido por el tipo penal de la tortura ya está protegido por otros delitos comunes, como los contemplados en el título VIII del Libro Segundo del CP (vg. lesiones, secuestro), y por lo tanto sólo se requeriría de una figura nueva para cubrir el plus de injusto que implica la infracción de deberes funcionarios que se sucede cuando el agente es un empleado público. Lo problemático de esta forma de construcción del tipo es que puede dejar conductas de particulares completa o parcialmente impunes. Por ejemplo, piénsese en el caso de un grupo que agrede durante la noche en la vía pública a un homosexual, golpeándolo y reduciéndolo. Luego, le aplican corriente eléctrica en el cuerpo para castigarle por su orientación sexual. Como resultado, la víctima tiene hematomas, shock nervioso y se le prescribe reposo por veinte días y terapia sicológica. El tipo de torturas no sería aplicable, ni tampoco el de tratos crueles, pues no habría intervención de un funcionario público. Tampoco habría secuestro, por haberse realizado la conducta en la vía pública, sin encierro ni detención, concurriendo únicamente lesiones leves, por no haber quedado inhabilitado para el trabajo por más de treinta días, quedando los autores sujetos a la pena de presidio menor en su grado mínimo (de sesenta y uno a quinientos cuarenta días o multa de once a veinte unidades tributarias mensuales (artículo 399 CP). Si lo que debe ser protegido mediante la tipificación de la tortura es algo más que la integridad física y psíquica de la persona, por ejemplo, su dignidad humana, como lo sugiere el derecho internacional, pareciera que la solución propuesta deja al menos una parte del injusto sin castigo, o sea, todo aquello que no queda castigado por el delito de lesiones. Este problema podría ser resuelto construyendo el delito de torturas ya sea como un delito común o como un delito especial impropio. La primera opción genera el problema de dejar la infracción del deber del funcionario público sin sanción adicional. Es, aparentemente, la solución propuesta por la legislación argentina. La segunda alternativa supone crear un delito residual común, o sea, que pueda ser realizado por cualquier persona sin atención a su cualidad, y un delito especial, donde la calidad del sujeto fundamente un agravamiento de la pena. Este es el modelo español. Ambos serán examinados a continuación. IV. III. Argentina El tipo penal de la tortura está contemplado en el artículo 144 ter numeral 1 del Código Penal Argentino: Será reprimido con reclusión o prisión de ocho a veinticinco años e inhabilitación absoluta y perpetua el funcionario público que impusiere a personas, legítima o ilegítimamente privadas de su libertad, cualquier clase de tortura. Es indiferente que la víctima se encuentre jurídicamente a cargo del funcionario, bastando que éste tenga sobre aquélla poder de hecho. Igual pena se impondrá a particulares que ejecutaren los hechos descritos. [énfasis añadido]. Cabe tener presente que, como se señaló en el informe anterior (BCN, 2016), esta redacción, aunque no contiene propiamente una definición de tortura, ha sido calificada por la CAT como satisfactoria “en calidad y cantidad” (AGNU, 1998, párrafo 62). Como puede apreciarse, aunque el tipo está construido en referencia a un autor calificado (“el funcionario público que impusiere”), la disposición contiene una cláusula extensiva de responsabilidad, que amplía la punibilidad a los “particulares que ejecutaren los hechos descritos”. Esta peculiar estructura del tipo es particularmente problemática y ha generado debate tanto en la jurisprudencia como en la doctrina (Kierszenbaum, 2009). Por su parte, los artículos 144 quater y 144 quinto respectivamente, establecen diversas hipótesis de comisión por omisión y por negligencia, todas constituidas como delito especial, en la medida en que sólo son aplicables a los funcionarios públicos. Los deberes de la función se hacen evidentes, pues se castiga al funcionario que teniendo competencia para ello no hace nada para evitar el delito; al que no denuncia los hechos oportunamente (agravado para el caso de los médicos); al juez que no instruye sumario o reenvía al tribunal competente. Además, el 144 quinto establece una figura culposa, conforme a la que se castiga al funcionario que esté a cargo del lugar donde se comete el ilícito y por cuya negligencia el mismo fue posible. Esto es coherente con la lógica de los delitos que se fundan en la omisión de un deber jurídico especial del sujeto activo. Frente a la idea que el delito de torturas sería común, o sea, realizable por cualquier persona, Kierszenbaum (2009) propone que la cláusula de extensión de responsabilidad se referiría a dos casos: (i) aquellos en que la autoridad instiga al particular a aplicar las torturas; y (ii) aquellos en que el particular colabora en la ejecución del ilícito, excluyendo así los casos en que lo ejecute en forma autónoma [21]. De esta manera, la regla colmaría la laguna que provocaría la disociación de los elementos que configuran la autoría en los delitos especiales, esto es, la calidad especial del autor y el dominio del hecho. Esta reconstrucción de la norma tiene la ventaja de darle consistencia al conjunto de disposiciones relativas a torturas (que todas contemplan la participación de funcionario público), y otorgarle sentido a las palabras utilizadas por el legislador. Sin embargo, se desconoce la influencia que la misma pueda tener en la jurisprudencia. De esta manera, aunque la literalidad de la cláusula extensiva del artículo 144 ter sugiere que se trataría de un delito común, la interpretación sistemática apunta en el sentido contrario. V. IV. España Desde la ratificación de la CCT en 1987, España ha modificado el tratamiento penal de la tortura en dos ocasiones. El nuevo Código Penal de 1995 (CPE), hizo modificaciones relevantes, adoptando varias de las recomendaciones que su oportunidad hiciera la CAT. En 2003, en el marco de las adaptaciones legales exigidas por la ratificación del Estatuto de Roma, se modificó nuevamente la tipificación de la tortura, incorporando la finalidad de castigar y la motivación de discriminación, que habían sido elementos de preocupación del CAT (BCN, 2016). La legislación actual contiene diversas figuras asociadas a la lesión de la integridad moral, las cuales van desde los tratos hostiles y humillantes (acoso grave), hasta la tortura como crimen de lesa humanidad, pasando por la violencia intrafamiliar [22], que puede llegar a tener asociadas penas mayores a las de trato degradante, e incluso a las torturas, de producirse concurso ideal de delitos (más detalles en BCN, 2016). Aquí centraremos la atención en el modo en que está concebido el sujeto activo en las figuras de tortura y las equivalentes a tratos crueles, inhumanos y degradantes. Conforme al artículo 174 del CPE, comete tortura únicamente “la autoridad o funcionario público que, abusando de su cargo”, y con las finalidades que señala, realice la conducta descrita [23]. Esta responsabilidad se hace extensiva a “la autoridad o funcionario de instituciones penitenciarias o de centros de protección o corrección de menores” [24]. La inclusión de estos últimos podría responder a las constantes denuncias de abusos en este ámbito, y la correspondiente preocupación del CAT (BCN, 2016), aunque no queda claro si la redacción permite la protección de las personas que están bajo la custodia del Estado en un contexto de tercerización de la función pública, que también ha alcanzado a España, tanto en el ámbito penitenciario como de protección de menores (Arriagada, 2012). El sujeto activo de la tortura es, entonces, el funcionario público, pero no por sí mismo, sino que en ejercicio de sus funciones. Para Zúñiga (2007), esto se deriva del elemento subjetivo del tipo, esto es, de la finalidad de obtener confesión, castigar o discriminar, por lo que el atentado debería darse en el contexto de una investigación policial o judicial, o de la custodia de presos o detenidos. De esta manera, el plus del injusto es el abuso de poder, que se suma al desvalor de atentar contra la integridad moral de la víctima. Ahora bien, el CAT, comentando esta redacción, ha sido explícito al considerarla insuficiente en lo que respecta a “que el acto de tortura también puede ser cometido por ‘otra persona en el ejercicio de funciones públicas’ (CAT, 2009, párrafo C.1). El tipo no ofrece una solución para la cuestión de la participación de los extraneus. Ahora bien, el CPE contempla una regla general que parece apuntar hacia su punibilidad (atenuada): Artículo 65 [...] 3. Cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada por la ley para la infracción de que se trate. Otra opción es la aplicación del artículo 31 del CPE, que permite sancionar como autor a quien actúe en nombre o representación de quien cumple con los requisitos para ser sujeto activo de un delito especial, aun cuando aquel no cumpla dichas cualidades. Sin embargo, Gómez (2012:27) sostiene que se trataría de una regla de extensión, para evitar lagunas de punibilidad, aplicable a los delitos especiales propios (que no sería el caso de la tortura), siempre y cuando las cualidades sean susceptibles de representación, lo que no sería el caso del elemento “autoridad o funcionario público”. El artículo 175 tipifica los atentados contra la integridad moral de una persona que no califiquen como tortura, lo que podría considerarse como correspondiente a los tratos crueles, inhumanos y degradantes de la CCT [25]. Este tipo es aplicable sólo a autoridades o funcionarios públicos, por lo que los particulares que se desempeñen en instituciones penitenciarias o de menores no son sujetos activos del mismo. Sin embargo, el numeral 1 del artículo 173 [26], contempla un delito común que castiga al que inflija a otro un trato degradante que menoscabe gravemente la moral, aunque con una pena inferior a la establecida para las autoridades y funcionarios públicos [27]. De acuerdo a Zúñiga (2007), la mayoría de la doctrina considera la tortura del artículo 174 como un delito especial impropio, en tanto la infracción de deberes del cargo no fundamenta la punibilidad, sino que la agravación de la pena. Además, el delito común del primer inciso del artículo 173 podía considerarse como un tipo residual. El agente activo de la tortura debe ser un funcionario público, o desempeñarse como funcionario de las instituciones indicadas. La comisión por omisión, tanto de la tortura como del delito especial de atentado contra la integridad moral de la víctima del artículo 175, está contemplada en el artículo 176. Conforme a éste, el funcionario público que, “faltando a los deberes de su cargo, permitiere que otras personas ejecuten los hechos previstos en ellos”, es castigado con las mismas penas que la figura activa. La lógica que justifica tipificar la tortura como delito especial está en que solo un funcionario público está en posición de realizar todo el injusto supuesto en ese delito: el atentado contra la integridad moral de la persona y, al mismo tiempo, la infracción de sus deberes especiales de cuidado asociados a las facultades especiales que le otorga la ley (Zúñiga 2007). Quien no reviste tal calidad, sólo puede realizar el tipo residual de tratos degradantes que atentan gravemente contra la integridad moral de la persona del artículo 173, en concurso con los demás ilícitos realizados (vg. lesiones, secuestro, etc.). Finalmente, cabe tener presente que el CPE contempla los delitos de torturas graves y menos graves como crimen de lesa humanidad (artículo 607 bis, numeral 2, inciso 8°), los cuales no tienen exigencias respecto del sujeto activo, siendo su elemento distintivo el ser cometidos “como parte de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil o contra una parte de ella”.”. DISCUSIÓN EN GENERAL DEL PROYECTO El Presidente de la Comisión, Honorable Senador señor Araya, dio inicio a la discusión en general de la iniciativa, expresando que, dado que el Ejecutivo había tenido una activa participación durante el primer trámite constitucional en la Cámara de Diputados, era pertinente escuchar, en primer término, a la señora Ministra de Justicia y Derechos Humanos, quien haría una presentación general del proyecto. La Ministra de Justicia y Derechos Humanos, señora Javiera Blanco, comenzó su exposición señalando que el presente proyecto de ley se enmarca dentro de los avances que se han gestionado en nuestro medio en materia de protección de los derechos humanos, haciendo notar que pese a ellos, aún existe una deuda respecto a la tipificación del delito de tortura. Expuso que esta iniciativa tuvo su origen en una moción parlamentaria presentada en la Honorable Cámara de Diputados, que el Ejecutivo decidió apoyar y mejorar a través de diversas indicaciones. Agregó que el proyecto se vincula a otras iniciativas, como aquellas relacionadas con los delitos de lesa humanidad y con el acceso de los violadores de derechos humanos a ciertos beneficios. Asimismo, señaló que este proyecto refleja el anhelo de una serie de entidades por avanzar en esta materia. Reconoció que desde el año 1988 nuestro país está en deuda respecto a la ya referida Convención Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (UNCAT) y a la Convención Interamericana Para Prevenir y Sancionar la Tortura (CIPST), haciendo notar que ambos instrumentos consagran explícitamente el deber de los Estados partes de tipificar el delito autónomo de tortura. Agregó que la obligación de tipificar todo acto de tortura deriva, además, del carácter de ius cogens que tiene en el ámbito internacional la prohibición de la tortura. Expresó que Chile adhirió a las señaladas Convenciones en el año 1988, encontrándose aún pendiente la correspondiente adecuación de nuestra legislación interna, de manera de dar completo cumplimiento a los estándares internacionales vigentes en materia de tipificación de la tortura. Explicó, además, que la ya señalada Convención Interamericana establece, en su artículo 6, inciso final, la obligación de prevenir y sancionar otros tratos crueles, degradantes e inhumanos. Añadió que, igualmente, en su artículo 16, número 1, la Convención de Naciones Unidas consagra la obligación de prohibir dichas conductas. Indicó que si bien en este último instrumento no se impone expresamente la obligación de tipificar un delito, en el derecho internacional se ha avanzado en este sentido, dado el desarrollo progresivo que ha tenido la protección al derecho a la integridad personal y a la dignidad. Hizo presente, enseguida, que en el examen del quinto informe periódico de Chile del año 2009, el Comité Contra la Tortura de Naciones Unidas instó a nuestro país a adoptar las medidas necesarias para asegurar que todos los actos de tortura sean considerados delitos en nuestra legislación penal interna, que se apliquen penas apropiadas teniendo presente la gravedad de estos ilícitos y que se elimine la prescripción de los mismos. Refiriéndose a nuestra normativa interna, consignó que como el delito de tortura no se encuentra tipificado, se ha entendido que éste, como delito autónomo, encuentra su correlato en el delito de tormentos o apremios ilegítimos a que se refieren los artículos 150 A y 150 B del Código Penal. Sostuvo que, sin embargo, estos delitos no cumplen con las obligaciones de tipificación consagradas en las señaladas convenciones ratificadas por nuestro país, pues no recogen todos los elementos y conductas referidas en dichos tratados ni reflejan en sus penas la gravedad de aquellas conductas, así como tampoco prohíben expresamente la aplicación de la prescripción. En relación al contenido del texto aprobado en primer trámite constitucional por la Cámara de Diputados, explicó lo siguiente: - En primer lugar, se tipifica el delito de tortura, recogiendo las definiciones y requerimientos de los tratados internacionales ratificados por nuestro país y las recomendaciones de sus órganos de control (nuevo párrafo 4 bis, Título III, Libro Segundo del Código Penal). - Luego, se establece una nueva figura penal que tipifica los tratos degradantes (nuevo artículo 147 bis del mismo Código). - Enseguida, se incorporan los dolores o sufrimientos sexuales en la tipificación del delito de tormentos o apremios ilegítimos (artículo 150 A del Código Penal) y en la del delito de tortura como crimen de lesa humanidad o de guerra. - Además, se eleva la pena del delito de vejaciones injustas (artículos 255 y 256 del mismo Código). - Se incorpora, a continuación, la tortura dentro del catálogo de delitos excluidos de toda pena sustitutiva (artículo 1° de la ley N° 18.216). - Finalmente, se establece que el abuso en el ejercicio del procedimiento de control de identidad podrá ser constitutivo de tortura o de vejaciones injustas (artículo 85 del Código Procesal Penal). En cuanto al contenido del nuevo artículo 161 bis que se incorpora al Código Penal para definir la tortura, señaló que éste contempla los siguientes lineamientos: a.- Como sujeto activo calificado se consagra al Agente del Estado. De este modo, la acción es cometida por un empleado público o un particular, a instigación, con consentimiento o aquiescencia del primero. b.- Se consagra una pena más elevada en relación al actual delito de tormentos o apremios ilegítimos, la que será de presidio mayor en su grado mínimo. c.- Se castiga en forma especial el encubrimiento con una pena inferior en un grado, excepcionando la regla general que impone la disminución de la pena en dos grados. d.- Se incluye expresamente la “intencionalidad” en la definición del acto de tortura. e.- Se incorpora la noción de “gravedad” en los dolores o sufrimientos que se infligen a través de la tortura, los cuales podrán ser físicos, sexuales o psíquicos. f.- Se innova incluyendo los dolores o sufrimientos de índole sexual, diferenciándolos de los de tipo físico y psíquico, de acuerdo a lo prescrito en la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, conocida como Convención de Belém do Pará. g.- Se reconoce que la tortura busca obtener de la persona a quien se le aplica o de un tercero, información o una declaración o una confesión o también castigar, intimidar o coaccionar a esa persona. h.- Se identifica como tortura la aplicación de métodos que anulen completamente la personalidad del individuo afectado; por ejemplo, la administración de un psicofármaco que suprima su voluntad. Informó que también se incorpora un nuevo artículo 161 ter, que consagra la tortura calificada, el cual se tipificará cuando, además de la tortura, se comete homicidio, violación, abuso calificado, castración, mutilación o lesiones graves gravísimas. La sanción será de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado. Agregó que, a su vez, en el artículo 161 quáter se consagra una agravante que consiste en aumentar en un grado la pena para el delito base de tortura, cuando se torturare a otro que se encontrare legítima o ilegítimamente privado de libertad o en cualquier caso bajo la custodia o control del torturador. Señaló que, a continuación, se incluye el nuevo artículo 161 quinquies, que trata de la imprescriptibilidad, reconociendo expresamente que no serán aplicables al delito de tortura las causales de extinción de responsabilidad penal señaladas en los números 6 y 7 del artículo 93 del Código Penal, ni su artículo 103. Por tanto, dicha responsabilidad no podrá extinguirse por la prescripción de la pena o de la acción penal, ni tampoco podrá aplicarse la media prescripción. Explicó, enseguida, que el nuevo artículo 161 sexies consagra la exclusión de la competencia de los tribunales militares para conocer de los delitos de tortura en caso que haya civiles o menores de edad involucrados, sea como víctimas o como imputados. Enfatizó que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la Corte Suprema han reconocido en esta materia la competencia de la justicia ordinaria, por lo que consideró importante explicitar el hecho de que los tribunales militares quedarán excluidos de la investigación de estos ilícitos en los casos ya mencionados. Finalizando su alocución, informó que el proyecto también contempla modificaciones adicionales a otros cuerpos legales, según pasó a reseñar: a.- Modificaciones a la ley N° 18.216, sobre penas sustitutivas a aquellas privativas o restrictivas de libertad. La tortura se incluye dentro del catálogo de delitos excluidos de toda pena sustitutiva. Por lo tanto, el autor consumado del delito de tortura deberá cumplir efectivamente la pena que se le impone, la que no podrá sustituirse por las sanciones establecidas en esta misma ley. b.- Modificaciones al Código Procesal Penal. Se incluye una modificación a su artículo 85, estableciéndose que el abuso en el ejercicio del control de identidad podrá ser constitutivo de los delitos de los artículos 161 bis, 161 ter y 161 quáter, referidos a la tipificación de la tortura, y 255, sobre vejaciones injustas. c.- Modificaciones a la ley N° 20.357. De manera coherente con la tipificación del delito autónomo de tortura, se dispone que los dolores y sufrimientos de la tortura como delito de lesa humanidad y crimen de guerra, también pueden ser aquellos que tengan carácter sexual. Complementando las explicaciones de la señora Ministra de Justicia y Derechos Humanos, el Jefe de la División Jurídica del mismo Ministerio, señor Ignacio Castillo, manifestó que el proyecto de ley en estudio busca tipificar el delito de tortura y se extiende, además, a otras figuras penales que también vulneran gravemente la dignidad de las personas, como son los tratos crueles e inhumanos y los tratos degradantes. Respecto a los tratos degradantes, informó que ellos se configuran como delito, incorporándose, para estos efectos, un nuevo artículo 147 bis al Código Penal. Precisó que el nuevo ilícito contempla un sujeto activo común y establece que la conducta típica consiste en infligir tratos degradantes a la víctima, menoscabando gravemente su dignidad. Indicó que la sanción aplicable será la de reclusión menor en su grado mínimo, la que aumentará en un grado en caso que la víctima sea menor de edad o esté en situación de vulnerabilidad por discapacidad, enfermedad o vejez, o cuando el sujeto activo la tenga bajo su cargo, cuidado o responsabilidad. Hizo notar que la pena se incrementa en el contexto de existir una posición de mayor vulnerabilidad y dependencia por parte de la víctima. Expuso, a continuación, que el proyecto también modifica el artículo 150-A del Código Penal, sobre apremios ilegítimos, para efectos de incluir los tormentos o apremios ilegítimos sexuales, de manera que haya coherencia con la regulación de la tortura en este aspecto. Añadió que, por otra parte, se incrementa la pena del delito de vejaciones injustas del artículo 255 de dicho Código, la que se eleva de suspensión del empleo y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales a reclusión menor en su grado mínimo a medio. Destacó que debido a ese aumento, también se eleva la pena del artículo 256, con la finalidad de mantener la coherencia de las sanciones contempladas en ambos preceptos. Igualmente, indicó que se modifica el artículo 260 para los efectos de armonizarlo con la nueva regulación, incluyendo el párrafo 4 bis del Título III que se crea al tipificar la tortura. Finalizó su intervención señalando que la iniciativa también enmienda el numeral 1° del artículo 7° de la ley N° 20.357, que tipifica los crímenes de lesa humanidad y genocidio y los crímenes y delitos de guerra, de manera de establecer que los dolores y sufrimientos que se infligen a través de la tortura como delito de lesa humanidad y crimen de guerra, también podrán ser de carácter sexual. El Presidente de la Comisión, Honorable Senador señor Araya, agradeció las exposiciones realizadas y ofreció la palabra a los miembros de la Comisión. El Honorable Senador señor Larraín destacó el interés que ofrece la iniciativa en estudio, la cual aborda un tema que es complejo pues importa regular un tipo penal que envuelve un alto grado de brutalidad, a la vez que perfecciona nuestro ordenamiento penal. Hizo presente que, en su momento, para que nuestro país se incorporara al Tribunal Penal Internacional se convino consagrar en el ordenamiento interno normas que tipificaran los crímenes de lesa humanidad, el genocidio y los crímenes y delitos de guerra. Indicó que en la ley que se dictó para esos efectos –signada como N° 20.357- también se reguló la tortura. Planteó, en consecuencia, la necesidad de que exista la debida concordancia entre el delito de tortura establecido en el artículo 7° de aquella ley y el que se está tipificando a través del presente proyecto y preguntó si ambas figuras vienen a superponerse o a complementarse. En relación al delito de trato degradante contemplado por el artículo 147 bis que se propone incorporar al Código Penal, inquirió sobre la compatibilidad que éste tendría con las reglas de la ley sobre violencia intrafamiliar. Igualmente, planteó la pertinencia de aclarar si habría concurso de delitos. La señora Ministra de Justicia y Derechos Humanos expresó que, efectivamente, los planteamientos formulados dan cuenta de las inquietudes que motiva el tema de la concursabilidad. Puso de relieve la conveniencia de aclarar este aspecto, informando desde ya que, por regla general, debería primar la ley especial. El Jefe de la División Jurídica de dicha Secretaría de Estado, señor Castillo, explicó que, efectivamente, la ley N° 20.357 tipifica los delitos de lesa humanidad y los crímenes de guerra, indicando que los primeros están insertos dentro de un contexto en virtud del cual, para que se produzcan, se debe estar en presencia de un ataque sistemático hacia la población civil por parte de un grupo que puede o no estar compuesto por funcionarios públicos y que, aprovechando esa circunstancia, cometen, además, otros delitos como el de tortura, homicidio o agresión sexual. Agregó que lo anterior explica por qué en el derecho comparado el delito de tortura dentro del contexto del crimen de lesa humanidad es distinto al delito de tortura a nivel nacional. Enfatizó que la vinculación del sujeto al Estado es propia del delito de tortura nacional, en tanto que en el caso del delito de lesa humanidad, en general, -y así lo regula el Estatuto de Roma-, la tortura la puede perpetrar cualquiera, porque lo importante es el elemento contextual en que se comete. Precisó que, de este modo, no existe un concurso, sino que hay dos tipos penales diferentes, uno de lesa humanidad y otro de tortura, siendo que el primero de ellos absorbería al segundo. El Honorable Senador señor Larraín consultó, entonces, cómo se dirimirá en la práctica la naturaleza del delito de tortura que comete un funcionario público y, en consecuencia, cuál será la penalidad aplicable. El Jefe de la División Jurídica del mencionado Ministerio, señor Castillo, manifestó que la persecución del delito de lesa humanidad se dará únicamente cuando el acto de tortura esté inserto dentro del contexto de un ataque sistemático y generalizado a la población civil. En ese caso, dijo, la penalidad será mayor. De no existir ese contexto, el delito será el de tortura regulado por el Código Penal y tendrá una sanción menor. El Honorable Senador señor Larraín inquirió, a continuación, sobre la relación que habría entre el nuevo delito de trato degradante que el proyecto está consagrando y el de violencia intrafamiliar, dado que ambos presentarían cierta similitud, pese a tener una secuencia distinta. El señor Castillo, informó que, en términos generales, un acto que sea lo necesariamente grave como para dañar la integridad de una persona en el ámbito de la violencia intrafamiliar, será suficiente para considerarse como trato degradante. Hizo notar que, sin embargo, en la figura de violencia intrafamiliar se requiere una cierta habitualidad para que el hecho pueda perseguirse penalmente. En cambio, el delito propuesto en el proyecto prescinde de ese elemento, bastando que se afecte una sola vez la dignidad o la integridad moral de la víctima para que el hecho pueda perseguirse. El Honorable Senador señor Larraín expresó que, entonces, como en el delito de trato degradante que se está proponiendo no se exige la reiteración de la conducta, éste preferirá al delito de violencia intrafamiliar ya que este último sí la supone. La Ministra de Justicia y Derechos Humanos, señora Blanco, sostuvo que en este ámbito, el proyecto de ley en estudio viene a llenar los vacíos que presenta la ley sobre violencia intrafamiliar, enfatizando que, en efecto, aquella exige la habitualidad en la conducta. Opinó que, en consecuencia, dado lo anterior, no habría concursabilidad. El Jefe de la División Jurídica, señor Castillo, connotó que tanto en España como en Italia el delito de trato degradante sanciona también los malos tratos que se propinan a personas de la tercera edad que se encuentran en establecimientos dedicados al cuidado de ancianos. Añadió que la cuestión de fondo a resolver en este caso es la gravedad que debe tener la afectación a la dignidad o a la integridad moral que se inflija a la persona. En la sesión siguiente, la Comisión escuchó a representantes de algunas instituciones y agrupaciones vinculadas a la protección de los derechos humanos. En dicha oportunidad, se ofreció la palabra, en primer lugar, a la abogada señora Camila Maturana, Encargada del Programa de Seguimiento Legislativo de la Corporación Humanas, quien basó su intervención en un documento escrito del siguiente tenor: “Para Corporación Humanas resulta tremendamente valioso que el Estado de Chile busque dotarse de una normativa que sancione la tortura. Su ausencia ha sido, por muchos años, materia de reproche en diversos foros internacionales como asimismo un obstáculo al acceso a la justicia para las víctimas de estos crímenes, y posiblemente un involuntario incentivo a la práctica de la tortura en tanto no resulta sancionable, aun cuando algunos hechos se subsuman en otras figuras penales de notable baja penalidad. Chile hace parte de la comunidad internacional que repudia la tortura y la violencia sexual. Se encuentran vigentes en el país numerosos tratados internacionales que consagran el derecho a la integridad personal y la prohibición absoluta de la tortura, los tratos o penas crueles inhumanos o degradantes (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 7º; Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 5º); la obligación jurídica de prevenir la tortura, tipificarla en la legislación nacional, establecer penas proporcionadas a su gravedad, procedimientos judiciales imparciales, investigar todos los hechos denunciados, incluir educación y formación completa sobre la prohibición de la tortura en la formación de los funcionarios públicos (Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura); así como el derecho de toda mujer a una vida libre de violencia en el espacio público y en el espacio privado, incluyendo la protección, tipificación y reparación de la tortura y cualquier clase de violencia física, sexual o sicológica perpetrada o tolerada por agentes del Estado (Convención Interamericana para Prevenir Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer). Debido al retraso en el cumplimiento de estas obligaciones, el Estado de Chile ha recibido numerosos reproches de organismos internacionales. En 2009, el Comité contra la Tortura expresó su preocupación porque “la definición de tortura en el Estado parte sigue sin estar plenamente en consonancia con lo dispuesto en el artículo 1 de la Convención” y porque “no se haya ampliado el plazo de prescripción de diez años ni se haya eliminado la prescripción para el delito de tortura, habida cuenta de la gravedad del mismo” [28]. Ese mismo año, ante el Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas durante el primer Examen Periódico Universal el Estado de Chile se comprometió a impulsar una “política de prevención, lucha y eliminación de la tortura”, “asegurar la investigación debida e independiente de todas las denuncias de tortura”, así como “adoptar una definición de tortura conforme al artículo 1 de la Convención contra la Tortura” [29]. En tanto, en 2014, durante el Segundo Examen Periódico Universal el Estado de Chile se comprometió a “[i]ncorporar el delito de tortura en la legislación chilena, de conformidad con lo dispuesto en la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes”, entre otras medidas [30]. El Comité de Derechos Humanos en 2014 recomendó específicamente al Estado de Chile “ampliar el plazo de prescripción para los delitos de tortura, teniendo en cuenta la gravedad de este delito, de forma que todos los actos de tortura se puedan investigar con eficacia y, en su caso, enjuiciar y sancionar” [31]. En tanto, el Comité de los Derechos del Niño, en octubre de 2015, expresó “preocupación por la reticencia de la policía y la fiscalía a investigar y procesar de manera pronta y exhaustiva todos los casos de torturas o tratos crueles o degradantes cometidos contra niños por agentes de policía” y recomendó al Estado de Chile que “[t]enga en cuenta la recomendación formulada por el Comité contra la Tortura en 2009 (véase CAT/C/CHL/CO/5, párr. 10) e introduzca en el Código Penal una disposición en que se establezca que el delito de tortura de niños no prescribe”, y que [i]nvestigue, procese y sancione de manera pronta y exhaustiva todos los casos de torturas y tratos crueles o degradantes cometidos contra niños por agentes de policía” [32]. Por otra parte, cabe señalar que el Comité contra la Tortura (2009) ha recomendado al Estado de Chile, específicamente, reparar a las víctimas de tortura durante la dictadura e incluir la violencia sexual como forma de tortura [33]. En tanto el Comité para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, en 2012 señaló: “20. […] Asimismo, el Comité está particularmente preocupado por los informes de que la policía ha recurrido desproporcionadamente a la violencia, incluidos abusos sexuales, contra estudiantes durante las protestas sociales y contra mujeres durante las protestas de los mapuches. Lamenta que no se procese a los autores de esos actos y que el Estado parte no facilite el acceso a la justicia de las mujeres víctimas de esa violencia.” [34] De ahí que el Comité CEDAW solicitara al Estado que en el próximo informe periódico –que corresponde sea rendido el presente año 2016– se presente información sobre “número de procesamientos y de condenas, los fallos y las medidas disciplinarias impuestas en los casos de violencia [contra las mujeres] cometida por agentes estatales”, y recomiende velar “por que todas las formas de violencia a que den lugar acciones u omisiones de agentes estatales de todos los niveles, incluida la policía, o resultantes de tales acciones u omisiones, sean sistemática y debidamente investigadas, se procese efectivamente a los culpables, se impongan a estos condenas y medidas disciplinarias adecuadas y se proporcione a las víctimas, especialmente a las mujeres indígenas, reparaciones o indemnizaciones” [35]. Al respecto, el Comité de Derechos Humanos (2014) expresó su preocupación por “el excesivo uso de la fuerza en el marco de protestas ciudadanas, así como casos de tortura durante el traslado y detención de personas, incluidas denuncias de violencia sexual policial en contra de niñas y mujeres, en el contexto de protestas estudiantiles” [36]. Proyecto de ley que modifica el Código Penal en lo tocante a la tipificación del delito de tortura (Boletín Legislativo Nº 9.589-17) A fin de corregir el primer aspecto de esta omisión legislativa –la falta de tipificación de la tortura en la legislación chilena– diversos proyectos de ley han sido presentados en años anteriores. Sin embargo, ninguno de ellos contó con apoyo suficiente y no prosperó su tramitación parlamentaria [37]. De ahí la importancia y urgencia del presente proyecto de ley, iniciado en una moción de los diputados/as Sergio Aguiló (IND), Karol Cariola (PC), Lautaro Carmona (PC), Hugo Gutiérrez (PC), Tucapel Jiménez (PPD), Felipe Letelier (PPD), Daniel Núñez (PC), Guillermo Teillier (PC), Camila Vallejo (PC) y Patricio Vallespín (DC), presentada en septiembre de 2014 y que el Gobierno, en cumplimiento a las obligaciones internacionales y al Programa de Gobierno, respalda e impulsa. Del proyecto en debate, en segundo trámite constitucional, destacan especialmente: - que se adopte una definición de tortura en base a los tratados internacionales en la materia; - la pervivencia de otras figuras penales de menor gravedad (apremios ilegítimos, vejación injusta respecto de la cual además se aumenta la pena); - la incorporación de la violencia sexual en la conceptualización del tipo penal de apremios ilegítimos y en la conceptualización de la tortura, conforme a los desarrollos alcanzados por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos con posterioridad a la firma de las referidas convenciones internacional y americana sobre tortura (1984 y 1988, respectivamente); - la inclusión de una figura especialmente agravada si con ocasión de la tortura se cometen otros delitos, incluyendo la violación sexual y la penetración sexual de objetos o utilización de animales en actos de violencia sexual; - la inclusión de una agravante especial si la víctima de tortura “se encuentre, legítima o ilegítimamente, privado de libertad, o en cualquier caso bajo su custodia o control”; - que se consagre la improcedencia de la prescripción de la acción penal y de la pena, así como la exclusión de la denominada “media prescripción”; - que se excluya el delito de tortura de la competencia de los tribunales militares cuando se encuentren involucrados civiles o menores de edad, tanto en calidad de víctimas como eventualmente de imputados; - que se excluya de la posibilidad de beneficios alternativos a las penas privativas de libertad regulados en la ley Nº 18.216, a los autores de los delitos de tortura y tortura calificada; - que se resguarde la adecuada realización de los procedimientos policiales de control de identidad explicitando que el abuso en su ejercicio puede ser constitutivo de los delitos de tortura o, como se prevé en la normativa vigente, de vejación injusta, y - la adecuación de la ley Nº 20.357, que tipifica crímenes de lesa humanidad y genocidio y crímenes y delitos de guerra, consistente en incorporar a la definición de tortura prevista en dicha normativa los graves dolores o sufrimientos sexuales, en consonancia con la definición de tortura y de apremios que el proyecto consagra. VIOLENCIA SEXUAL Para Corporación Humanas, por su quehacer desde hace más de 10 años en la promoción y defensa de los derechos humanos y la justicia de género, reviste especial importancia que el proyecto se haga cargo de los progresos alcanzados a nivel internacional en la conceptualización de la violencia sexual y que, en consecuencia, se incorpore ello en la definición de los tipos penales que el proyecto regula. Ello, sin perjuicio de hacer presente la necesidad de contar con regulaciones específicas sobre violencia sexual, que releven la gravedad y particularidad de estos crímenes, que incorporen medidas de prevención (incluyendo educación, campañas públicas y capacitación de funcionarios públicos), que se adopten medidas para garantizar el acceso a la justicia en estos casos y se aborden las necesidades especiales de las víctimas, en materia de protección, asistencia y reparación. En particular, la incorporación de la violencia sexual en la definición de los tipos penales de apremios ilegítimos y de tortura, tanto en la legislación general como en la legislación especial sobre crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra (ley Nº 20.357), se sustenta precisamente en los desarrollos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el Derecho Penal Internacional y la jurisprudencia de tribunales internacionales, que a partir de la década de los noventa avanzan en el reconocimiento de la gravedad y magnitud de la violencia sexual en tiempos de conflicto y en los denominados tiempos de paz. De ahí que los Estados progresivamente asumen obligaciones en materia de prevención, investigación, sanción a los responsables, así como de protección y reparación a las víctimas. Derecho Internacional de los Derechos Humanos En 1992, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer en una recomendación general sobre violencia contra la mujer, insta a los Estados a adoptar medidas frente al “aumento de la prostitución, la trata de mujeres y actos de agresión sexual contra la mujer” que conllevan las guerras, conflictos armados y ocupaciones de territorio [38]. En 1993, la Conferencia Mundial de Derechos Humanos condenó las violaciones masivas de los derechos humanos en situaciones de conflicto, especialmente el genocidio, la limpieza étnica, la violación sistemática de mujeres, la esclavitud sexual y los embarazos forzados, instando al castigo de los autores [39]. En la Cuarta Conferencia Mundial de la Mujer, de 1995, los Gobiernos reafirmaron que “la violación en el curso de un conflicto armado constituye un crimen de guerra y, en ciertas circunstancias, puede considerarse un crimen de lesa humanidad y un acto de genocidio” y se comprometieron a proteger a las mujeres y los niños y castigar a los perpetradores [40]. Por otra parte, en 1996, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos fue el primer órgano de protección de derechos humanos que conociendo de un caso individual, determinó en base a la Convención Americana de Derechos Humanos y la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, que la violación sexual sufrida por la peticionaria durante el conflicto armado interno peruano constituyó una modalidad de tortura [41]. Asimismo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en 1997 determinó que la violación de una mujer por un funcionario policial es una forma especialmente grave de maltrato, equivalente a la tortura [42]. En 1998, la Relatora Especial sobre Violencia contra la Mujer, sus Causas y Consecuencias relevó la violencia contra las mujeres en tiempos de conflicto, particularmente la violencia sexual, refiriendo su extendida comisión y naturalización y la definió como “una batalla entre hombres que se libra en los cuerpos de las mujeres” [43]. Derecho Penal Internacional El hito fundamental en el reconocimiento de la gravedad de la violencia sexual contra las mujeres lo constituye el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, que tipifica diversas manifestaciones de ésta entre los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional. El Estatuto de Roma tipifica como crímenes de competencia de la Corte Penal Internacional el genocidio, los crímenes de lesa humanidad, los crímenes de guerra y la agresión [44]. Expresamente se contempla la “[v]iolación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable” como crímenes de lesa humanidad [45] y como crímenes de guerra, tanto en el contexto de conflictos armados de carácter internacional [46] como no internacional [47]. Posteriormente, en los Elementos de los Crímenes se define que la violencia sexual puede constituir genocidio [48] y se conceptualizan con precisión cada uno de los crímenes referidos [49]. Además, en las Reglas de Procedimiento y Prueba se abordan ciertos aspectos probatorios de los juicios por violencia sexual, como la invalidez de pruebas referidas a la conducta sexual de la víctima o testigos y la improcedencia de inferir su consentimiento en determinados contextos [50]. En tanto, los Tribunales Penales Internacionales para la Ex Yugoslavia (TPIY) y Ruanda (TPIR), que conocieron profusamente de crímenes de violencia sexual contra mujeres, han contribuido decisivamente en la conceptualización de la violación y otras formas de violencia sexual [51]. El TPIR en el caso Akayesu determinó que la violación y la violencia sexual pueden constituir genocidio, además de una forma de tortura [52]. Igualmente, el TPIR conceptualizó la violación y la violencia sexual como crímenes de lesa humanidad [53], y definió “la violación como una invasión de naturaleza sexual cometida contra una persona bajo circunstancias que son coercitivas” y que “la violencia sexual, que incluye la violación, es cualquier acto de naturaleza sexual que se comete contra una persona bajo circunstancias que son coercitivas. La violencia sexual no se limita a la invasión física del cuerpo humano y puede incluir actos que no involucran penetración o siquiera contacto físico”, incluyendo la desnudez forzada [54]. La jurisprudencia del TPIR fue luego recogida por el TPI para la Ex Yugoslavia que en el caso Celebici conceptualizó la violación sexual como tortura [55], definiéndola como una “invasión física de naturaleza sexual, cometida contra una persona bajo circunstancias que son coercitivas” [56], así como afirmando que “actos de penetración vaginal por el pene bajo circunstancias coercitivas claramente constituyen violación sexual” [57]. Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Por otra parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH), recogiendo los avances internacionales, ha desarrollado un conjunto de estándares en materia de violencia sexual. En 2006, la Corte IDH reconoce en el Caso del Penal Miguel Castro Castro [58] “que durante los conflictos armados las mujeres enfrentan situaciones específicas de afectación a sus derechos humanos, como lo son los actos de violencia sexual, la cual en muchas ocasiones es utilizada como ‘un medio simbólico para humillar a la parte contraria’” [59] puesto que en estos conflictos “las partes que se enfrentan utilizan la violencia sexual contra las mujeres como un medio de castigo y represión. La utilización del poder estatal para violar los derechos de las mujeres en un conflicto interno, además de afectarles a ellas de forma directa, puede tener el objetivo de causar un efecto en la sociedad a través de esas violaciones y dar un mensaje o lección” [60]. Desde entonces –y lo reafirma en casos posteriores– la Corte adopta una conceptualización amplia de la violencia sexual basada en la jurisprudencia internacional y la Convención para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer [61] y la define como “acciones de naturaleza sexual que se cometen en una persona sin su consentimiento, que además de comprender la invasión física del cuerpo humano, pueden incluir actos que no involucren penetración o incluso contacto físico alguno” [62]. Entre estos, la Corte incluye la desnudez forzada de mujeres privadas de libertad [63], como asimismo –en casos posteriores– los manoseos de carácter sexual [64]. Más aún, la Corte IDH amplía la conceptualización de la violación sexual descartando que corresponda a solamente a una “relación sexual sin consentimiento, por vía vaginal, como se consideró tradicionalmente”, sino que refiere también a “actos de penetración vaginales o anales, sin consentimiento de la víctima, mediante la utilización de otras partes del cuerpo del agresor u objetos, así como la penetración bucal mediante el miembro viril” [65]. En base a ello, más adelante la Corte determinó que la inspección vaginal dactilar constituye una violación sexual [66]. Además, en este caso –como luego lo reitera en otros– la Corte IDH releva la gravedad y las particulares secuelas o consecuencias de la violencia sexual como “experiencia sumamente traumática” que “causa gran daño físico y psicológico que deja a la víctima ‘humillada física y emocionalmente’, situación difícilmente superable por el paso del tiempo, a diferencia de lo que acontece en otras experiencias traumáticas” [67]. Posteriormente, en 2010 resolviendo los casos Fernández Ortega y Rosendo Cantú, ambos contra México, la Corte IDH reafirma su conceptualización amplia de violencia sexual [68] y califica la violación sexual sufrida por las víctimas como tortura, en tanto se cumplen plenamente los requisitos contenidos en la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura por cuanto: (1) se trata de actos intencionales o deliberadamente infligidos; (2) causa severos sufrimientos [69] físicos o mentales, relevando que la tortura puede perpetrarse “a través de actos que produzcan en la víctima un sufrimiento psíquico o moral agudo” [70]; y (3) se comete con fines o propósitos determinados, señalando que “la violación sexual, al igual que la tortura, persigue entre otros, los fines de intimidar, degradar, humillar, castigar o controlar a la persona que la sufre” [71] [72]. La Corte destaca que “es inherente a la violación sexual el sufrimiento severo de la víctima, aun cuando no exista evidencia de lesiones o enfermedades físicas. En efecto, no en todos los casos las consecuencias de una violación sexual serán enfermedades o lesiones corporales. Las mujeres víctimas de violación sexual también experimentan severos daños y secuelas psicológicas y aun sociales” [73]. Asimismo, la Corte señala que “el uso de la fuerza no puede considerarse un elemento imprescindible para castigar conductas sexuales no consentidas, así como tampoco debe exigirse prueba de la existencia de resistencia física a la misma, sino que es suficiente con que haya elementos coercitivos en la conducta” [74]. Cabe relevar que la Corte IDH, además de determinar con claridad que la violación sexual constituye una violación al derecho a la integridad personal y la dignidad personal, también configura una violación al derecho a la vida privada “que comprende, entre otros ámbitos protegidos, la vida sexual y el derecho a establecer y desarrollar relaciones con otros seres humanos” y que constituye una “intromisión en [la] vida sexual” de las víctimas que anula “su derecho a tomar libremente las decisiones respecto con quien tener relaciones sexuales, perdiendo de forma completa el control sobre sus decisiones más personales e íntimas y sobre las funciones corporales básicas” [75]. Por último, cabe señalar que en materia de investigación y prueba de la violencia sexual, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha adoptado importantes definiciones. En primer lugar, establece que “la violación sexual es un tipo particular de agresión que, en general, se caracteriza por producirse en ausencia de otras personas más allá de la víctima y el agresor o los agresores”, por lo que “la declaración de la víctima constituye una prueba fundamental sobre el hecho” [76]. Asimismo, que se trata de delitos que las víctimas usualmente no denuncian por miedo frente a las amenazas, como por “no contar con la seguridad o confianza suficiente para poder hablar sobre lo ocurrido” [77] o bien “debido al estigma que dicha denuncia conlleva” [78]. En tercer lugar, la Corte IDH ha sostenido que en casos de violencia o violación sexual no siempre existen exámenes médicos que dan cuenta de ello y que “la falta de evidencia médica no disminuye la veracidad de la declaración de la presunta víctima” [79]. Además, la Corte ha determinado unos requisitos mínimos que deben cumplir las investigaciones penales en casos de violencia sexual, en cumplimiento a la obligación reforzada de investigarlos con debida diligencia: “[…] Entre otros, en una investigación penal por violencia sexual es necesario que: i) la declaración de la víctima se realice en un ambiente cómodo y seguro, que le brinde privacidad y confianza; ii) la declaración de la víctima se registre de forma tal que se evite o limite la necesidad de su repetición; iii) se brinde atención médica, sanitaria y psicológica a la víctima, tanto de emergencia como de forma continuada si así se requiere, mediante un protocolo de atención cuyo objetivo sea reducir las consecuencias de la violación; iv) se realice inmediatamente un examen médico y psicológico completo y detallado por personal idóneo y capacitado, en lo posible del sexo que la víctima indique, ofreciéndole que sea acompañada por alguien de su confianza si así lo desea; v) se documenten y coordinen los actos investigativos y se maneje diligentemente la prueba, tomando muestras suficientes, realizando estudios para determinar la posible autoría del hecho, asegurando otras pruebas como la ropa de la víctima, investigando de forma inmediata el lugar de los hechos y garantizando la correcta cadena de custodia, y vi) se brinde acceso a asistencia jurídica gratuita a la víctima durante todas las etapas del proceso” [80]. Por último, cabe destacar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que la “ineficacia judicial frente a casos individuales de violencia contra las mujeres propicia un ambiente de impunidad que facilita y promueve la repetición de los hechos de violencia en general y envía un mensaje según el cual la violencia contra las mujeres puede ser tolerada y aceptada como parte del diario vivir” [81] y que la “impunidad de los delitos cometidos envía el mensaje de que la violencia contra la mujer es tolerada, lo que favorece su perpetuación y la aceptación social del fenómeno, el sentimiento y la sensación de inseguridad en las mujeres, así como una persistente desconfianza de éstas en el sistema de administración de justicia” [82]. Violencia sexual contra mujeres en la dictadura cívico militar chilena La violencia sexual contra las mujeres fue una práctica sistemática y generalizada durante la dictadura cívico militar chilena (1973-1990) que por largos años permaneció invisibilizada. A 30 años del golpe militar, la investigación “Las mujeres víctimas de violencia sexual como tortura durante la represión política en Chile, 1973-1990: Un secreto a voces” permitió dar cuenta de que esta práctica se extendió durante todo el período y abarcó todo el país, cometiéndose en casi la totalidad de los centros de detención conocidos y otros lugares, por parte de funcionarios de todas las ramas de las Fuerzas Armadas, Carabineros de Chile, Policía de Investigaciones, organismos de inteligencia, conscriptos, gendarmes y civiles que participaron de la represión [83]. La violencia sexual adoptó una amplia gama de expresiones y se cometió en contra de mujeres de todas las edades, estratos socioeconómicos y etnias, y también contra embarazadas [84]. La violencia política ejercida contra las mujeres tuvo un carácter preferentemente sexual, materializando la dominación masculina en los cuerpos de las mujeres. El castigo sexual contra las mujeres se enmarcó en la política de género sustentada por la dictadura, que asigna a estas únicamente el espacio privado familiar y la reproducción. De ahí que se identifique al menos dos tipos de víctimas, las mujeres militantes o activas participantes y las mujeres relacionadas con hombres que participaban activamente en política. Sin embargo, la violencia sexual ha permanecido en gran medida silenciada, invisibilizada y naturalizada. La verdad oficial sobre la violencia sexual Recuperada la democracia en Chile, se procura el conocimiento de los crímenes cometidos durante la dictadura cívico militar. Así, la Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación establecida en 1990 buscó esclarecer las violaciones a los derechos humanos cometidas en el período dictatorial, pero su mandato se limitó a los crímenes con resultado de muerte, lo que dificultó el reconocimiento y visibilidad de la violencia sexual como forma de represión específica contra las mujeres. Más de una década después, en 2003, se conforma la Comisión Nacional sobre Prisión Política y Tortura. No obstante, el Comité contra la Tortura de Naciones Unidas expresó prontamente su preocupación por las limitadas atribuciones del mecanismo y las condiciones para obtener reparación, recomendando –entre otras medidas– se “[p]rorrogue el mandato y amplíe las atribuciones de la Comisión Nacional sobre Prisión Política y Tortura para permitir que las víctimas de todas las formas de tortura interpongan sus denuncias, incluidas las víctimas de agresión sexual” [85]. Si bien la Comisión no modificó ni su mandato ni su plazo, en el Informe de la Comisión Nacional sobre Prisión Política y Tortura [86] se aborda expresamente la violencia sexual en acápites especiales. En el Capítulo V del Informe sobre Métodos de tortura: definiciones y testimonios se dedica un apartado a las Agresiones sexuales y un acápite especial a la Violencia sexual contra las mujeres [87]. El Informe de la Comisión Nacional sobre Prisión Política y Tortura explicita que las entrevistas realizadas “no indagaron expresamente acerca de la violencia sexual ejercida contra las ex presas [y que las] situaciones que se registran fueron mencionadas espontáneamente por las declarantes”. Aun así, el testimonio espontaneo de las declarantes es impactante: “Casi todas las mujeres dijeron haber sido objeto de violencia sexual sin distinción de edades y 316 dijeron haber sido violadas”. Empero, la Comisión estima “que la cantidad de mujeres violadas es muy superior a los casos en que ellas relataron haberlo sido, por las consideraciones anteriores y porque existen numerosos testimonios de detenidos que señalan haber presenciado violaciones, cometidas en una gran cantidad de recintos de detención” [88]. A partir de entonces, la violencia sexual contra las mujeres durante la dictadura hace parte de la verdad oficial del Estado de Chile. Sin embargo, del reconocimiento de la violencia sexual como política represiva contra las mujeres no se han derivado políticas estatales dirigidas a atender sus consecuencias, reparar a las víctimas y prevenir su futura ocurrencia. Además, tampoco se han dictado sentencias judiciales por estos crímenes, permaneciendo invisibilizados e impunes. Violencia sexual contra mujeres en Chile en “tiempos de paz” Por otra parte, cabe destacar que en los denominados “tiempos de paz”, la violencia sexual igualmente se ejerce por agentes del Estado en particular en contra de mujeres y adolescentes. Corporación Humanas –así como otras organizaciones- han denunciado numerosos casos de violencia sexual policial cometidos contra mujeres y adolescentes en el contexto de manifestaciones sociales y estudiantiles, así como contra mujeres indígenas. A modo ejemplar, cabe señalar que con ocasión de la visita oficial a Chile del Relator Especial sobre el derecho a la libertad de reunión pacífica y de asociación, Sr. Maina Kiai, entre los días 21 a 30 de septiembre de 2015, y en el contexto de las diversas reuniones que el Relator sostuvo con autoridades y organizaciones de la sociedad civil, Corporación Humanas –además de responder al Cuestionario conjunto de las relatorías especiales de Libertad de Expresión y Tortura de Naciones Unidas, en virtud de la resolución 25/38 del Consejo de Derechos Humanos– hizo entrega de información al Relator Kiai sobre tres casos de violencia sexual policial contra mujeres y adolescentes conocidos por la institución, en que se brindó acompañamiento, asesoría y representación jurídica a las víctimas [89]. Tras la visita al país, el Relator Especial emitió un comunicado expresando sus agradecimientos “al Gobierno por su cooperación ejemplar en la organización de esta misión” y destacando los “avances [alcanzados en Chile] en las áreas de democracia y derechos humanos” [90]. El Relator toma nota de que “el país enfrenta desafíos sociales profundos y significativos” y señala que no corresponde a su “mandato emitir un juicio sobre los temas que subyacen a estos conflictos”, pero releva haber recibido abundante información “en contextos múltiples y variados, relacionado al uso excesivo de la fuerza [por parte de las policías, especialmente Fuerzas Especiales], el no poder aislar los elementos violentos en las manifestaciones mientras se reprime más brutalmente a los manifestantes pacíficos, el apremio de activistas, la impunidad posterior a estos abusos y mucho más”. Como áreas específicas de preocupación el Relator Especial relevó, entre otras, la “brutalidad policial en el contexto de protestas callejeras de los estudiantes que reclaman una reforma a la educación” y que “[t]ambién fui alertado acerca de una cantidad de casos que involucran denuncias de acoso sexual en contra de manifestantes mujeres estudiantes y Mapuches detenidas durante protestas. Encuentro estas denuncias profundamente preocupantes”. Recientemente, el 11 de marzo de 2016 en el contexto de una manifestación ciudadana pacífica convocada por la Red Chilena Contra la Violencia hacia las Mujeres en el centro de Santiago (Avenida Alameda frente a La Moneda) para exigir a las autoridades una respuesta estatal frente a la creciente violencia femicida (culminando una semana en que 7 mujeres habían sido asesinadas), se reiteran graves hechos de violencia policial, incluyendo violencia sexual. Pese al carácter pacífico de la manifestación, Fuerzas Especiales reprimió severamente a las y los manifestantes, que fueron (fuimos) en gran número golpeadas e insultadas por funcionarios y funcionarias policiales, además de recibir reiteradas descargas del denominado carro lanza aguas, pese a que en el lugar se encontraban numerosas mujeres de avanzada edad, niños y niñas pequeños y lo desproporcionado de la acción. Llamativo resulta atender al tenor de las expresiones utilizadas por las y los funcionarios policiales para agredir a las manifestantes: “perra culiá”, “deja de hueviar puta de mierda”, “viejas cochinas”, “que andái haciendo en la calle”, “tu creí que mi mujer andaría haciendo esto”. Nueve mujeres y tres hombres fueron detenidos, golpeadas, insultadas, manoseadas, tres de ellas agredidas en sus órganos sexuales por los agentes estatales. Además, en la Tercera Comisaría de Carabineros de Chile se les impidió el contacto e información con sus abogadas que estaban en el lugar, como también se les impidió recibir agua y alimentación. Igualmente, preocupa que en las manifestaciones estudiantiles que han tenido lugar este año, se reiteren actos de violencia sexual en contra de estudiantes. La conceptualización amplia alcanzada por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el Derecho Penal Internacional, la jurisprudencia internacional, en el contexto de la realidad nacional, permite sostener la importancia de incorporar en la legislación chilena –entre otras medidas– normas legales específicas que permitan el reconocimiento de la violación sexual y otras formas de violencia sexual como crímenes de lesa humanidad y como una forma especialmente grave de tortura y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, tipificando adecuadamente estos crímenes en conformidad a los estándares internacionales actualmente vigentes y adoptando las normas requeridas para que estos sean debidamente investigados y enjuiciados por los tribunales de justicia, con penas proporcionadas a su gravedad, y las víctimas sean debidamente protegidas y reparadas. En lo que respecta al proyecto de ley que modifica el Código Penal en lo tocante a la tipificación del delito de tortura (Boletín Nº 9.589-17), como mínimo se requiere, tal como se contempla en el proyecto aprobado en primer trámite constitucional, adoptar una definición de tortura que comprenda los “dolores o sufrimientos físicos, sexuales y mentales” (Código Penal, artículo 161 bis y ley Nº 20.357, artículo 7 Nº 1), la figura agravada de tortura, como asimismo que en el delito de apremios ilegítimos se incluyan los apremios “físicos, sexuales o mentales” (Código Penal, artículo 150 A). Sin embargo, de acuerdo al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el Derecho Penal Internacional y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la desnudez forzada y los manoseos sexuales cometidos por agentes del Estado constituyen, además de un “trato violatorio a la dignidad personal”, una forma especialmente grave de violencia sexual y un atentado al derecho a la integridad personal y de la prohibición de torturas y penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Cuestión que no es abordada en la propuesta de ley. Igualmente, se considera pertinente observar que la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes refiere en su artículo 1º (definición de tortura) a “cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación”, sin que durante la discusión legislativa se haya argumentado de modo suficiente para restringir ello a la “discriminación fundada en la raza o etnia, nacionalidad, ideología u opinión política, religión o creencia, u orientación sexual”.”. A continuación, se ofreció la palabra a la señora Alicia Lira, Presidenta de la Agrupación de Familiares de Ejecutados Políticos. Su intervención se basó en el siguiente texto escrito: “1.- Quiero decir que nuestra agrupación por años ha pedido y ha exigido la necesidad de legislar en nuestro país sobre la tortura; por ello valoramos la iniciativa y preocupación en cuanto a modificar el Código Penal respecto del delito de tortura, dado que es muy importante considerar la gravedad material del mismo y la afectación del bien jurídico tutelado por la norma, cual es la dignidad del ser humano. Lo anterior da cuenta del cumplimiento del Estado de Chile con la normativa internacional de los DD.HH., teniendo presente lo que dispone el artículo 2° de la Convención Internacional contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos y Degradantes, esto es: "1. Todo Estado Parte tomará medidas legislativas, administrativas, judiciales o de otra índole eficaces para impedir los actos de tortura en todo territorio que esté bajo su jurisdicción. 2. En ningún caso podrán invocarse circunstancias excepcionales tales como estado de guerra o amenaza de guerra, inestabilidad política interna o cualquier otra emergencia pública como justificación de la tortura. 3. No podrá invocarse una orden de un funcionario superior o de una autoridad pública como justificación de la tortura.". En este camino de adecuación de las normas chilenas a las internacionales, nos parece que la definición que se propone en el artículo 161 bis se ajusta en gran medida a lo que dispone el artículo 1° de la Convención Internacional contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos y Degradantes, al señalar que se entenderá como "todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas.". 2.- En cuanto a la definición en cuestión y en lo específicamente dispuesto en el artículo 150 A, en cuanto a "una persona privada de libertad", nos parece que no es necesario que la persona esté privada de libertad dado que, en nuestra opinión, tanto la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes como la Convención Interamericana para prevenir y sancionar la Tortura no aluden, exclusivamente, en tanto sujeto pasivo del delito, a una persona privada de libertad. En este sentido, nos parece mucho más adecuada la precisión que se hace en el artículo 161 quáter, cuando se expresa "... al que torture a otro que se encuentre, legítima o ilegítimamente, privado de libertad o en cualquier caso bajo su custodia o control". 3.- Concordamos, asimismo, en el criterio que este tipo de delitos, más allá de las partes involucradas (civiles o menores, sea en calidad de víctimas o imputados), no pueda ser conocido por la mal llamada Justicia Militar y hacemos notar la opinión del Poder Judicial, en su informe del 18 de diciembre de 2015. Esto en el sentido que si se requiere además de la modificación del Código Penal, otro Código que diga relación con la competencia de los tribunales, esto se haga en la misma ocasión y no se deje un vacío en este sentido.”. Enseguida, intervino la señora Beatriz Bataszew Contreras, representante del Colectivo Mujeres Sobrevivientes, Siempre Resistentes, quien realizó una exposición basada en un texto escrito del siguiente tenor: “En diciembre de 1974, hace casi 42 años, a la edad de 20 años, fui secuestrada, detenida, torturada y objeto de violencia política sexual o tortura sexual, por parte de agentes del Estado chileno, en la llamada “Venda Sexy”. Valoramos las gestiones de la Corporación Humanas, quienes más allá de las diferencias, han considerado importante que nuestra opinión divergente sobre el tardío proyecto de tipificación de la tortura, sea escuchada. Sobre el proyecto presentado, quisiéramos emitir nuestra opinión y manifestar nuestra preocupación sobre dos aspectos aspectos fundamentales: El primero de ellos dice relación con la incorporación del elemento normativo “intencionalidad” en el tipo penal, toda vez que la definición de tortura que establece la Convención contra la Tortura y Otros Tratos Crueles, Inhumanos y Degradantes [91] lo ha contemplado como un elemento intrínseco a la misma y, por lo tanto, atendido el aspecto político que conlleva en sí el crimen, este no debiese ser un elemento esencial del tipo, ya que ello contravendría la esencia del mismo. En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha considerado respecto a la intencionalidad de la tortura que “las infracciones a la Convención no pueden ser juzgadas aplicando reglas que tengan en cuenta elementos de naturaleza psicológica, orientados a calificar la culpabilidad individual de sus autores. A los efectos del análisis, es irrelevante la intención o motivación del agente que materialmente haya violado los derechos reconocidos por la Convención, hasta el punto que la infracción a la misma puede establecerse incluso si dicho agente no está individualmente identificado. Lo decisivo es dilucidar si una determinada violación a los derechos humanos reconocidos por la Convención ha tenido lugar con el apoyo o la tolerancia del poder público o si éste ha actuado de manera que la transgresión se haya cumplido en defecto de toda prevención o impunemente. En definitiva, de lo que se trata es de determinar si la violación de los derechos humanos resulta de la inobservancia por parte de un Estado de sus deberes de respetar y garantizar dichos derechos que le impone el artículo 1.1 de la Convención”. Sentencias de la Corte IDH: Velásquez Rodríguez c. Honduras, del 29 de julio de 1982, y Godínez Cruz c. Honduras, del 20 de enero de 1989. Para el Sistema Interamericano, “el requisito de la intencionalidad puede verse satisfecho no sólo por el incumplimiento por parte del Estado de la obligación negativa de abstenerse de realizar actos de tortura o que puedan dañar la integridad personal, sino por el incumplimiento de la obligación positiva de ser diligente y garantizar derechos” [92]. En relación al elemento político que conlleva este crimen, Clemencia Correa [93] señala que “la tortura ha sido utilizada como herramienta transversal y estratégica de los gobiernos autoritarios, como actos violentos ejercidos desde el poder contra sus ciudadanos para controlar o castigar actividades políticas y/o sociales de oposición. Son actos intencionales que implican una responsabilidad directa por acción, omisión o aquiescencia por parte del Estado; son hechos sistematizados bajo una estrategia integral que busca generar impacto no sólo en las víctimas, sino en su entorno familiar, organizativo y en la sociedad en general” [94]. De lo anterior se desprende que la intencionalidad es un elemento intrínseco de la tortura, por lo que no requiere de prueba en contrario. El segundo aspecto que nos preocupa, dice relación con la consideración de que la mera inclusión del término “sexual” en singular, “sexuales” en plural o combinaciones como “graves dolores o sufrimientos sexuales”, constituye un avance en el respeto de los derechos humanos de las humanas. En relación a este punto, consideramos fundamental incorporar la tortura sexual como delito autónomo y no como una agravante o como mero elemento descriptivo del tipo penal, ello atendiendo a los siguientes fundamentos: La violencia sexual constituye un tipo particular de violencia de género que se encuentra arraigada en las sociedades patriarcales, operando como un mecanismo social clave para continuar perpetuando la inferiorización y subordinación de las mujeres. La particularidad de este tipo de violencia es que se encuentra legitimada, tolerada y naturalizada dentro de la sociedad, lo cual hace que sea invisibilizada y se perpetúe su utilización por parte de quienes detentan el poder. Atendido al juego de poder implícito de la violencia de género, las agresiones hacia las mujeres tienden a acentuarse y volverse más nítidas en contextos de conflicto armado o no democrático. En estos contextos, las mujeres son objetualizadas y devaluadas genéricamente, es decir, son abusadas, agredidas física, sexual y psicológicamente, violadas y asesinadas por hombres como una forma de propinar una derrota a otro grupo de hombres y enviar un mensaje simbólico de inacción hacia toda la comunidad. Chile no fue la excepción a la regla. La dictadura estableció un verdadero patrón de violencia contra las mujeres. Esta violencia política sexual o tortura sexual hacia sus cuerpos, perdura hasta hoy y podemos dilucidarla en el contexto de las detenciones de jóvenes mujeres que luchan por una educación gratuita y de calidad, muchas de las cuales han sido obligadas a desnudarse, les han pasado los penes por sus cuerpos y han debido soportar manoseos por parte de la fuerza policial, no atreviéndose a denunciar estos actos por varias razones, entre ellas, la falta de un tipo penal especial que lo sancione. Del total de las denuncias efectuadas, el 90% de los casos ha sido desestimado por falta de las pruebas que requieren los delitos sexuales en Chile o porque han sido vistas en tribunales militares. Igual situación corresponde a una práctica cotidiana en el caso de las mujeres mapuches. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha recordado, en diversas ocasiones, que la violencia sexual se configura con acciones de naturaleza sexual que se cometen contra una persona sin su consentimiento, que además de comprender la invasión física del cuerpo humano, pueden incluir actos que no involucren penetración o incluso contacto físico alguno. Así, la tortura sexual incluye una gama de actos intencionales que causan sufrimiento valiéndose de la condición de mujer de las víctimas, para intimidar, coaccionar, degradar, humillar, castigar o controlar, entre otros fines. La tortura sexual se puede configurar sin que exista contacto físico, aunque en los casos documentados el contacto físico suele estar presente. En Chile, tanto la doctrina como la jurisprudencia mayoritaria sostienen que el ánimo lascivo constituye un elemento fundamental en el abuso sexual; sin embargo, como se señaló más arriba, en la tortura sexual este elemento no suele estar presente, ya que mediante su ejecución el actor no persigue su autosatisfacción sexual, sino que busca intimidar, coaccionar, degradar, humillar, castigar o controlar a la víctima. En este entendido, consideramos que el incorporar delitos sexuales como la violación y el abuso sexual agravado como agravantes de la tortura no sólo invisibiliza el factor de discriminación de género que se da en la tortura sexual, sino que por un lado agrega un elemento que en la práctica será imposible de probar debido a la incompatibilidad de los fines de la tortura y del abuso sexual y, por otro lado, omite la violencia sexual en la que no existe contacto físico alguno. Este tipo de violencia no puede asimilarse en su etapa probatoria a los delitos sexuales comunes, toda vez que posee una doble naturaleza, política y de género, en donde el ejecutor del delito es siempre un agente del Estado o bien un particular con su consentimiento o aquiescencia, y la víctima en la mayoría de los casos es una mujer, situación que incluso podría asimilarse a la especificidad que se ha considerado en el caso del delito de femicidio. La tortura sexual o violencia política sexual, como preferimos denominarla, se ha definido como una manifestación de la violencia institucional que conlleva elementos de tipo sexual, ejecutados en un contexto de desigualdad entre las partes, en el que los agresores aprovechan su posición de poder para someter a la víctima mediante el uso de la fuerza [95]. A diferencia de la violencia sexual común, que se configura con acciones de naturaleza sexual que se cometen en una persona sin su consentimiento y que puede comprender no sólo la invasión física del cuerpo humano, sino actos que no involucren penetración o incluso contacto físico alguno [96], la violencia política sexual se especifica porque los hechos forman parte de una política planificada, de aplicación sistemática y generalizada, hay complicidad de varios niveles del aparato estatal y los perpetradores, por acción, omisión u aquiescencia, son personas pertenecientes al Estado y se apoya en la exacerbación de las relaciones estructurales de opresión y discriminación por clase, género y etnicidad. Si bien la tortura sexual puede ser ejercida en contra de hombres y mujeres, del estudio de los casos que se han documentado en Latinoamérica y otros continentes, se desprende que es una práctica que se ha aplicado y se sigue aplicando de forma sistemática y masiva en contra de mujeres, situación que lo lleva a convertirse en un crimen particular y específico contra ellas. En este sentido, organizaciones de derechos humanos como Women´s Link Worldwide han señalado que la tortura sexual es un delito con identidad propia, por ello es que nos parece más propio referirnos a él como violencia política sexual. Al respecto, gran parte de la literatura concerniente a violencia de género y violencia institucional del Estado sostiene que la tortura sexual, además de tener un componente de género implícito, tiene un objetivo eminentemente político, que es restablecer el orden de género tradicional para con ello obtener el control social. De esta forma, se castiga más severamente a las mujeres que transgreden los mandatos de género, esto es, cuando de una u otra forma se ven inmersas en procesos de cambios sociales, económicos, políticos o culturales que “perturben la estabilidad del país”, ello al ser consideradas portadoras “simbólicas” de una identidad y las productoras de las futuras generaciones de la comunidad. Por otra parte, en relación a la especificidad del crimen, es importante señalar que no solo la causa, sino también que los efectos de esta práctica son diferenciados. Atendida la brutalidad de estas prácticas, el tiempo que se lleven a cabo, la intensidad de las mismas, la persona en particular y el tipo de sociedad en que se ejerza, múltiples son los efectos que pueden llegar a producirse en la mujer que las padezca, los que podemos subdividir en efectos físicos, psicológicos y sociales, los cuales se encuentran relacionados entre sí. En cuanto a los efectos psicológicos del ejercicio de esta práctica, ellos varían en cada persona, cultura y momento histórico; no obstante, este tipo de práctica, por su brutalidad y especificidad, siempre trastocará la parte psíquica y social de quien sobrevive a ella, la violencia política sexual invade de forma extrema el cuerpo, la mente y la sexualidad de la víctima, aspectos fundamentales en la construcción de la identidad personal [97].El cuerpo, la sexualidad y la subjetividad de la identidad de la víctima quedan profundamente trastocados. La característica política y social de este tipo de tortura es lo que hace tan particular la experiencia traumática. Es de conocimiento público que en Chile se ejerció violencia política sexual sobre el cuerpo de las mujeres que fueron detenidas durante todo el período dictatorial, la extrema crueldad por la que ésta se caracterizó y el silenciamiento al que se han visto enfrentadas las mujeres sobrevivientes; pese a ello y pasando por alto incluso las recomendaciones internacionales de su reconocimiento, los tres poderes del Estado han continuado invisibilizando y naturalizando la violencia política sexual hacia las mujeres, propiciando de esta forma la perpetuación de esta práctica sobre el cuerpo de las mujeres que luchan por sus derechos. En su Estatuto, la Corte Penal Internacional incluye en su artículo 7, letra g, entre los crímenes de guerra, una categoría independiente de ofensas de naturaleza sexual que incluye actos de violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada y otras formas de violencia sexual. Es decir, se reconoce la violencia sexual hacia las mujeres, como crímenes contra la humanidad cuando forman parte de ataques generalizados o sistemáticos contra la población civil. La criminalización de estos actos constituye un reconocimiento a la situación de vulnerabilidad de las mujeres en situaciones de conflicto y conmina a los Estados a tipificar este delito como diferente al de tortura. La relevancia del hecho de sacar a luz dichos actos de violencia sexual contra las mujeres a través de su definición, criminalización y tipificación por órganos jurisdiccionales y con todo el respaldo de las leyes internacionales es invaluable. Este proceso en sí supone el mayor avance jamás experimentado en la protección de las mujeres y el reconocimiento de su dignidad y derecho a vivir en libertad e igualdad con los hombres. [98] Los avances más significativos que pueden encontrarse en el Estatuto de la Corte Penal en esta área son: disposiciones muy detalladas sobre crímenes de naturaleza sexual que no habían sido tipificados hasta el momento, la incorporación de un principio básico de justicia de género recogido en forma de cláusula de no discriminación y, por último, un conjunto de disposiciones y reglas de procedimiento que complementan la parte sustantiva del Estatuto en materia de violencia sexual, colaborando en la mejor protección de víctimas y testigos. Por todo lo señalado, consideramos que el proyecto de ley que pretende tipificar el delito de tortura en el Código Penal chileno carece de enfoque de género, el cual debe estar presente en toda política pública y legislación que se implemente; ello atendido el impacto y efecto diferenciado que estas generan en hombres y mujeres. El proyecto continúa invisibilizando la violencia política sexual que se ejerció y se sigue ejerciendo contra las mujeres. El hecho de que no se considere ni al menos se discuta la especificidad de esta práctica es francamente vergonzoso y aberrante, dejando en evidencia la persistencia de un fuerte sistema patriarcal. Criticamos que el proyecto únicamente se limite a establecer una mera agravante en casos de violación sexual y abuso sexual agravado, toda vez que ello implica un no reconocimiento tajante de los miles de casos que sucedieron en dictadura, muchos de los cuales salieron a la luz tras 40 años de silencio y reaparecen hoy luego de nuevas denuncias efectuadas por mujeres jóvenes en el contexto de las manifestaciones estudiantiles y de pueblos originarios. La mirada de género no concierne tan sólo a la memoria, sino que se ancla en el presente y se proyecta hacia el futuro, identifica un núcleo duro de las relaciones de poder en el cual el cuerpo de las mujeres es territorio de quien tiene el poder. Estas relaciones de poder están naturalizadas en la cultura, por lo tanto, el tema de las violaciones no adquiere jerarquía de daño. Mirar desde el género incide no sólo en la conceptualización legal de las conductas, sino también en los procesos de justicia, en los procesos de verdad, en las políticas de reparación y garantías de no repetición. La violencia sexual es un síntoma visible de un sistema de dominación patriarcal que oprime a las mujeres en tiempos de paz y que se exacerba en tiempos de guerra, conflictos internos y situaciones dictatoriales, por lo que creemos necesario aportar a otras formas de justicia y de derecho, para que efectivamente las humanas tengamos derechos humanos. Desde la perspectiva antes señalada, creemos contribuir a validar en el discurso, en los espacios públicos, en la práctica judicial y legislativa, el carácter autónomo de los delitos de violencia política sexual o tortura sexual y su categorización como crimen de lesa humanidad, distinto al de tortura, imprescriptible, inamnistiable y con penas acordes a la gravedad de este crimen. De lo contrario, tal cual lo establece el proyecto en discusión, quedará como un daño colateral, invisibilizado en su especificidad y como un nuevo acto de violencia hacia las mujeres, uno más por parte del Estado chileno y de ninguna manera reparatorio para quienes fuimos víctimas de este crimen. Poner fin a la impunidad en los casos de violencia política sexual o tortura sexual y tipificar este delito como crimen de lesa humanidad autónomo, conforman pasos fundamentales para la construcción de un país que tenga como principio rector de su patrimonio político y social de convivencia, la igualdad de género y el respeto inalienable a la dignidad de las mujeres, sus cuerpos, su sexualidad y sus derechos humanos.”. Enseguida, la Comisión escuchó a la abogada señora Camila de la Maza, representante de la Corporación Opción, quien realizó una exposición basada en los dos textos escritos que se transcriben a continuación. El primero de ellos señala lo que sigue: “Corporación Opción es una institución que tiene 25 años de experiencia en el trabajo con niños, niñas y adolescentes, tanto como organismo colaborador del Servicio Nacional de Menores como agente internacional, contando con estatus consultivo ante el Consejo Económico y Social de Naciones Unidas desde el año 2004. Nuestra definición institucional ha sido desde la perspectiva de los derechos humanos, atendiendo a sus características fundamentales que son universales, inalienables, irrenunciables, interdependientes e interrelacionados y por ello, su abordaje debe ser desde esa mirada integrada y abogamos porque niños y niñas sean reconocidos como sujetos y sujetas de derecho, lo cual implica abrir la amplia puerta de los derechos humanos para ellos y ellas. Lo anterior no resulta ser un desafío baladí. Nuestra democracia aún conserva deudas importantes con niños, niñas y adolescentes. No solo porque a la fecha no contemos con una ley integral de promoción, protección y garantía de los derechos de niños, niñas y adolescentes, sino también porque ha sido muy complejo instalar la necesidad de que la mirada hacia la población infantojuvenil no sea desde una perspectiva tutelar, sino desde el enfoque de derechos, reconociendo el principio del interés superior y la autonomía progresiva como ejes rectores de las normas. Y además de ello, que dicho ciclo vital no solo sea observado como una etapa formativa para la adultez, sino como una etapa que en sí misma tiene necesidades, inquietudes y expectativas para el presente. Sobre los compromisos internacionales En lo relativo al proyecto de ley que modifica el Código Penal en lo tocante a la tipificación del delito de tortura, Boletín N° 9.589-17, Corporación Opción desde el rol que durante 25 años le ha tocado desempeñar, celebra que éste haya avanzado y se encuentre en su segundo trámite constitucional. La tipificación de la tortura como tal es una deuda que el Estado de Chile tiene con sus ciudadanos y ciudadanas y también con la comunidad internacional, como también lo es el Mecanismo de Prevención contra la Tortura, que habiendo sido ratificado el Protocolo Facultativo, sigue pendiente su implementación. No han sido pocas las recomendaciones que se han formulado al Estado de Chile en materia de tortura, su tratamiento y tipificación: - Comité contra la Tortura (2009) expresó su preocupación por que la definición de tortura en el Estado parte sigue sin estar plenamente en consonancia con lo dispuesto en el artículo 1 de la Convención, además que no se haya ampliado el plazo de prescripción de diez años ni se haya eliminado la prescripción para el delito de tortura. - Comité para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (2012) establece que el Comité está particularmente preocupado por los informes que indican que la policía ha recurrido desproporcionadamente a la violencia, incluidos abusos sexuales contra estudiantes durante las protestas sociales. Lamenta que no se procese a los autores de esos actos y que el Estado parte no facilite el acceso a la justicia de las mujeres víctimas de esa violencia. - Comité de Derechos Humanos (2014) recomendó específicamente al Estado de Chile ampliar el plazo de prescripción para los delitos de tortura, teniendo en cuenta la gravedad de este delito, de forma que todos los actos de tortura se puedan investigar con eficacia y, en su caso, enjuiciar y sancionar. - Comité de los Derechos del Niño (2015) expresó su preocupación por la reticencia de la policía y la fiscalía a investigar y procesar de manera pronta y exhaustiva todos los casos de torturas o tratos crueles o degradantes cometidos contra niños/as por agentes de policía y recomendó al Estado de Chile que tenga en cuenta la recomendación formulada por el Comité contra la Tortura en 2009 e introduzca en el Código Penal una disposición en que se establezca que el delito de tortura de niños/as no prescribe, y que investigue, procese y sancione de manera pronta y exhaustiva todos los casos de torturas y tratos crueles o degradantes cometidos contra niños/as por agentes de policía. - Relator Especial sobre los derechos a la libertad de reunión pacífica y de asociación (2015) releva haber recibido abundante información relacionada al uso excesivo de la fuerza por parte de las policías en el contexto de manifestaciones. También fue alertado acerca de una cantidad de casos que involucran denuncias de acoso sexual en contra de manifestantes mujeres estudiantes y mapuche detenidas durante protestas. Sobre el Proyecto de Ley que tipifica la Tortura - Como institución que realiza su labor desde un enfoque de derechos humanos, nos preocupa enormemente la situación de niños, niñas y adolescentes, quienes estando bajo tutela de agentes del Estado, han sido víctima de tortura y sus casos quedan en la más total y profunda impunidad. Ello, porque sus casos pasan a la justicia militar, donde derechamente no son investigados, por lo cual nos parece de vital importancia la disposición consignada en los artículos 161 quáter y 161 sexies. - También nos parece importante relevar a través del aumento de pena, cuando este delito se comete por un agente del Estado en su rol de garante de una persona menor de edad, cuando se encuentra bajo su custodia, por una situación de privación de libertad, cualquiera sea el origen de ésta (infracción de ley, orden judicial, situación de flagrancia; entre otras); ello, recordando que en virtud de lo dispuesto en la Convención Internacional de los Derechos del Niño, niños, niñas y adolescentes tienen una protección reforzada por parte del Estado, en atención a su natural condición de vulnerabilidad. - Por último, nos interesa hacer presente que valoramos la incorporación de la “violencia sexual” como una categoría distinta a la de “apremios físicos”, como estaba en el proyecto original. Ello, porque releva que la violencia sexual tiene una connotación y efectos diferentes en quien la sufre. Y en este punto es importante señalar que la violencia sexual en el contexto de torturas ocurridas en el marco de procedimientos policiales, ha afectado mayoritariamente a mujeres adolescentes, lo cual nos conduce a afirmar que la incorporación de esta figura en el tipo penal de tortura, visibiliza una horrenda realidad que no solo ha sido completamente impune, sino que además invisible, lo que en materia de reparación es extremadamente relevante.”. El segundo documento es del tenor siguiente: “Recomendaciones Internacionales - Comité de Derechos Humanos (2014) recomendó específicamente al Estado de Chile ampliar el plazo de prescripción para los delitos de tortura, teniendo en cuenta la gravedad de este delito, de forma que todos los actos de tortura se puedan investigar con eficacia y, en su caso, enjuiciar y sancionar. - Comité de los Derechos del Niño (2015) expresó su preocupación por la reticencia de la policía y la fiscalía a investigar y procesar de manera pronta y exhaustiva todos los casos de torturas o tratos crueles o degradantes cometidos contra niños/as por agentes de policía y recomendó al Estado de Chile que tenga en cuenta la recomendación formulada por el Comité contra la Tortura en 2009 e introduzca en el Código Penal una disposición en que se establezca que el delito de tortura de niños/as no prescribe, y que investigue, procese y sancione de manera pronta y exhaustiva todos los casos de torturas y tratos crueles o degradantes cometidos contra niños/as por agentes de policía. - Comité para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (2012) establece que el Comité está particularmente preocupado por los informes que indican que la policía ha recurrido desproporcionadamente a la violencia, incluidos abusos sexuales, contra estudiantes durante las protestas sociales y contra mujeres durante las protestas de los mapuche. Lamenta que no se procese a los autores de esos actos y que el Estado parte no facilite el acceso a la justicia de las mujeres víctimas de esa violencia. - Relator Especial sobre los derechos a la libertad de reunión pacífica y de asociación (2015) releva haber recibido abundante información relacionado al uso excesivo de la fuerza por parte de las policías en el contexto de manifestaciones. También fue alertado acerca de una cantidad de casos que involucran denuncias de acoso sexual en contra de manifestantes mujeres estudiantes y mapuche detenidas durante protestas. Del proyecto en debate, en segundo trámite constitucional, destacan especialmente: - Que se adopte una definición de tortura en base a los tratados internacionales en la materia. - La pervivencia de otras figuras penales de menor gravedad (apremios ilegítimos, vejación injusta respecto de la cual además se aumenta la pena). - La incorporación de la violencia sexual en la conceptualización del tipo penal de apremios ilegítimos y en la conceptualización de la tortura. - La inclusión de una figura especialmente agravada si con ocasión de la tortura se cometen otros delitos, incluyendo la violación sexual y la penetración sexual de objetos o utilización de animales en actos de violencia sexual. - La inclusión de una agravante especial si la víctima de tortura “se encuentre, legítima o ilegítimamente, privada de libertad, o en cualquier caso bajo su custodia o control. - Que se excluya el delito de tortura de la competencia de los tribunales militares cuando se encuentren involucrados civiles o menores de edad, tanto en calidad de víctimas como eventualmente imputados. - Que se excluya de la posibilidad de beneficios alternativos a las penas privativas de libertad regulados en la Ley Nº 18.216, a los autores de los delitos de tortura y tortura calificada. - Que se resguarde la adecuada realización de los procedimientos policiales de control de identidad explicitando que el abuso en su ejercicio puede ser constitutivo de los delitos de tortura o, como se prevé en la normativa vigente, de vejación injusta. - La adecuación de la Ley Nº 20.357, que tipifica crímenes de lesa humanidad y genocidio y crímenes y delitos de guerra, consistente en incorporar a la definición de tortura prevista en dicha normativa los graves dolores o sufrimientos sexuales, en consonancia con la definición de tortura y de apremios que el proyecto consagra.”. A continuación, la Comisión escuchó al señor Rodrigo Bustos, Jefe de la Unidad Jurídica Judicial del Instituto Nacional de Derechos Humanos, quien dio a conocer el informe aprobado por el Consejo de dicha entidad en sesión 300, de fecha 2 de mayo de 2016, en relación al proyecto en estudio. El texto del señalado informe es el siguiente: “Resumen Ejecutivo El proyecto de ley que modifica la tipificación del delito de tortura (Boletín N° 9.589-17) eleva su penalidad y establece expresamente su imprescriptibilidad, pretende principalmente adecuar la normativa nacional a las exigencias internacionales en lo relativo a las principales obligaciones sobre la regulación de la tortura suscritas por el Estado de Chile. Para llevar a cabo lo anterior, promueve establecer una nueva tipificación del delito de tortura y nuevas disposiciones que refuerzan su tratamiento, en donde destaca la prohibición de amnistía y de prescripción como formas de extinción de la responsabilidad penal respecto de estos ilícitos y el aumento de la penalidad asociada a los mismos. El proyecto de ley se encuentra actualmente en segundo trámite constitucional en el Senado de la República, habiendo sido aprobado de forma casi unánime en primer trámite en la Cámara. El presente informe se hace cargo del proyecto de acuerdo al texto aprobado por la Cámara de Diputados, haciendo una exposición de los antecedentes del proyecto, los estándares internacionales en derechos humanos, derecho penal internacional y derecho internacional humanitario, para luego analizar el mérito del mismo a la luz de los estándares aludidos. Antecedentes Según la iniciativa legal, la propuesta se fundamenta en que la tortura constituye una violación a los derechos humanos y uno de los crímenes más degradantes que puede sufrir una persona, razón por la cual el Derecho Internacional establece la prohibición absoluta de su práctica, constituyendo la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (1984) su principal fuente normativa. El proyecto agrega que el Estado de Chile suscribió la mencionada Convención, la cual se encuentra vigente desde el 26 de noviembre de 1988. Sin embargo y pese a las modificaciones introducidas por la ley Nº 19.567 (1998), nuestra legislación penal es insuficiente para dar cumplimiento a los mandatos y obligaciones contenidos en la Convención. Por estas razones y considerando que ya han transcurrido más de 26 años desde que Chile asumiera sus compromisos sobre la materia, sería indispensable la adecuación de nuestra normativa a los instrumentos internacionales. El proyecto original presentado contenía entre las principales modificaciones la adopción de una concepción amplia del delito de tortura, siguiendo en su mayor parte la definición propuesta por la Convención ONU; sin embargo, se alejaba de ella al prescindir de la exigencia del sujeto activo cualificado (funcionario público) que exige la convención internacional, permitiendo con ello que la realización del tipo de penal de tortura pueda ser cometida por cualquier persona. No obstante lo anterior, el proyecto presentado inicialmente ha cambiado radicalmente en cuanto a la propuesta originaria. Las indicaciones introducidas por el Gobierno han redibujado el alcance y características de la pretendida tipificación de la tortura y de las demás disposiciones que componen la estructura del actual estado de la iniciativa legal. Estándares internacionales sobre la regulación de la tortura III.1 La regulación de la tortura en el Derecho Internacional [99] El derecho a no ser sometido a tortura está firmemente establecido en el marco jurídico internacional, en tanto afrenta a la integridad personal de los seres humanos. En efecto, toda la regulación internacional de la tortura y los tratos crueles, inhumanos o degradantes giran en torno a su prohibición absoluta consagrada de manera unánime tanto en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, como en el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Penal Internacional. [100] En el Sistema Universal de Protección de los Derechos Humanos, la Declaración Universal de Derechos Humanos [101] y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [102] establecen que ninguna persona será sometida a torturas, ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Por su parte, en el Derecho Internacional Humanitario, que regula las obligaciones de las partes beligerantes en tiempos de guerra, también se proscribe de manera completa la práctica de la tortura, incluidos los casos de conflictos armados de carácter no internacional (art. 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra). [103] Igualmente en el Derecho Penal Internacional, el Estatuto de Roma que crea la Corte Penal Internacional, persigue y sanciona la tortura en tanto crimen de guerra y como delito de lesa humanidad.[103] [104] Del mismo modo, varios instrumentos regionales consagran el derecho a no ser sometidos a torturas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Entre ellos podemos mencionar la Convención Americana de Derechos Humanos [105], la Carta Africana de Derechos Humanos y de los pueblos y el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales [106]. Todos ellos contienen la prohibición expresa y absoluta de la tortura, no admitiendo justificación alguna cualquiera sean las circunstancias que se invoquen para justificarla. III.2 El derecho a la integridad personal frente a la tortura y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes En los instrumentos internacionales de derechos humanos mencionados, se prohíbe la tortura y las penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes como una vulneración al derecho a la integridad personal. El artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que “Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes”. La Observación General N° 20 [107] del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, que reemplazó a la Observación General N° 7 sobre prohibición de la tortura y los tratos o penas crueles, señala que la finalidad del artículo 7 del Pacto es proteger la dignidad y la integridad física y mental de la persona, agregando “El Estado Parte tiene el deber de brindar a toda persona, mediante medidas legislativas y de otra índole, la protección necesaria contra los actos prohibidos por el artículo 7, sean infligidos por personas que actúen en el desempeño de sus funciones oficiales, al margen de dichas funciones o incluso a título privado.” [108] Como se puede apreciar, el Pacto no contiene definición alguna de los conceptos que refiere. Sobre esto, el Comité ha sostenido que “no se considera necesario establecer una lista de los actos prohibidos o establecer distinciones concretas entre las diferentes formas de castigo o de trato; las distinciones dependen de la índole, el propósito y la severidad del trato aplicado”. [109] Por su parte, en el Sistema Interamericano, el artículo 5 de la Convención Americana de Derechos Humanos, establece que “1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral. 2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano…”. Como se puede apreciar, el núcleo central del artículo 5 comentado, estriba en la prohibición de la tortura y de las penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, sin perjuicio que esta norma tiene un alcance mucho mayor al del art. 7 del Pacto y del art. 3 del Convenio Europeo. No obstante, el artículo 5 tampoco define las conductas prohibidas ni entrega criterios para poder distinguir una de otra. Lo más relevante de lo anterior, es que la conducta es violatoria sea que atente contra la integridad física, psíquica y moral. [110] La Corte IDH ha sostenido que “Por otra parte, la Convención Americana reconoce expresamente el derecho a la integridad personal, bien jurídico cuya protección encierra la finalidad principal de la prohibición imperativa de la tortura y penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes” [111]. III.3 La definición y obligación de tipificar la tortura en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos No obstante lo referido sobre la prohibición absoluta de la tortura contenida en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, ninguno de ellos define lo que debe entenderse por tortura. En virtud de lo anterior, la comunidad internacional decidió avanzar en la elaboración de instrumentos de carácter específico en la lucha contra la tortura. La primera definición incorporada a la normativa internacional fue la de la Declaración sobre la Protección de todas las Personas contra la Tortura. Posteriormente, surgió la Convención Internacional contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, y la Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura, las cuales, además de entregar un concepto de tortura, han establecido una serie de obligaciones para los Estados para su efectiva proscripción. La Declaración Sobre Protección a Todas las Personas Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos y Degradantes [112], señala: “[s]e entenderá por tortura todo acto por el cual un funcionario público, u otra persona a instigación suya, inflija intencionalmente a una persona penas o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido o se sospeche que ha cometido, o de intimidar a esa persona o a otras. No se considerarán tortura las penas o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de la privación legítima de la libertad, o sean inherentes o incidentales a ésta, en la medida en que estén en consonancia con las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos.”. En cuanto a la definición de tortura de la Convención Internacional Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos y Degradantes [113], se señala: "[t]odo acto por el cual se inflija intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sea físico o mental, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido o se sospeche que haya cometido o de intimidar o coaccionar a una persona o a otras o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación cuando dichos dolores sean ocasionados por funcionarios públicos u otras personas en ejercicio de funciones públicas a instigación suya o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas o sean inherentes o incidentales a éstas". Las definiciones anteriores tienen al menos las siguientes características en común: a) se trata de infligir a una persona dolores o graves sufrimientos físicos o mentales; b) que los actos sean intencionales, es decir, deliberados o voluntarios; c) que se persiga alguna finalidad, y e) que sean cometidos por un funcionario público o un particular actuando bajo su aquiescencia o consentimiento. [114] La Convención contra la Tortura en su artículo 2 dispone que la definición de tortura se entenderá sin perjuicio de cualquier instrumento internacional o legislación nacional que contenga o pueda contener disposiciones de mayor alcance. Ejemplo de lo anterior, de una definición de mayor alcance, es el caso de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura [115], la cual entrega una noción mucho más amplia al señalar en su artículo 2º: “[s]e entenderá por tortura todo acto realizado intencionalmente por el cual se inflijan a una persona penas o sufrimientos físicos o mentales, con fines de investigación criminal, como medio intimidatorio, como castigo personal, como medida preventiva, como pena o con cualquier otro fin. Se entenderá también como tortura la aplicación sobre una persona de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad física o mental, aunque no causen dolor físico o angustia psíquica”. Esta definición es mucho más amplia que la Convención de Naciones Unidas. En primer lugar, elimina la referencia al sujeto activo de carácter público (al menos de la definición). En segundo lugar, el elemento material consiste en penas o sufrimientos físicos o mentales que ya no son calificados de graves. Por otra parte, se modifica el elemento subjetivo con el reconocimiento de cualquier otro fin, lo que en efecto significa la eliminación del elemento subjetivo de la definición. Por último, se extiende la noción de tortura a “métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad física o mental”, aunque no causen dolor físico o angustia psíquica. [116] Por su parte, la obligación de tipificar la tortura implica que se le criminalice como delito en los ordenamientos internos. La Convención de Naciones Unidas contra la Tortura contiene esta obligación en su artículo 4, al señalar que “todo Estado parte velará porque todos los actos de tortura constituyan delitos conforme a su legislación penal. Lo mismo se aplicará a toda tentativa de cometer tortura y a todo acto de cualquier persona que constituya complicidad o participación en la tortura. Asimismo todo Estado castigará estos delitos con penas adecuadas a su gravedad.”. La penalización de todos los actos de tortura, incluida la complicidad o la participación en ellos, también se encuentra reconocida en el Principio 7 del Conjunto de Principios sobre la Detención, en el artículo 7 de la Declaración de Protección contra la Tortura y párrafos 31 a 33 de las Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos. En este sentido, el Comité de Derechos Humanos “considera claramente que los pasos necesarios para evitar violaciones del artículo 7 incluyen criminalizar los actos de tortura y malos tratos y señaló, en su Observación General al artículo 7, que “[a]l presentar sus informes, los Estados Parte deberán indicar las disposiciones de su derecho penal que sancionan la tortura y los tratos o castigos crueles, inhumanos o degradantes, y especificar las sanciones aplicables a esos actos, sean éstos cometidos por funcionarios públicos u otras personas que actúen en nombre del Estado o por particulares”. [117] Entonces, para el Comité, los Estados signatarios del Pacto tienen la obligación de tipificar tanto la tortura como los tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. [118] Por último, algunas consideraciones en cuanto a la calidad del sujeto activo necesaria para la configuración de la tortura. Dada la propia naturaleza del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, las distintas convenciones que la sancionan y proscriben exigen sin excepciones la concurrencia activa de un sujeto con calidad de agente público o persona asimilable en sus funciones. En cambio, cuando la tortura es considerada en un contexto excepcional de violencia y conflicto armado, como crimen de guerra, o en un contexto de ataque generalizado a la población, como delito de lesa humanidad -según las disposiciones del Derecho Internacional Humanitario y/o del Derecho Penal Internacional, respectivamente- no exige que el sujeto activo sea un agente estatal puesto que en el primer caso se entiende que se realizan en el marco de un conflicto, y en el segundo puede tratarse de particulares si bien actúan con la aquiescencia del Estado. Ello ha sido sostenido ya desde los Convenios de Ginebra de 1949 y sus Protocolos adicionales de 8 de junio de 1977, los que contienen una serie de disposiciones que prohíben absolutamente la tortura y otros tratos crueles o inhumanos y los atentados contra la dignidad de las personas. Por ejemplo, la tortura está prohibida por el artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra, el artículo 12 de la Primera y Segunda Convenciones, los artículos 17 y 87 del III Convenio, el artículo 32 del IV Convenio, el artículo 75 (2 a & e) del Protocolo adicional I y el artículo 4 (2 a & h) del Protocolo adicional II. En los conflictos armados internacionales, la tortura constituye una grave violación de los artículos 50, 51, 130 y 147, respectivamente, de estos convenios. En virtud del artículo 85 del Protocolo I adicional, estas violaciones constituyen crímenes de guerra. En los conflictos armados no internacionales, se consideran violaciones graves. Además, el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra, artículo 75 (2 b & e) del Protocolo adicional I y el artículo 4 (2 a & h) del Protocolo Adicional II prohíben "los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes". En los conflictos armados internacionales, estos actos constituyen infracciones graves. En los conflictos armados no internacionales, constituyen violaciones graves. Por último, la prohibición de la tortura y otros tratos crueles o inhumanos y los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes, es reconocida como una norma consuetudinaria del derecho internacional humanitario, recogida en la Regla 90 del Estudio de Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario del Comité Internacional de la Cruz Roja, como también por el Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia. Por su parte, el Estatuto de Roma define la tortura y los tratos crueles, inhumanos o degradantes como crímenes de guerra en virtud del artículo 8 (2 a ii, iii y XXI y 2 IC y ii) y como crímenes contra la humanidad en virtud del artículo 7 (1 F & k). III.4 Otras obligaciones derivadas de la regulación de la tortura Todos los instrumentos internacionales antes citados establecen ciertas obligaciones que los Estados deben respetar para asegurar la protección contra la tortura de todas las personas. La principal dice relación con tomar medidas legislativas, administrativas, judiciales o de otra índole eficaces para impedir los actos de tortura. En ningún caso podrán invocarse circunstancias excepcionales tales como el estado de guerra como justificación de la tortura (artículo 2 de la Convención contra la Tortura y artículo 3 de la Declaración sobre la Protección contra la Tortura). Una de las obligaciones fundamentales para los Estados es la de investigar todo acto de tortura. El Derecho Internacional obliga a investigar con prontitud e imparcialidad todo acto de tortura que se notifique. Así, es deber de los Estados asegurar que las autoridades competentes procedan a una investigación pronta e imparcial siempre que haya motivos razonables para creer que se ha cometido un acto de tortura (artículo 12 de la Convención contra la Tortura, Principios 33 y 34 del Conjunto de Principios sobre la Detención, artículo 9 de la Declaración sobre la Protección contra la Tortura). [119] Otra obligación consiste en asegurar que toda víctima de tortura obtenga reparación e indemnización adecuadas (artículos 13 y 14 de la Convención contra la Tortura, artículo 11 de la Declaración sobre la Protección contra la Tortura, párrafos 35 y 36 de las Normas mínimas para el tratamiento de los reclusos). En el ámbito regional, en relación a los compromisos que se adquieren por parte de los Estados en materia de tortura, la Corte IDH sostuvo “La primera obligación asumida por los Estados Partes, en los términos del citado artículo, es la de respetar los derechos y libertades reconocidos en la Convención. El ejercicio de la función pública tiene unos límites que derivan de que los derechos humanos son atributos inherentes a la dignidad humana y, en consecuencia, superiores al poder del Estado” [120]. En cuanto a la obligación de sancionar, la Corte IDH ha sostenido que “Esta actuación está normada, además, de manera específica en los artículos 1, 6 y 8 de la Convención Interamericana contra la Tortura, que obligan a los Estados Partes a adoptar todas las medidas efectivas para prevenir y sancionar todos los actos de tortura dentro del ámbito de su jurisdicción (…)” [121]. III.5 Imprescriptibilidad e inamnistiabilidad de la tortura En sus últimas observaciones al Estado chileno sobre la tipificación del delito de tortura, el Comité contra la Tortura de las Naciones Unidas señaló lo siguiente: “El Estado parte debe adoptar las medidas necesarias para asegurar que todos los actos de tortura aludidos en los artículos 1 y 4 de la Convención sean considerados delitos en su legislación penal interna y que se apliquen penas apropiadas en cada caso teniendo presente el grave carácter de estos delitos. Asimismo, el Comité insta al Estado parte a que elimine la prescripción actualmente vigente para el delito de tortura.” [122] Por su parte, el Comité de los Derechos del Niño ha recientemente recomendado al país que “[t]enga en cuenta la recomendación formulada por el Comité contra la Tortura en 2009 (véase CAT/C/CHL/CO/5, párr. 10) e introduzca en el Código Penal una disposición en que se establezca que el delito de tortura de niños no prescribe”. [123] En cuanto a la inamnistiabilidad del mismo, dijo que “insta al Estado parte, siguiendo sus recomendaciones anteriores, a que derogue el Decreto-Ley de Amnistía. En este sentido señala a la atención del Estado parte el párrafo 5 de su Observación General Nº 2 sobre la aplicación del artículo 2 por los Estados partes, conforme la cual el Comité considera que las amnistías u otros obstáculos que impiden enjuiciar y castigar con prontitud e imparcialidad a los autores de actos de tortura o malos tratos, ponen de manifiesto una falta de voluntad al respecto, infringen el carácter imperativo de la prohibición de la tortura.” [124] Las recomendaciones sobre no amnistiar e imprescriptibilidad encuentran su fuente más directa en la prohibición absoluta e imperativa de la tortura contenida en el artículo 2 de la Convención [125], la cual ha sido explicada en los siguientes términos por el Comité Contra la Tortura: “El párrafo 2 del artículo 2 dispone que la prohibición de la tortura es absoluta e imperativa. Resalta que los Estados Partes en ningún caso podrán invocar circunstancias excepcionales para justificar actos de tortura en ningún territorio que esté bajo su jurisdicción. Entre esas circunstancias, la Convención señala el estado de guerra o la amenaza de guerra, la inestabilidad política interna o cualquier otra emergencia pública, por ejemplo, una amenaza de actos terroristas o delitos violentos, o un conflicto armado, tenga o no carácter internacional. Preocupan profundamente al Comité, que los repruebe absolutamente, los esfuerzos que realizan los Estados para justificar la tortura y los malos tratos como medio para proteger la seguridad pública o evitar las emergencias en éstas o cualquier otra situación. El Comité rechaza igualmente toda justificación fundada en la religión o en la tradición de la infracción de esta prohibición absoluta. El Comité considera que las amnistías u otros obstáculos que impiden enjuiciar y castigar con prontitud e imparcialidad a los autores de actos de tortura o malos tratos, o ponen de manifiesto una falta de voluntad al respecto, infringen el carácter imperativo de la prohibición.” [126] Por su parte, la Corte IDH ha sido enfática en señalar que “son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos”. [127] Debe señalarse asimismo que la tortura, en tanto sea considerada como los crímenes de guerra o de lesa humanidad, constituye una afrenta a la conciencia de la humanidad, conductas que por su especial gravedad resultan intolerables, de prohibición absoluta y que no admiten causales de justificación. Así, frente a la comisión de tales hechos, no es posible invocar el derecho interno para eximir al Estado infractor de la obligación jurídica y moral de investigar, develar la verdad de lo ocurrido, establecer las responsabilidades individuales del caso, sancionar y reparar las consecuencias de dichas violaciones, promoviendo acciones que garanticen la no repetición. Como se señala en el fallo Almonacid contra Chile de la Corte IDH, lo que caracteriza estos delitos es el concepto de humanidad como víctima. Ello significa que tanto los crímenes de guerra como los delitos contra la humanidad, son inamnistiables e imprescriptibles. Así, ni el transcurso del tiempo ni disposición interna de ninguna especie pueden ser invocadas para sustraer al Estado de los deberes expuestos sin incurrir en responsabilidad internacional. III.6 Tortura y Violencia Sexual Tal como se ha señalado tanto la tortura como los tratos crueles, inhumanos y degradantes vulneran o amenazan la integridad física y la psíquica, tal como se reconoce en la normativa y jurisprudencia internacional. Sin perjuicio de ello es necesario recordar que la violencia sexual ha sido una herramienta utilizada en actos constitutivos de tortura y aplicación de tratos crueles, inhumanos y degradantes, sin que esta haya logrado reconocimiento judicial en sede nacional y solo la haya obtenido recientemente en sede internacional, razón por la que existen numerosas recomendaciones de órganos internacionales llamando a los Estados a reconocer este tipo de violencia para así poder cumplir con las obligaciones internacionales propias en esta materia, como prevenir, investigar, sancionar y reparar a las víctimas de tortura o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En concordancia con las recomendaciones realizadas al Estado de Chile por órganos internacionales, consideramos de particular importancia incorporar normativamente la violencia sexual como una forma de tortura, toda vez que este tipo de violencia –ejercida mayoritariamente, pero no exclusivamente, contra las mujeres- ha sido permanentemente invisibilizado tanto legal como judicialmente, dificultando la sanción de los hechos. Por ello, vemos en esta instancia legislativa una oportunidad para cumplir con las recomendaciones y estándares internacionales en la materia, en concordancia con lo señalado en el propio proyecto. La definición y alcance del término violencia sexual ha sido motivo de varias discusiones y debates; sin embargo, la jurisprudencia internacional ha recogido los principales aspectos de ella para determinar la procedencia de su consideración como elemento constitutivo y parte de la concepción de la tortura y aplicación de tratos crueles, inhumanos o degradantes. Uno de los hitos que releva la importancia de asumir la violencia sexual como una forma de tortura o tratos crueles o inhumanos, está dado por el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, que criminaliza –en cuanto crimen de lesa humanidad- la violación sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable [128]; también los reconoce en cuanto crímenes de guerra [129]. En cuanto a jurisprudencia internacional, el Tribunal Penal Internacional para Ruanda en 1998 (Caso Akayesu), estableció que “la violencia sexual, que incluye la violación, es cualquier acto de naturaleza sexual que se comete contra una persona bajo circunstancias que son coercitivas. La violencia sexual no se limita a la invasión física del cuerpo humano y puede incluir actos que no involucran penetración o siquiera contacto físico” [130]. Más específicamente, en el párrafo 687 se estableció que “(…) Como la tortura, la violación se utiliza para propósitos tales como la intimidación, degradación, humillación, discriminación, castigo, control o destrucción de una persona. Como la tortura, la violación es un atentado contra la dignidad personal y la violación de hecho constituye tortura cuando se inflige por un oficial público u otra persona que tenga un rol oficial o debido a su instigación, consentimiento o aquiescencia” [131]. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha adoptado un concepto amplio de violencia sexual, teniendo como base la jurisprudencia internacional y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer, al definirla como “acciones que se cometen en una persona sin su consentimiento, que además de comprender la invasión física del cuerpo humano, pueden incluir actos que no involucren penetración o incluso contacto físico alguno” [132]. Por su parte, Naciones Unidas ha desarrollado en los últimos años una serie de documentos orientados a abordar la problemática de la violencia sexual, los cuales consideran desde definiciones de la misma hasta recomendaciones respecto de cómo abordar, tratar y reparar la violencia sexual en el contexto de conflictos o represión política, razón por la cual el problema es abordado con énfasis por el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas [133]. Dichos documentos evidencian la invisibilización y naturalización de la violencia sexual en la sociedad actual, poniendo énfasis en la necesidad de prevenir la violencia sexual y evitar la impunidad, una vez ocurridos los hechos. Sumado a lo anterior, y en un ámbito más específico, el Comité Contra la Tortura, durante el quinto examen periódico de Chile, en la recomendación No.17 letra e) -en el contexto de una recomendación relacionada directamente con la reapertura de la Comisión sobre Prisión Política y Tortura-, recomienda la incorporación de la violencia sexual como forma de tortura [134]. Es necesario considerar el impacto que acarrea incorporar la violencia sexual como forma de tortura en los contextos en los cuales se cumplan los elementos propios del tipo penal de tortura, toda vez que permite incorporar conductas que se hayan adoptado para afectar directamente la indemnidad sexual de la víctima como serían los casos de desnudez forzada, obligación de realizar ejercicios sin ropa ante funcionarios públicos, exhibición de órganos sexuales, esterilizaciones forzadas, por mencionar algunos. Este reconocimiento normativo, además de contribuir a visibilizar una forma de violencia actualmente naturalizada y oculta, permitiría la adecuada investigación de los hechos, y su correspondiente sanción, cumpliendo con los estándares internacionales en la materia. En esta línea es importante destacar que a través de la recomendación No. 18, realizada a Chile, el Comité Contra la Tortura “(…) insta al Estado parte a que incorpore una política de género que incluya capacitación y sensibilización de los funcionarios encargados de atender los casos de las víctimas de agresión y violencia sexual” [135]. Una vía para sensibilizar y destacar la gravedad de este tipo de violencia es su consagración y reconocimiento normativo de los sufrimientos sexuales como un elemento de la tortura y de los tratos crueles o inhumanos. En el ámbito interno es necesario recordar que el informe de la Comisión Nacional sobre Prisión Política y Tortura, consideró expresamente la violencia sexual, y en el marco de su funcionamiento “recibió testimonios de prisioneros y prisioneras políticas que en tal condición sufrieron agresiones sexuales, mujeres, hombres e incluso menores de edad” [136]. En esta materia, del reconocimiento anteriormente indicado de la violencia sexual como política represiva contra las mujeres y hombres no se han derivado políticas estatales dirigidas a atender sus consecuencias. Esta falta de reconocimiento normativo ha implicado aumentar la dificultad para sancionar a responsables y, consecuencialmente, para reparar y prevenir su futura ocurrencia. III.7 Tortura y Jurisdicción Militar El sistema penal militar, como rama especializada del derecho penal común, debe estar sometido a los principios y garantías de todo debido proceso en una adecuada administración de justicia. Tanto el Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos como la Convención Americana sobre Derechos Humanos recogen los principios en torno al debido proceso legal, entre los cuales tiene fundamental importancia destacar que el derecho al juzgamiento debe darse con las debidas garantías de igualdad, equidad, presunción de inocencia, efectuado por un tribunal competente, independiente e imparcial. La existencia de normas especiales que regulan la administración de justicia respecto de miembros de la fuerza pública se explica porque, en determinados casos, los militares (y también Carabineros de Chile) tienen “fuero” en relación con ciertas conductas específicas propias de sus funciones constitucionales. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que “el fuero militar es una instancia especial exclusivamente funcional destinada a mantener la disciplina de las Fuerzas Armadas y de Seguridad” [137]. La Corte Interamericana de Derechos Humanos advierte, a su vez, “que la jurisdicción militar ha sido establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas” [138]. Así, en cuanto al alcance de la competencia material de la jurisdicción militar, la Corte IDH ha sido clara en señalar que ella debe restringirse a bienes jurídicos militares especiales, afirmando que “[e]n un Estado democrático de derecho la jurisdicción penal militar ha de tener un alcance restrictivo y excepcional y estar encaminada a la protección de intereses jurídicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares. Por ello, sólo se debe juzgar a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar” [139]. Asimismo, la Corte IDH -tomando en cuenta la naturaleza del crimen y el bien jurídico lesionado– ha señalado que “la jurisdicción penal militar no es el fuero competente para investigar y, en su caso, juzgar y sancionar a los autores de violaciones de derechos humanos, sino que el procesamiento de los responsables corresponde siempre a la justicia ordinaria. En tal sentido, la Corte en múltiples ocasiones ha indicado que “cuando la justicia militar asume competencia sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a fortiori, el debido proceso”, el cual, a su vez, se encuentra íntimamente ligado al propio derecho de acceso a la justicia. El juez encargado del conocimiento de una causa debe ser competente, además de independiente e imparcial”. [140] Específicamente, en cuanto a los argumentos de falta de independencia objetiva y falta de imparcialidad de los jueces militares en el caso que sea un civil el que debe esperar una resolución judicial que busca una condena por la afectación de sus derechos, en la sentencia del Caso Rosendo Cantú vs. México la Corte IDH señaló que “…cuando los tribunales militares conocen de actos constitutivos de violaciones a derechos humanos en contra de civiles ejercen jurisdicción no solamente respecto del imputado, el cual necesariamente debe ser una persona con estatus de militar en situación de actividad, sino también sobre la víctima civil, quien tiene derecho a participar en el proceso penal no sólo para efectos de la respectiva reparación del daño sino también para hacer efectivos sus derechos a la verdad y a la justicia […]. En tal sentido, las víctimas de violaciones a derechos humanos y sus familiares tienen derecho a que tales violaciones sean conocidas y resueltas por un tribunal competente, de conformidad con el debido proceso y el acceso a la justicia. La importancia del sujeto pasivo trasciende la esfera del ámbito militar, ya que se encuentran involucrados bienes jurídicos propios del régimen ordinario” [141]. Congruentemente, en el emblemático caso Palamara Iribarne vs. Chile, la Corte IDH estimó que en “las normas que definen la jurisdicción penal militar en Chile no se limita el conocimiento de los tribunales militares a los delitos que por la naturaleza de los bienes jurídicos penales castrenses protegidos son estrictamente militares y constituyen conductas graves cometidas por militares que atentan contra dichos bienes jurídicos. El Tribunal destaca que esos delitos sólo pueden ser cometidos por los miembros de las instituciones castrenses en ocasión de las particulares funciones de defensa y seguridad exterior de un Estado. La jurisdicción penal militar en los Estados democráticos, en tiempos de paz, ha tendido a reducirse e incluso a desaparecer, por lo cual, en caso de que un Estado lo conserve, éste debe ser mínimo y encontrarse inspirado en los principios y garantías que rigen el derecho penal moderno” [142], por lo cual terminó concluyendo que “[l]a jurisdicción tan extensa que tienen los tribunales militares en Chile que les otorga facultades de fallar causas correspondientes a los tribunales civiles no es acorde con el artículo 8.1 de la Convención Americana” [143]. Vale mencionar que estas consideraciones han sido recogidas por la jurisprudencia nacional en fallos sobre conflictos de competencia entre la jurisdicción civil y militar. En un reciente fallo, la Corte Suprema de Justicia estimó que a “la víctima de estos ilícitos –un ciudadano no militar- se le reconoce un mayor número de prerrogativas dentro del procedimiento seguido ante la judicatura ordinaria, principalmente la posibilidad de ejercer la acción penal, derecho consagrado a nivel constitucional a raíz de la modificación introducida al artículo 19 N° 3 de la Carta Fundamental por la Ley N° 20.516. Por lo mismo, los derechos de la víctima encontrarán un mayor reconocimiento mientras el proceso se conduzca a través de la justicia ordinaria, lo que también ocurrirá con los imputados, a la luz del estatuto consagrado en el párrafo 4 del título IV del Libro I del Código Procesal Penal” [144]. Por todos los argumentos anteriores, se explica que el Comité contra la Tortura de las Naciones Unidas haya recomendado al Estado de Chile, en relación con la tipificación y cumplimiento de sus compromisos internacionales respecto del delito de tortura, agilizar “el proceso de adopción de la ley que modifica el Código de Justicia Militar, por medio del cual se establecen límites a la competencia material y personal de los tribunales militares” [145]. IV. Análisis del proyecto IV.1. Aspectos positivos del proyecto En primer lugar, se valora positivamente el objetivo del proyecto, en cuanto pretende adecuar el tratamiento de la regulación interna de la tortura a los estándares internacionales de derechos humanos, respecto de los cuales el Estado Chile ha asumido compromisos que se encuentran pendientes. En este sentido, compartimos los fundamentos del proyecto al señalar que la actual regulación del delito de tortura es insuficiente en relación a lo exigido por los estándares internacionales, especialmente lo previsto en la Convención contra la Tortura. [146] También valoramos positivamente la inclusión en la descripción de la definición de tortura, de las acciones que ocasionen sufrimientos de carácter sexual, como formas de comisión de la tortura. Lo anterior favorece la visibilización de estas prácticas que afectan principalmente a mujeres, niños y niñas. Lo anterior es plenamente concordante con lo señalado a través de la recomendación N° 18 del Comité Contra la Tortura que “(…) insta al Estado parte a que incorpore una política de género que incluya capacitación y sensibilización de los funcionarios encargados de atender los casos de las víctimas de agresión y violencia sexual” [147]. Una vía para sensibilizar y destacar la gravedad de este tipo de violencia es su consagración y reconocimiento de los sufrimientos sexuales como un elemento de la tortura y de los tratos crueles o inhumanos. Lo anterior también se recoge en el artículo 4° del proyecto estudiado, que incorpora los dolores sexuales en la definición de tortura recogida en la ley N° 20.357. Otra figura que introduce el proyecto es el artículo 161 ter, que consagra un tipo penal, denominado complejo en la doctrina penal, que establece las hipótesis de concursos reales de la tortura con los ilícitos más graves de nuestro ordenamiento, como la muerte, la violación o las lesiones graves gravísimas, determinando una de las penas más altas que contempla nuestro Código Penal. Actualmente no existe tal figura en nuestro Código Penal, dejando las hipótesis de concurso real (apremios ilegítimos y tipos más graves) entregadas a las reglas generales, de las cuales no se asegura, en todos los casos, que resulten determinadas las penas adecuadas a la gravedad de los delitos. Por último, es valorable igualmente la supresión de las causales de extinción de la responsabilidad penal de prescripción y amnistía que se proponen. Con ello se avanza en el cumplimento de los estándares que sobre la materia han sido informados por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. En efecto, en sus últimas observaciones al Estado chileno sobre la tipificación del delito de tortura, el Comité contra la Tortura de las Naciones Unidas señaló lo siguiente: “(…) Asimismo, el Comité insta al Estado parte a que elimine la prescripción actualmente vigente para el delito de tortura.” [148] Por su parte, el Comité de los Derechos del Niño ha recientemente recomendado al país que “[t]enga en cuenta la recomendación formulada por el Comité contra la Tortura en 2009 (véase CAT/C/CHL/CO/5, párr. 10) e introduzca en el Código Penal una disposición en que se establezca que el delito de tortura de niños no prescribe”. [149] IV.2. Aspectos de preocupación a. El nuevo tipo penal de tortura propuesto en el artículo 161 bis del CP. Se propone un artículo 161 bis, ubicado en un nuevo párrafo 4 bis del título III del CP. La modificación dispone: “Artículo 161 bis.- El empleado público o el particular que, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia, aplicare tortura a una persona, será penado con presidio mayor en su grado mínimo. El encubridor de tal conducta será castigado con la pena de presidio menor en su grado máximo. Se entenderá por tortura todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos, sexuales o psíquicos, con el fin de obtener de ella o de un tercero información, declaración o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se le impute haber cometido o de intimidar o coaccionar a esa persona, o en razón de una discriminación fundada en la raza o etnia, nacionalidad, ideología u opinión política, religión o creencia, u orientación sexual. Se entenderá también por tortura la aplicación sobre una persona de métodos aptos para anular completamente su personalidad, entendida como aquella que consigue la supresión de la voluntad, discernimiento y decisión.”. Como se puede apreciar, la tipificación del nuevo delito de tortura que se propone sigue casi en su totalidad la definición de la Convención contra la Tortura, por lo que se basa fundamentalmente en la gravedad de los dolores y sufrimientos infligidos, como aspecto central de la conducta típica. Sin embargo, el nuevo precepto establece una lista taxativa (de números clausus) respecto de las finalidades perseguidas en la realización de las conductas típicas cuando ella se realice motivada por alguna forma de discriminación, con lo cual se aleja del modelo mínimo exigido internacionalmente. Dicho de otro modo, esta parte de la definición es contraria al estándar internacional ya visto en el acápite 3.4 de este informe. En efecto, las definiciones convencionales (ONU y OEA) contienen cláusulas generales sobre las finalidades perseguidas con la tortura, siendo el caso del sistema interamericano en que se reconoce “cualquiera sea la finalidad perseguida” el ejemplo más claro sobre esto; es decir, en ningún caso el sentido es restringir las condiciones que configuren el elemento teleológico de la noción. Lo anterior, en el caso de los motivos basados en alguna forma de discriminación, se fundamenta en que precisamente estas causales son dinámicas y van cambiando con el tiempo, por lo que el modelo de clausula abierta es el que mejor se aviene a esta realidad. Por otra parte, un segundo aspecto de preocupación, relativo a la definición seguida por el proyecto, apunta a la fórmula empleada en el inciso final de la norma antes citada, que señala que se entenderá también por tortura la utilización de métodos que anulen la personalidad de un persona, punto en que se incurre en el mismo sentido restrictivo referido más arriba, al establecer requisitos que la normativa internacional desconoce. La Convención OEA prescribe que “[S]e entenderá también como tortura la aplicación sobre una persona de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad física o mental (…)”.En cambio, el precepto analizado exige que estos métodos sean “aptos” para anular “completamente la voluntad, discernimiento y decisión”, cuestión que es totalmente distinta y en todo caso más reducida que la noción interamericana. A modo de ejemplo, resulta ilustrativo mencionar el caso peruano, puesto que en la definición que siguen en su Código Penal, complementan la definición ONU con lo señalado de la Convención Interamericana sin incurrir en estas limitaciones restrictivas. Según el artículo 321 del Código Penal Peruano, se entiende que estamos frente a un acto de tortura en los casos en que “El funcionario o servidor público o cualquier persona, con el consentimiento o aquiescencia de aquél, que inflija a otro dolores o sufrimientos graves, sean físicos o mentales, o lo someta a condiciones o métodos que anulen su personalidad o disminuyan su capacidad física o mental, aunque no causen dolor físico o aflicción psíquica, con el fin de obtener de la víctima o de un tercero una confesión o información, o de castigarla por cualquier hecho que haya cometido o se sospeche que ha cometido, o de intimidarla o de coaccionarla, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años. Si la tortura causa la muerte del agraviado o le produce lesión grave y el agente pudo prever este resultado, la pena privativa de libertad será respectiva”. [150] En definitiva, en lo que dice relación con la definición de tortura, genera preocupación su falta de concordancia con los estándares ofrecidos por el modelo de referencia que ofrecen los tratados internacionales, en los aspectos que hemos señalado que restringen el tipo penal analizado. [151] b. Sobre la nueva figura del artículo 161 quáter que agrava el tipo base de tortura. El artículo 161 quáter del proyecto propone una figura agravada en relación a la norma base del nuevo delito de tortura del art. 161 bis, la cual reza de la siguiente manera: “Artículo 161 quáter.- Respecto del delito previsto en el artículo 161 bis, se aumentará la pena en un grado, al que torturare a otro que se encuentre, legítima o ilegítimamente, privado de libertad, o en cualquier caso bajo su custodia o control.”. Se pueden afirmar desde ya algunos problemas que contiene esta disposición. En primer lugar, la exigencia de privación de libertad del sujeto pasivo, cualquier sea esta, es una cuestión que está implícita casi en todos los casos en que pueden originarse los delitos de tortura, puesto que la restricción –de factum o iuris- de la libertad ambulatoria de la víctima constituye una condición necesaria para el despliegue de las conductas que configuran el tipo penal. [152] En este sentido, sobre la base de que en casi todos los casos que conocemos (y que podamos pensar) la tortura se configura respecto de personas cuya libertad personal se encuentra restringida o, dicho de otro modo, existe –al menos de hecho- una situación de control o custodia por parte del sujeto activo, la figura agravada se transformaría en la regla general, desplazando la hipótesis contenida en el art. 161 bis. En síntesis, el nuevo tipo de tortura quedaría absorbido (reglas concursales) por el tipo agravado. Esta última consecuencia no es menor, puesto que significa entonces una vulneración de los estándares sobre la materia, en particular lo que ha señalado el Comité contra la Tortura pues, como se ya se vio anteriormente, dicho Comité en sus observaciones finales respecto del examen señaló que la configuración de una definición de tortura sobre la base de la privación de libertad es contraria a la Convención. [153] Por último es conveniente tener presente la definición adoptada por la ley N° 20.357, que tuvo por objeto la operatividad del Estatuto de Roma y la Corte Penal Internacional, en cuanto a tipificar en el ordenamiento interno los delitos de lesa humanidad, entre ellos la tortura [154]. Al efecto, el artículo 7 castiga “al que torturare a otro que se encuentre bajo su custodia o control (…)”, confirmando con esto todo lo que hemos dicho anteriormente. Aun cuando esta normativa sea de una aplicación especial y subsidiaria, entrega elementos de interpretación que no se pueden desconocer. c. Sobre el nuevo delito de trato degradante del artículo 147 bis. La primera modificación que sugiere el proyecto, dice relación con la incorporación de un nuevo artículo 147 bis al Código Penal, el cual dispone: “Artículo 147 bis.- El que infligiere a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su dignidad, será castigado con la pena de reclusión menor en su grado mínimo. Se aumentará la pena en un grado al que cometiere la conducta descrita en el inciso precedente, en contra de una persona menor de edad o en situación de vulnerabilidad por discapacidad, enfermedad o vejez, o quien la tenga bajo su cargo, cuidado o responsabilidad.”. Esta nueva figura, como se puede advertir, se caracteriza por ser un delito de sujeto común, es decir, que puede ser cometido por cualquier persona. Con lo anterior, se aleja de la opción seguida por el proyecto actual, que ha optado por la construcción de estos tipos penales como delitos funcionarios, recogiendo a su vez lo informado por los estándares estudiados. En cuanto a la noción sobre los tratos crueles, inhumanos o degradantes, si bien no es definida por la Convención ONU, ésta las entiende también como actividades perpetradas por agentes públicos. [155] En efecto, las entiende como figuras residuales que se encuentran en una relación de gravedad con la tortura, siendo ésta la forma más grave entre ellas. [156] Por otra parte, la disposición comentada es una transcripción textual del artículo 173 de Código Penal Español [157], regla que en dicho cuerpo legal se regula en conjunto con las violencias domésticas y que ha encontrado un fuerte rechazo en parte de la doctrina española especializada. [158] Las críticas que merece la redacción de este tipo, estriban, entre otras consideraciones, en el excesivo alcance de su noción, puesto que la expresión “trato degradante” es demasiado indeterminada y no contiene ningún criterio diferenciador con otros tipos penales, como la injuria o calumnia, entre otros. [159] Además, se contiene una regla de agravación en determinados supuestos cuando la víctima reúna determinadas condiciones como, por ejemplo, ser un/a menor de 14 años, con lo que se llegaría al punto de punir en ámbitos como las relaciones escolares (bullying) y otros ámbitos de la vida social, sin que exista alguna conexión plausible con la lógica y objetivos del proyecto. Lo anterior no significa que estos delitos no puedan ser construidos sobre conductas autónomas de particulares, sino que, cualquiera sea el camino que se escoja, éste debe ser concordante con el modelo que este proyecto ha definido, el cual los ha organizado como delitos funcionarios. Es decir, si lo que se pretende es contemplar una figura base o residual respecto de las conductas prohibidas, ellas deben guardar una correspondencia entre ellas, cuestión que con esta modificación no se cumple. d. El artículo 161 sexies y la regla de competencia propuesta. En esta modificación el proyecto pretende establecer una regla de competencia que excluya del conocimiento de los tribunales militares, los delitos de tortura y demás disposiciones que promueve la iniciativa, señalando al efecto: “Artículo 161 sexies.- Los delitos a los que se refiere este párrafo quedarán excluidos de la competencia de los tribunales militares, de conformidad con el artículo 1º de la ley N° 20.477 [160], ya sea que los civiles y menores de edad revistan la calidad de víctimas o de imputados en el proceso respectivo.”. La regla recién citada se funda en lo dispuesto en el artículo 1° de la ley N° 20.477, que excluye de la competencia de los tribunales militares los delitos que sean cometidos por civiles y menores de edad, estatuto que fue incorporado el año 2010 al ordenamiento nacional. En primer lugar, se nota cierta ambigüedad en la redacción de la regla. Lo anterior debido a que primero se señala que se excluyen estos delitos de la jurisdicción militar y acto seguido se remite a la norma inicial de la ley N° 20.477, la cual no excluye “delitos del fuero militar” sino que sustrae de éste a personas que no revistan la calidad de militares, incluidos menores de edad. Dicho de otro modo, la disposición de la ley solo excluye a las personas que sean civiles, pero en ningún caso impide que un tribunal militar conociera de este delito fuera de aquellos casos. De lo anterior se deduce que lo aconsejable hubiese sido excluir el tipo común de tortura per se del conocimiento castrense, incluidos los casos en que tantos sujetos activos como pasivos sean militares, lo que se enmarca dentro de las orientaciones internacionales sobre la materia. En este sentido, el INDH ha impugnado en numerosos casos el conocimiento de la justicia militar respecto de delitos comunes, habiéndose reconocido tanto por el Tribunal Constitucional como por la Corte Suprema, en cuanto a esta facultad, su incompatibilidad con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. [161] Sobre esto, es importante recordar la condena de la Corte IDH a Chile en el caso Palamara, del año 2006, al señalar “[E]n un Estado democrático de derecho la jurisdicción penal militar ha de tener un alcance restrictivo y excepcional y estar encaminada a la protección de intereses jurídicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares” [162]. En la misma línea, el Comité de Derechos Humanos (2007) recomendó que el país debe “[a]gilizar la adopción de la ley que modifique el Código de Justicia Militar, limitando la jurisdicción de los tribunales militares únicamente al enjuiciamiento de personal militar acusado de delitos de carácter militar exclusivamente”. En cuanto a esta modificación, también informó la Corte Suprema al ser requerida su opinión exclusivamente respecto de esta indicación. El Máximo Tribunal opinó en base a dos argumentos para oponerse y desaconsejar la aprobación de este artículo, siendo el primero de ellos de carácter adjetivo al afirmar que “no parece adecuado incorporar un precepto adjetivo sobre competencia al ordenamiento penal sustantivo (…)”; por otra parte, arguye una razón de fondo o sustantiva al indicar “no parece necesaria la específica incorporación del precepto en cuestión, desde que el artículo 1° de la ley 20.477, correctamente interpretado conforme a su ratio legis –como lo ha destacado esta Corte- deja claramente al margen de la jurisdicción de esos tribunales especiales a los civiles y a los menores de edad, cualquiera sea su rol procesal.” [163] Compartimos solo parcialmente lo señalado por la Corte Suprema, sobre todo en lo que dice relación con el verdadero sentido y alcance de la ley 20.477 [164], en cuanto aclara la improcedencia de una interpretación que daba cuenta que en su origen (recogido en la historia de la ley), la intención del legislador habría sido solamente excluir de la justicia militar a los menores de edad y a los civiles que tuvieran el carácter de sujeto activo en el delito. En cambio, creemos que sí constituye un avance excluir a la justicia militar del conocimiento del delito de tortura, más allá de las limitaciones de la ley 20.477. e. Modificación que limita la ley N° 18.216, que establece penas sustitutivas a las penas privativas o restrictivas de libertad. El proyecto establece una disposición que impide a quienes sean condenados por los delitos que regula el proyecto, ser beneficiados por alguna de las penas sustitutivas a las penas de presidio que consagra la ley 18.216. “Artículo 2°.- Intercálase en el inciso segundo [165] del artículo 1° de la ley N°18.216, que establece penas que indica como sustitutivas a las penas privativas o restrictivas de libertad, después del guarismo 142 y la coma (,) que le sigue, la expresión: “161 bis, 161 ter,”. Sobre este punto, el proyecto no entrega mayores justificaciones de tal restricción. El INDH se pronunció a propósito de una restricción semejante respecto de delitos de lesa humanidad en un informe requerido por el Congreso Nacional [166], y cuya opinión fue contraria a su limitación, por cuanto la concesión de los referidos beneficios en el modo de cumplir la pena, aún en delitos de lesa humanidad, no son contrarios al derecho internacional de los derechos humanos. Lo anterior determina entonces que negar el derecho a que se otorgue alguna de estas penas sustitutivas a los condenados por estos delitos podría significar una limitación no justificada al principio de igualdad y al principio de proporcionalidad, criterios siempre limitadores del poder punitivo del Estado. Esto último se refuerza con lo razonado en el informe antes citado, en cuanto afirma que “[D]esde la perspectiva de los estándares internacionales de derechos humanos, la posibilidad de aplicar atenuantes y beneficios respecto de condenados por estos crímenes es aceptada, a condición que la sanción impuesta sea efectiva (no nugatoria o ilusoria) y se cumpla con otros requisitos que se señalarán a continuación (…)”. [167] Es decir, lo relevante es que las penas que establece este proyecto cumplan con la exigencia internacional de ser adecuadas a su gravedad. Por último, sobre las penas para estos casos, hubiese sido más favorable haber incorporado reglas para fortalecer las penas accesorias en estos supuestos, ya que se trata de delitos funcionarios en cuya lógica las penas de inhabilitación y suspensión para ejercer los cargos, contienen efectos de prevención general y resocializadores de gran eficacia. Conclusiones a) Se valora positivamente la iniciativa legal, en cuanto al objetivo de adecuar la legislación nacional a los estándares internacionales de derechos humanos y con ello dar cumplimiento a los compromisos del Estado de Chile en materia de tortura. b) Se valora también positivamente el reconocimiento de los sufrimientos de carácter sexual (violencia sexual) como formas de comisión del delito de tortura, con lo cual se recogen las recomendaciones que en tal sentido informan los estándares internacionales. c) Asimismo, se valora positivamente la eliminación de las causales de responsabilidad penal de prescripción y amnistía en estos delitos, al igual que la idea sustraerlos del conocimiento de la justicia militar, con la salvedad de nuestro parecer en orden de no haber hecho alusión a la ley N° 20.477, puesto que con ello se satisface parcialmente el estándar central en esta materia. d) No obstante lo anterior, manifestamos nuestra preocupación en cuanto a la definición de tortura que impone el proyecto, en tanto que resulta más restringida que lo prevenido en la Convención contra la Tortura (ONU) y también en la Convención Interamericana (OEA). e) Nos preocupa igualmente la situación de la figura agravada del tipo base de tortura que se propone (161 quáter), en cuanto es contradictoria con las nociones de tortura que se conocen, puesto que considera el hecho de la “privación de libertad” como un factor de agravación, en circunstancias que ella constituye una condición de posibilidad de la tortura, con lo que se haría inaplicable el tipo base del 161 bis y la figura agravada se convertiría en la regla general. f) También nos merece preocupación la falta de sistematicidad del proyecto, por cuanto introduce un tipo penal de trato degradante que no obedece a los objetivos del mismo, que puede ser cometido por cualquier persona y que se ubica en el epígrafe destinado a delitos cometidos por funcionarios públicos, además de ser extremadamente indeterminado. g) Por último, genera preocupación la limitación que se ha efectuado de la procedencia de las penas sustitutivas contenidas en la ley 18.216 para estos delitos, por cuanto el INDH ha informado que la sola naturaleza de los delitos no es condición suficiente para limitar tales derechos y cualquier restricción de ellos debe ser suficientemente justificada, en aras de resguardar en todo caso el principio de igualdad y la prohibición de no discriminación arbitraria.”. Finalizadas estas exposiciones, el Honorable Senador señor Larraín las agradeció y destacó la claridad de las mismas, agregando que, sin embargo, le asistían algunas inquietudes. Manifestó sus dudas respecto a la tortura y a los sufrimientos de tipo sexual, haciendo presente que en las intervenciones se enfatizó la pertinencia de desarrollar algunos tipos de delito de violencia sexual que deberían ir más allá de la tortura. Preguntó si el delito de tortura propuesto por el proyecto estaría bien concebido o si cabría agregarle más elementos. Refiriéndose a la exposición de la señora Alicia Lira, de la Agrupación de Familiares de Ejecutados Políticos, aludió a la calificación del delito de tortura cuando es cometido por un subordinado que cumple una orden. Manifestó dudas acerca de la responsabilidad que le cabe a dicho subordinado, preguntándose si dentro del contexto de una institución jerarquizada y disciplinada, corresponde que se le asigne el mismo nivel de responsabilidad que tiene el superior. En cuanto a la alocución de la señora Beatriz Bataszew, del Colectivo Mujeres Sobrevivientes Siempre Resistentes, opinó que si la intención es parte intrínseca del delito, bastaría configurar los hechos para que ella se presuma. Sostuvo que lo anterior conllevaría que no sea necesario probar el dolo en la conducta que se comete, cuestión que contradice lo prescrito por las distintas convenciones que exigen probar la intención. La señora Lira, de la Agrupación de Familiares de Ejecutados Políticos, sostuvo que el agente del Estado no puede invocar, como justificación, que ha actuado obedeciendo alguna orden de su superior. Por otra parte, añadió que la responsabilidad del agente del Estado y de un particular es la misma y que si el particular actúa en nombre del Estado, tendrá igual nivel de responsabilidad. La señora Maturana, de la Corporación Humanas, señaló que el tema de la violencia sexual ha sido materia de debate para las organizaciones de derechos humanos y para los tribunales de justicia internacionales, añadiendo que en este momento no está totalmente zanjado. Agregó que el problema es de tal magnitud y complejidad que no se resuelve con la dictación de una determinada norma. En todo caso, advirtió que se requiere avanzar y contar con regulaciones específicas sobre violencia sexual, que den cuenta de la particularidad y de la gravedad de estos crímenes y se ocupen también de la prevención, de garantizar el acceso a la justicia y de atender las necesidades de las víctimas. Sostuvo que la prohibición de la tortura es absoluta a nivel del derecho internacional, razón por la cual es de la mayor importancia incluir la violencia sexual como tortura, porque significará entender que estos actos de fuerza ejercidos comúnmente contra las mujeres formarán parte de aquel núcleo de actos gravísimos que no se pueden admitir. Hizo notar el interés de las organizaciones de sobrevivientes por poner el acento en la comprensión de la violencia sexual, añadiendo que al tipificarse la tortura corresponde incluir ciertas manifestaciones de violencia sexual que no deben limitarse a la violación. Destacó, además, que puede haber casos de violencia sexual diferentes de la tortura e incluso de la violación y que, por otra parte, no basta con entender que el sufrimiento de tipo físico o psicológico incluye el sufrimiento de índole sexual. Igualmente, recalcó que este tipo de delitos requiere de consideraciones especiales en términos de prueba, sobre todo en contextos en que son cometidos por agentes del Estado. La señora Bataszew, del Colectivo Mujeres Sobrevivientes Siempre Resistentes, manifestó que esa entidad entiende la violencia sexual como un crimen autónomo y diferente del de tortura. Añadió que si ésta se configura como una agravante de la tortura o como un daño colateral a ella, no constituirá un delito per se y quedará con una pena muy baja. Por lo anterior, instó a dar un paso significativo y elaborar una tipificación específica dirigida a las mujeres, contemplando, además, formas para probarla que sean distintas de las que se establecen para probar la tortura. Hizo presente que, en la práctica, no hay más de cuatro sentencias por casos de violencia política sexual, cuyos responsables, además, están libres. Con ello, advirtió, se dice al mundo que con las mujeres se puede hacer cualquier cosa. El Honorable Senador señor Larraín consultó si la hipótesis de un militar que viola a una mujer en un centro de detención en período de dictadura es equivalente al caso en que persiga a una mujer que no se encuentra privada de libertad y abuse sexualmente de ella. La señora Bataszew sostuvo que si un soldado viola en la calle a una mujer, se está en presencia de un delito común. Por el contrario, si el mismo acto lo realizan agentes del Estado o se cuenta con la aquiescencia de estos, se estará en presencia del delito de tortura. Reiteró que la idea del tipo específico es que el soldado esté cumpliendo sus funciones o que ello corresponda a una práctica institucional o a una instrucción. Lo anterior, agregó, entendiendo que es parte del deber del Estado evitar que se torture, tal como lo señalan diversos fallos de organismos internacionales. La señora María José Castillo, del ya mencionado Colectivo Mujeres Sobrevivientes Siempre Resistentes, indicó que la violencia sexual no debe subsumirse en el delito de tortura. En relación a la intencionalidad, precisó que como se entiende la tortura como una práctica estatal, el dolo del funcionario en particular no debe ser probado, puesto que proviene de una instrucción. Connotó que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que es deber del Estado garantizar que no se torture. La señora Camila de la Maza, de la Corporación Opción, consignó que es correcto hacer la distinción entre dolor físico, sexual y psíquico. Añadió que como el proyecto de ley en discusión trata de la tortura, se entiende que si se está bajo la tutela de un agente del Estado en situación de privación de libertad, sea temporal o permanente, hay violencia sexual y está contemplada dentro del tipo. Recalcó que es relevante que se haga la distinción entre apremio físico y sexual, porque tienen efectos y connotaciones diferentes. La señora Patricia Rada, del Instituto Nacional de Derechos Humanos, consignó que la situación de nuestro país frente a la violencia de género está al debe. Reseñó que al día de hoy van veinte mujeres asesinadas por parte de sus parejas, lo que representa un tema que debe ser enfrentado por el Estado con una legislación integral de violencia sexual o de género, porque dice relación con una sistemática social propia y con una dinámica de la cual todos somos parte. Sin perjuicio de lo anterior, estimó que es importante entender que el Estado tiene claras obligaciones a nivel internacional en lo referente a la tortura, las que abarcan las tareas de investigar, sancionar, reparar y prevenir. Expresó que durante la tramitación del proyecto de ley en estudio, durante el primer trámite constitucional se escucharon varias intervenciones que dieron cuenta que la obligación más básica está en el reconocimiento. Enfatizó que si el reconocimiento no está presente, no habrá ningún hilo para que el juez pueda generar la investigación, la sanción y la reparación correspondiente. Reseñó que en dicho trámite constitucional, el Ministerio Público señaló que los jueces, ante una situación de tortura o de apremios ilegítimos en que hay elementos sexuales involucrados, no tienen como hacer calzar los hechos con las hipótesis legales que existen. Por ello, reiteró, el reconocimiento es un elemento clave, sin perjuicio de que debe haber otras medidas estatales adicionales para mejorar la protección de las mujeres frente a la violencia de género. Hizo presente que igualmente existen otras situaciones que igualmente ameritan un reconocimiento explícito, puesto que en estos momentos no calzan dentro de las figuras contempladas por la legislación vigente. A este respecto, mencionó el caso de las esterilizaciones forzadas y de la obligación de desnudarse. Manifestó que hace un par de semanas, el presidente del centro de alumnos de un connotado liceo santiaguino dio cuenta de una situación en que se le obligó a desnudarse y a hacer ejercicios delante de funcionarios policiales. Una situación como esa, indicó, no genera consecuencias como moretones u otras marcas, por lo que no puede hablarse de violencia física. Tampoco provoca un trauma, ya que en nuestro sistema patriarcal la dignidad del hombre no se ve vulnerada, en principio, por una desnudez, aunque las consecuencias indican que ello sí ocurre. ¿Cómo se sanciona un caso como éste, se preguntó? Es por ello, dijo, que resulta necesario reconocer explícitamente dichas situaciones en nuestra legislación penal, entendiendo que la dignidad sexual de la persona es tan importante como su dignidad física y psíquica. Recordó que los estándares internacionales ordenan modificar nuestra legislación en la línea de ir reconociendo este tipo de violencia, puntualizando que hay una orden explícita del Comité contra la Tortura del año 2009, reiterada en 2012, para reconocer la violencia sexual como una forma de tortura. Enfatizó que el presente proyecto, aun cuando puede perfeccionarse, constituye una gran oportunidad y un importante primer paso en esta materia, porque importa el tan necesario reconocimiento de situaciones como las mencionadas y permite que nuestro país se ponga al día con sus compromisos internacionales. En la sesión siguiente, la Comisión escuchó al profesor señor Juan Domingo Acosta, quien realizó una exposición basada en el siguiente informe escrito: “I.- NORMAS PENALES DE DERECHO INTERNO CHILENO EN MATERIA DE DELITO DE TORTURA: Para los efectos de esta minuta, las más relevantes son: 1.- Código Penal: “Artículo 150. Sufrirá las penas de presidio o reclusión menores y la accesoria que corresponda: 1º. El que incomunicare a una persona privada de libertad o usare con ella de un rigor innecesario, y 2º. El que arbitrariamente hiciere arrestar o detener en otros lugares que los establecidos por la ley.”. “Artículo 150 A. El empleado público que aplicare a una persona privada de libertad tormentos o apremios ilegítimos, físicos o mentales, u ordenare o consintiere su aplicación, será castigado con las penas de presidio o reclusión menor en sus grados medio a máximo y la accesoria correspondiente. Las mismas penas, disminuidas en un grado, se aplicarán al empleado público que, conociendo la ocurrencia de las conductas tipificadas en el inciso precedente, no las impidiere o hiciere cesar, teniendo la facultad o autoridad necesaria para ello. Si mediante alguna de las conductas descritas en el inciso primero el empleado público compeliere al ofendido o a un tercero a efectuar una confesión, a prestar algún tipo de declaración o a entregar cualquier información, la pena será de presidio o reclusión menor en su grado máximo a presidio o reclusión mayor en su grado mínimo y la accesoria correspondiente. Si de la realización de las conductas descritas en este artículo resultare alguna de las lesiones previstas en el artículo 397 o la muerte de la persona privada de libertad, siempre que el resultado fuere imputable a negligencia o imprudencia del empleado público, la pena será de presidio o reclusión mayor en su grado mínimo a medio y de inhabilitación absoluta perpetua.”. “Artículo 150 B. Al que, sin revestir la calidad de empleado público, participare en la comisión de los delitos sancionados en los dos artículos precedentes, se le impondrán las siguientes penas: 1º. Presidio o reclusión menor en su grado mínimo a medio, en los casos de los artículos 150 y 150 A, inciso primero; 2º. Presidio o reclusión menor en su grado medio a máximo, en el caso del inciso segundo del artículo 150 A, y 3º. Presidio o reclusión menor en su grado máximo a presidio o reclusión mayor en su grado mínimo, si se tratare de la figura del último inciso del artículo 150 A. En todos estos casos se aplicarán, además, las penas accesorias que correspondan.”. 2.- Ley N° 20.357: “Artículo 1º.- Constituyen crímenes de lesa humanidad los actos señalados en el presente párrafo, cuando en su comisión concurran las siguientes circunstancias: 1º. Que el acto sea cometido como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil. 2º. Que el ataque a que se refiere el numerando precedente responda a una política del Estado o de sus agentes; de grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre algún territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares, o de grupos organizados que detenten un poder de hecho tal que favorezca la impunidad de sus actos.”. “Artículo 7º.- Será castigado con la pena de presidio mayor en su grado mínimo a medio, el que, concurriendo las circunstancias descritas en el artículo 1º: 1º. Torturare a otro que se encuentre bajo su custodia o control, infligiéndole graves dolores o sufrimientos físicos o mentales. Sin embargo, no se entenderá por tortura el dolor o los sufrimientos que deriven únicamente de sanciones lícitas o que sean consecuencia normal o fortuita de ellas. Si además de la realización de las conductas descritas en este numeral se causare alguna de las lesiones previstas en el artículo 397 del Código Penal o la muerte de la persona bajo custodia o control, siempre que el resultado fuere imputable a negligencia o imprudencia del hechor, la pena será de presidio mayor en su grado medio a máximo. 2º. El que con el propósito de destruir a una parte de una población sometiere a otro a condiciones de existencia capaces de causar su muerte, tales como la privación del acceso a alimentos o medicinas.”. 3.- Código de Justicia Militar: “Art. 330. El militar que, con motivo de ejecutar alguna orden superior o en el ejercicio de funciones militares, empleare o hiciere emplear, sin motivo racional, violencias innecesarias para la ejecución de los actos que debe practicar, será castigado: 1° Con la pena de presidio mayor en sus grados mínimo a medio si causare la muerte del ofendido; 2° Con la de presidio menor en su grado medio a presidio mayor en su grado mínimo si le causare lesiones graves; 3° Con la de presidio menor en sus grados mínimo a medio si le causare lesiones menos graves, y 4° Con la de prisión en su grado máximo a presidio menor en su grado mínimo si no le causare lesiones o si éstas fueren leves. Si las violencias se emplearen contra detenidos o presos con el objeto de obtener datos, informes, documentos o especies relativos a la investigación de un hecho delictuoso, las penas se aumentarán en un grado.”. “Art. 331. El militar que maltratare de obra a un inferior será castigado: 1° Con la pena de presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo si causare la muerte del ofendido; 2° Con la de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo si le causare lesiones graves; 3° Con la de presidio menor en sus grados mínimo a medio si le causare lesiones menos graves, y 4° Con la prisión en su grado máximo a presidio menor en su grado mínimo si no le causare lesiones o éstas fueren leves.”. “Art. 255. El empleado público que, desempeñando un acto del servicio, cometiere cualquier vejación injusta contra las personas o usare de apremios ilegítimos o innecesarios para el desempeño del servicio respectivo, será castigado con las penas de suspensión del empleo en cualquiera de sus grados y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.”. 3.- DL N° 2.460 (Ley Orgánica de la Policía de Investigaciones): “Artículo 19.- Se Prohíbe a los funcionarios de Policía de Investigaciones de Chile, ejecutar cualquier acto de violencia, destinado a obtener declaraciones de parte del detenido. El que infrinja esta disposición será castigado: 1.- Con la pena de presidio mayor en sus grados mínimos a medio, si le causare la muerte; 2.- Con la de presidio menor en su grado medio a presidio mayor en su grado mínimo, si le causare lesiones graves; 3.- Con la de presidio menor en sus grados mínimo a medio, si le causare lesiones menos grave, y 4.- Con la de prisión en su grado máximo a presidio menor en su grado mínimo, si no le causare lesiones o si éstas fueren leves.”. II.- NUEVO ARTÍCULO 147 BIS (CP) QUE PROPONE EL PROYECTO: 1.- Texto: “Art. 147 bis. El que infligiere a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su dignidad, será castigado con la pena de reclusión menor en su grado mínimo. Se aumentará la pena en un grado al que cometiere la conducta descrita en el inciso precedente, en contra de una persona menor de edad o en situación de vulnerabilidad por discapacidad, enfermedad o vejez, o quien la tenga bajo su cargo, cuidado o responsabilidad.”. 2.- Se plantea penalizar conductas que hoy: a) Se encuentran jurídicamente protegidas por la acción civil prevista en la ley N° 20.609, y, b) Constituyen la agravante del artículo 12 N° 21: “Cometer el delito o participar en él motivado por la ideología, opinión política, religión o creencias de la víctima; la nación, raza, etnia o grupo social a que pertenezca; su sexo, orientación sexual, identidad de género, edad, filiación, apariencia personal o la enfermedad o discapacidad que padezca.” (ídem proyecto CP 2014, art. 655, en los “Delitos contra la voluntad del pueblo, el orden constitucional y la seguridad del Estado”). 3.- Por lo tanto, atendido el carácter subsidiario del Derecho Penal, es muy discutible que se justifique el establecimiento de un delito cuya conducta está satisfactoriamente comprendida en una ley no penal 20.609). 4.- En todo caso, me parece que esta conducta debería ser incluida en forma más clara como forma de injuria y sujeta al régimen de acción penal privada, como lo hace el art. 289 del proyecto CP 2014: “Art. 289. Injuria. El que formulare afirmaciones o ejecutare acciones cuyo sentido fuere gravemente ofensivo para otra persona será sancionado con multa o reclusión. La pena podrá ser también de prisión de 1 a 3 años si la injuria se cometiere ante un número considerable o indeterminado de personas, en circunstancias tales que pusieren de manifiesto el sentido ofensivo de la afirmación o acción. La injuria cometida mediante el trato denigrante de otro ante un número considerable o indeterminado de personas será sancionada con prisión de 1 a 3 años.”. 5.- O como lo hace el art. 269 del anteproyecto CP 2015 (distinto a la imputación injuriosa): “Art. 267. Injuria. El que de palabra o de obra vejare o menospreciare gravemente a otra persona, será sancionado con multa, libertad restringida o reclusión. La pena será libertad restringida, reclusión o prisión de 1 a 2 años, si el hecho se perpetrare: 1º a través de un medio de comunicación social; o 2º de cualquier otra forma que haga perceptible o conocible la expresión o acción injuriosa para un número considerable de personas. 6.- Por último, la redacción del inciso 2° (que establece una calificación) es errónea, porque no alude a un determinado trato vejatorio más grave, sino a una condición objetiva y particular de la víctima, lo que hace que la agravación pierda el sentido. II.- ARTÍCULO 150 A, INCISO PRIMERO, DEL CÓDIGO PENAL: 1.- Se pretende incluir entre las hipótesis de tormentos o apremios ilegítimos los de carácter sexual. 2.- En rigor, no me parece que la expresión “tormentos o apremios ilegítimos” se pueda referir a los sexuales, puesto que unos y otros dicen más bien relación con el dolor físico o mental que se provoca a una persona y no con la libertad o indemnidad sexual de la víctima. 3.- Así, conforme al diccionario RAE, apremiar significa: “Compeler u obligar a alguien con mandamiento de autoridad a que haga algo”; “Imponer apremio o recargo”. Por otra parte y de acuerdo al mismo diccionario, tormento significa: “Angustia o dolor físico”; “Persona o cosa que causa dolor físico o moral”; “Dolor corporal que se causaba al reo para obligarlo a confesar o declarar”. 4.- Estas definiciones no comprenden los atentados a la libertad e indemnidad sexual, de manera que si se quiere establecer una forma especial de violación o abuso sexual a personas privadas de libertad o que están bajo la custodia o el control de otro, se puede recurrir a alguna de las siguientes alternativas: a) Establecer una agravante para esos delitos (artículos 361 y ss. CP), o, b) Tratarlo como una hipótesis separada de la tortura en delitos en contra de personas privadas de libertad o bajo la custodia o el control de otra: 5.- Esta última fórmula (punto 4.- letra b) es la que sigue el proyecto CP 2015: “Art. 232. Tortura. El funcionario público que infligiere grave dolor o sufrimiento corporal o psicológico a una persona privada de libertad con el fin de obtener de ella una confesión, declaración o información, o en represalia por cualquier hecho que hubiere perpetrado o se sospechare que hubiere perpetrado, o en razón de cualquier calidad de las señaladas en el número 1 del artículo Art. 71, será sancionado con prisión de 3 a 7 años. Art. 233. Maltrato corporal por funcionario público. El funcionario público que maltratare corporalmente a una persona privada de libertad o sometida a internamiento será sancionado con libertad restringida, reclusión o prisión de 1 a 2 años. Art. 234. Abuso sexual por funcionario público. El funcionario público que, abusando de la situación de privación de libertad o internamiento en la que se encuentre otra persona, ejecutare sobre ésta una acción sexual o hiciere que ella ejecute una acción sexual, será sancionado con reclusión o prisión de 1 a 3 años.”. III.- DELITO DE TORTURA NUEVO ARTÍCULO 161 BIS: 1.- Inciso primero: Texto: “Art. 161 bis. El empleado público o el particular que, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia, aplicare tortura a una persona, será penado con presidio mayor en su grado mínimo.”. La norma está redactada en términos ininteligibles y técnicamente defectuosos: 1.1.- Ello porque se vale de una fórmula reflexiva: el funcionario público que a sí mismo se induce, o se da a sí mismo su consentimiento, para que aplique tortura. Esto no tiene ningún sentido gramatical. 1.2.- En la descripción del tipo falta un elemento esencial a la tortura, que es el estado de privación de libertad en que debe encontrarse el sujeto pasivo del delito o el hecho de que esté bajo custodia o el control de otro. 1.3.- Adicionalmente, en el proyecto se mantiene vigente el art. 150 A del CP, que sanciona lo que hoy conocemos como delito de tortura, lo que genera una doble incriminación difícil de entender y que provocará evidentes problemas de interpretación legal (concurso aparente de leyes penales). 1.4.- Además, el proyecto no deroga el art. 19 del DL N° 2.460 (se superpone), lo que se aplica a todas las hipótesis del art. 161: “Artículo 19.- Se prohíbe a los funcionarios de Policía de Investigaciones de Chile, ejecutar cualquier acto de violencia, destinado a obtener declaraciones de parte del detenido. El que infrinja esta disposición será castigado: 1.- Con la pena de presidio mayor en sus grados mínimos a medio, si le causare la muerte; 2.- Con la de presidio menor en su grado medio a presidio mayor en su grado mínimo, si le causare lesiones graves; 3.- Con la de presidio menor en sus grados mínimo a medio, si le causare lesiones menos grave, y 4.- Con la de prisión en su grado máximo a presidio menor en su grado mínimo, si no le causare lesiones o si éstas fueren leves.”. 1.5.- Por último, hay que hacer presente que las hipótesis de inducción (al delito de tortura y a cualquier otro delito) ya están reguladas en el art. 15 N° 2, segunda parte, CP, imponiéndose al inductor las mismas penas que al autor. Por lo tanto, no hay necesidad de hacer una referencia especial y expresa a esta forma de concurrencia delictual. 2.- Inciso 2°: encubrimiento: Texto: “El encubridor de tal conducta será castigado con la pena de presidio menor en su grado máximo.”. El actual tratamiento del encubrimiento en el Código Penal chileno es muy defectuoso. En mi opinión, no es razonable hacer una modificación parcial en esta materia para un solo delito, sino hacer una revisión general del encubrimiento de tal manera de contar con una solución holística a los problemas que hoy presenta. 3.- Inciso 3°: definición de tortura: Texto: “Se entenderá por tortura todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos, sexuales o psíquicos, con el fin de obtener de ella o de un tercero información, declaración o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se le impute haber cometido o de intimidar o coaccionar a esa persona, o en razón de una discriminación fundada en la raza o etnia, nacionalidad, ideología u opinión política, religión o creencia, u orientación sexual.”. Me parece que la norma propuesta es muy confusa: 3.1.- Es incorrecta la inclusión de los “dolores sexuales”. Se trata de atentar en contra de la libertad o indemnidad sexual de otro, pero eso no es tortura, sino un delito que tiene un perfil distinto. 3.2.- Supone un propósito especial: obtener información, declaración o confesión, conducta que ya está cubierta por el art. 150 A inciso 3° del CP. 3.3.- Pero omite mencionar lo que es esencial en el delito de tortura: que se trate de una víctima privada de libertad o bajo la custodia o el control de otro, lo que permite ampliar el tipo penal a otras finalidades distintas a las señaladas en el punto 3.2.- anterior, como por ejemplo, que se actúe en represalia de otro o para sancionarlo por una conducta. 3.4.- En cambio, no tiene que ver con el delito de tortura la coacción por razones de discriminación por las razones que señalé en el capítulo II de este documento. 4.- Inciso 4°: Anulación de personalidad: Texto: “Se entenderá también por tortura la aplicación sobre una persona de métodos aptos para anular completamente su personalidad, entendida como aquella que consigue la supresión de la voluntad, discernimiento y decisión.”. La idea de incluir el empleo de métodos para anular la personalidad como forma de tortura es correcta, más allá de que la redacción de la propuesta pueda mejorarse. En todo caso, esa inclusión puede hacerse modificando el actual artículo 150 A y no con un nuevo tipo penal. IV.- ARTÍCULO 161 TER: Texto: “Art. 161 ter. Si con motivo u ocasión de la tortura, se cometiere además homicidio o alguno de los delitos previstos en los artículos 361, 362, 365 bis, 395, 396 o 397 N° 1, se aplicará la pena de presidio mayor en su grado máximo a perpetuo calificado.”. 1.- Ya existe una norma parcialmente análoga en el art. 150-A, inciso final. 2.- No tiene sentido incluir la expresión “con motivo”, que implica “para”. O sea, la propuesta debería leerse como: “Si para torturar se comete además, homicidio…” En cambio la expresión “con ocasión” sí tiene sentido. 3.- Debe excluirse la referencia a los artículos 361, 362, 365 bis, pues son atentados contra la libertad sexual, que pueden concursar con la tortura, pero no aparece razonable establecer una fórmula de tipificación como delitos complejos. 4.- La pena es desproporcionada (misma pena que el parricidio). No debería exceder de la pena del homicidio calificado. V.- ARTÍCULO 161 QUÁTER: Texto: “Art. 161 quáter. Respecto del delito previsto en el artículo 161 bis, se aumentará la pena en un grado, al que torture a otro que se encuentre, legítima o ilegítimamente, privado de libertad, o en cualquier caso bajo su custodia o control.”. La norma, en cuanto figura calificada, no tiene sentido porque la tortura debe ser siempre a una persona privada de libertad o que se encuentra bajo la custodia o control de otro. VI.- ARTÍCULO 161 QUINQUIES: Texto: “Art. 161 quinquies. A los delitos contemplados en este párrafo no les serán aplicables las causales de extinción de responsabilidad penal señaladas en el artículo 93 números 6° y 7°, ni lo dispuesto en el artículo 103.”. No estoy de acuerdo con la propuesta: 1.- La imprescriptibilidad es excepcional y está regulada en el derecho interno chileno en los casos de la ley N° 20.357. Por lo tanto, el respeto a las obligaciones internacionales en esta materia, se encuentra cumplido a través de la regulación de los crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y genocidio. 2.- La propuesta no es consistente con una regulación racional de la prescripción de la acción penal y de la pena en el Código Penal. Ello, porque en graves delitos como el homicidio, el robo con homicidio o la violación existe prescripción y es coherente con que no la haya en la tortura. 3.- Si lo que se busca es evitar la impunidad de las conductas por situaciones fácticas que impiden el ejercicio de la acción penal, se puede generar una regulación particular al respecto, en la línea del artículo 369 quáter (para el caso de los delitos sexuales contra menores). Pero no es racional ni consistente establecer la imprescriptibilidad en forma general. VII.- ARTÍCULO 161 SEXIES: Texto: “Art. 161 sexies. Los delitos a los que se refiere este párrafo quedarán excluidos de la competencia de los tribunales militares, de conformidad con el artículo 1º de la ley N° 20.477, ya sea que los civiles y menores de edad revistan la calidad de víctimas o de imputados en el proceso respectivo.”. La norma es correcta, pero no debe incluirse en un Código Penal, sino en el Código Orgánico de Tribunales o en el Código de Justicia Militar. VIII.- MODIFICACIONES A LOS ARTÍCULOS 255 Y 256 DEL CÓDIGO PENAL: Texto: “Art. 255. El empleado público que, desempeñando un acto del servicio, cometiere cualquier vejación injusta contra las personas o usare de apremios ilegítimos o innecesarios para el desempeño del servicio respectivo, será castigado con la pena de reclusión menor en su grado mínimo a medio. Se aumentará la pena en un grado al que cometiere la conducta descrita en el inciso recedente, en contra de una persona menor de edad o en situación de vulnerabilidad por discapacidad, enfermedad o vejez, o quien la tenga bajo su cargo, cuidado o responsabilidad.”. “Art. 256. El empleado público del orden administrativo que maliciosamente retardare o negare a los particulares la protección o servicio que deba dispensarles en conformidad a las leyes y reglamentos, será castigado con las penas de suspensión del empleo en cualquiera de sus grados y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.”. Comentarios: 1.- En el caso del delito de vejación injusta a particulares (artículo 255), no veo justificación para aumentar la pena actual a una que es privativa de libertad. De hecho, siempre se ha considerado que, desde el punto de vista de su desvalor, el delito de vejación injusta a particulares es análogo a la denegación o retardo de servicio (art. 256) y el proyecto no cuestiona que la pena actual de este último delito es la correcta. De hecho, dado el aumento en el caso del artículo 255, del proyecto se ve obligado a regular con la pena actual al delito del artículo 256. 2.- Tampoco comparto la idea de calificar el delito del artículo 255 en base a consideraciones objetivas de la persona vejada. Esto último debería regularse en la injuria, como se indica en el capítulo II de este informe, pudiendo dar lugar a un concurso ideal de delitos con el del artículo 255. IX.- MODIFICACIÓN AL INCISO FINAL DEL ARTÍCULO 85 DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL: Texto: “Los procedimientos dirigidos a obtener la identidad de una persona en conformidad a los incisos precedentes, deberán realizarse en la forma más expedita posible, y el abuso en su ejercicio podrá ser constitutivo de los delitos previstos y sancionados en los artículos 161 bis, 161 ter, 161 quáter y 255 del Código Penal.”. Comentarios: 1.- La ampliación de la norma es insatisfactoria. Puede entenderse que los abusos cometidos a propósito de un control de identidad puedan constituir el delito de vejación injusta de particulares (artículo 255 CP), pues este último supone que la vejación o los apremios ilegítimos o innecesarios se cometan por el funcionario “en desempeño del servicio respectivo”. Por lo mismo, se trata de un delito de baja una pena muy poco intensa: “suspensión del empleo en cualquiera de sus grados y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.” 2.- Pero otra cosa es el delito de tortura, que es de bastante mayor gravedad. Como se ha dicho, este delito debería suponer una víctima privada de libertad o bajo la custodia o bajo el control de otro, situación que es discutible que ocurra en los casos del control de identidad (artículo 85 CPP) y si, de hecho, con ocasión de éste se produce una privación de libertad del sujeto, el delito no es el del artículo 255 CP, sino una detención ilegal o secuestro, al que se pueden agregar torturas. 3.- Creo que la modificación propuesta banaliza el delito de tortura y, de aceptarse, probablemente desincentivará la función policial en materia del control de identidad del CPP, ante el riesgo de los funcionarios de verse expuestos a acusaciones infundadas de quienes son controlados. X.- MODIFICACIÓN AL ARTÍCULO 7° N° 1° DE LA LEY N° 20.357: Se propone agregar como hipótesis de tortura en los crímenes de lesa humanidad a quien causa dolores o sufrimientos sexuales, asimilándolos a los físicos y mentales. Por las razones expuestas, esto es incorrecto, especialmente, porque entre las hipótesis de crímenes de lesa humanidad hay otras en que sí se compromete la libertad o la indemnidad sexual (artículo 5° Nos 8, 9 e inciso final; artículo 8° N° 3°). Modificar el artículo 7° en los términos propuestos en el proyecto, no sólo implica confundir los bienes jurídicos que se protegen en el delito de tortura con la libertad e indemnidad sexual, sino que producirá problemas interpretativos entre las distintas normas de la ley N° 20.357.”. Enseguida, se ofreció la palabra al profesor señor Jean Pierre Matus, quien basó su alocución en un texto escrito del siguiente tenor: “Se me ha solicitado informar, al iniciarse la discusión general en el segundo trámite constitucional de su tramitación legislativa, acerca del proyecto de ley iniciado por Moción de las diputadas señoras Karol Cariola y Camila Vallejos y de los diputados señores Sergio Aguiló, Lautaro Carmona, Hugo Gutiérrez, Tucapel Jiménez, Felipe Letelier, Daniel Núñez, Guillermo Teillier y Patricio Vallespín. Al respecto, me permito informar lo siguiente: 1. Necesidad de una reforma en materia del delito de torturas: la crítica de la Comisión Contra la Tortura a la regulación actual El delito de torturas, conocido en Chile desde antiguo como aplicación de tormentos o apremios ilegítimos, es también un atentado a la seguridad individual como presupuesto de la libertad, pues no se trata de castigar aquí las lesiones ni los malos tratos que se causan per se, sino que se castiga el empleo de violencias que causan o constituyen esos atentados contra la persona, como medio de quebrantar su voluntad de no declarar ante la autoridad gubernativa o judicial, en el caso más grave, o como medio de disciplinar ilegalmente al detenido, en el menos grave. Entre nosotros, su regulación se encuentra en los artículos 150-A y B del Código Penal, según la redacción que les dio la reforma introducida por la ley Nº 19-67, de 1998, y en el artículo 7º Nº 1 de la ley Nº 20.357, de 18 de julio de 2009, disposiciones incorporadas expresamente en cumplimiento de las obligaciones derivadas de la ratificación por parte del Estado de Chile a la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes, de 1984, y del Estatuto de Roma, que estableció la Corte Penal Internacional, de 1998. Sin embargo, en su Informe de 23 de junio de 2009 (CAT/C/CHL/CO/5), la Comisión Contra la Tortura de las Naciones Unidas, entre otras materias, critica esta regulación y propone al mismo tiempo ciertas adecuaciones a la misma. En efecto, según se lee en la página 3 de dicho Informe: “No obstante la afirmación del Estado Parte de que, según el Código Penal chileno, todos los actos que pueden calificarse de “tortura” en el sentido del artículo 1 de la Convención están penados, el Comité sigue preocupado por el hecho de que, a pesar de sus recomendaciones anteriores, la definición de tortura en el Estado parte sigue sin estar plenamente en consonancia con lo dispuesto en el artículo 1 de la Convención. Además, el Comité considera que el Código Penal no contempla todos los actos punibles contenidos en la Convención, tales como la tentativa. Asimismo, al Comité le preocupa, como ya manifestó en sus conclusiones anteriores, que no se haya ampliado el plazo de prescripción de diez años ni se haya eliminado la prescripción para el delito de tortura, habida cuenta de la gravedad del mismo. Al tiempo que valora la iniciativa de adoptar una ley interpretativa al artículo 93 del Código Penal, referida a las eximentes de responsabilidad penal, al Comité le preocupa que dicha iniciativa no haya prosperado (artículos 1 y 4). El Estado parte debe adoptar las medidas necesarias para asegurar que todos los actos de tortura aludidos en los artículos 1 y 4 de la Convención sean considerados delitos en su legislación penal interna y que se apliquen penas apropiadas en cada caso teniendo presente el grave carácter de estos delitos. Asimismo, el Comité insta al Estado parte a que elimine la prescripción actualmente vigente para el delito de tortura.”. En términos generales, estas críticas parecen acertadas, por las siguientes razones: a) Los artículos 150 A y 150 B no reproducen la definición de tortura del artículo 1º de la Convención, y ni siquiera emplean esa palabra para denominar los actos que la constituyen, llamándolos “aplicación de tormentos o apremios ilegítimos”; b) Tampoco se especifican en su literalidad todos los casos que menciona el artículo 1º de la Convención; [168] c) Aunque el artículo 7º del Código Penal castiga la tentativa y la frustración de los apremios ilegítimos, su penalidad es significativamente reducida frente a la consumación, lo que no parece ser la intención del artículo 4º de la Convención; d) Efectivamente, como crimen común, la prescripción para la aplicación de tormentos y apremios ilegítimos se encuentra limitada a diez años, desde el momento de su comisión, y e) El sistema de penas de los artículos 150 A y 150 B presenta graves deficiencias internas: hay rebajas penológicas de difícil comprensión en los casos de quienes estando obligados a evitar el delito no lo hacen y de participación de particulares; el sistema concursal tiende a ser más benigno que el de otros delitos como el secuestro y el robo; no contempla limitaciones al juego de atenuantes, como se establecen para los robos, los hurtos, los delitos de la ley de armas y en la llamada Ley Emilia, y tampoco se encuentra excluido de los casos de aplicación de las penas sustitutivas de la ley Nº 18.216. Todo lo anterior puede apreciarse en el siguiente cuadro comparativo: IMAGEN IMAGEN 2. Evaluación del cumplimiento de las sugerencias de la Comisión Contra la Tortura de Naciones Unidas en el proyecto de ley sujeto a tramitación Cumplimiento de las sugerencias del Comité Contra la Tortura, en particular Comparada con la regulación actual de los artículos 150 A y B, la nueva regulación de los delitos de tortura es significativamente superior y, a mi juicio, cumple en buena medida con los requisitos del Comité Contra la Tortura: a) Contempla en el propuesto artículo 161 bis todos los elementos mencionados en el artículo 1º de la Convención: (1) la definición del delito y su denominación correcta; (2) las finalidades de obtener información o confesión de la víctima o de un tercero, (3) de castigarla, (4) o de intimidarla o coaccionarla, o (5) por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, y excluye de la definición del delito el requisito de estar la víctima detenida o bajo control del autor, convirtiendo esta circunstancia en agravante (artículo 161 quáter). b) Altera las reglas de prescripción en la forma propuesta por la Comisión, al hacer el delito imprescriptible (artículo 161 quinquies); c) Simplifica el sistema de penas y las agrava, aplicando un régimen concursal similar al de los delitos de secuestro y robo (artículo 161 ter), y d) Contiene una regla especial de competencia, que excluye a los tribunales militares en caso de ser las víctimas civiles (artículo 161 sexies), regla que refuerza lo dispuesto en la ley Nº 20.477, de 2010. Sin embargo, subsisten dos aspectos de las sugerencias del Comité Contra la Tortura que no quedan abordadas: i) El sistema de penas es más benigno que el de los robos y hurtos, al no contemplar las limitaciones al juego de atenuantes, como se establecen también para los delitos de la ley de armas y en la llamada Ley Emilia, y tampoco se encuentra excluido de los casos de aplicación de las penas sustitutivas de la ley Nº 18.216, y ii) No contempla una pena especial para la tentativa, manteniendo así la regla general de rebaja en dos grados, criticada específicamente por el Comité. 2.2. Otras modificaciones. El problema de la modificación aislada de los delitos de tortura. Inconsistencia con el proyecto de ley sobre maltrato y torturas, Boletín Nº 9.179-07 Aparte de los aspectos positivos antes enunciados, el proyecto en estudio, como viene de la Cámara, incorpora un nuevo delito de tratos degradantes (artículo 147 bis), y modifica el delito de aplicación de tormentos o apremios ilegítimos del artículo 150-A, incluyendo los de carácter sexual. Lo primero que llama la atención del texto, es la insistencia, explicada por los representantes del Ministerio de Justicia en la Cámara de Diputados, de crear nuevos delitos de tortura, manteniendo la vigencia de los de tormentos y apremios ilegítimos. Si lo que se pretende es adecuar la legislación a los requerimientos del Comité Contra la Tortura, esta técnica legislativa no corresponde a lo sugerido por éste y sus efectos en el sistema pueden ser más o menos desastrosos, al mantener simultáneamente vigentes figuras con un contenido prácticamente idéntico, pero con consecuencias penológicas bien diferentes, de donde podría resultar que el delito de torturas más grave (el cometido por empleados públicos, como se señala en los términos de la Convención), termine siendo una figura privilegiada frente a los cometidos por particulares, como resultado de la simple aplicación del principio de especialidad. En este sentido, la moción original era más consistente, pues nadie duda hoy en día que, con los defectos que apuntan los autores y la Comisión contra la Tortura, efectivamente la tortura está sancionada en las disposiciones de los artículos 150-A y 150-B del Código Penal. Es por ello que si se quería exclusivamente adecuar esa regulación a las recomendaciones internacionales, lo mejor era hacerlo modificando dichos artículos o, como sugería la Moción original, suprimiéndolos al crearse los nuevos delitos de tortura. En segundo lugar, el tratamiento aislado de los tratos degradantes que propone el nuevo artículo 147 bis no permite aprovechar la oportunidad de modificar el sistema de lesiones comunes, cuyas deficiencias deben ser abordadas con urgencia y se pretenden corregir con el proyecto de ley contenido en el Boletín Nº 9.179-07. Como este tratamiento no está exigido por el Comité Contra la Tortura, sería preferible no introducir ahora este nuevo delito de tratos degradantes, hasta que se reforme completamente el sistema de los delitos de lesiones, precisamente al discutirse ese proyecto contenido en el Boletín Nº 9.179-07, para ofrecer un tratamiento sistemático a la materia. 3. Conclusiones Atendido lo anteriormente expuesto, me permito sugerir a ustedes la aprobación en general del proyecto de ley sometido a vuestra consideración, teniendo presente para la discusión en particular las observaciones planteadas, en orden a incluir una regla sobre la punición de la tentativa y perfeccionar el sistema de penas, así como no incorporar el delito de tratos degradantes ni mantener la vigencia de los actuales 150 A y B. Además, sugeriría respetuosamente se considerara traer a colación en la discusión el proyecto actualmente en trámite del Boletín Nº 9.179-07, para ofrecer un tratamiento sistemático a la materia, si las exigencias reglamentarias lo permiten.”. Finalizadas estas exposiciones, el Honorable Senador señor Espina sostuvo que las opiniones recién entregadas por los profesores señores Matus y Acosta respecto al proyecto en estudio resultan más bien desfavorables, lo que torna muy complejo aprobar la idea de legislar. Por esta razón, sugirió recabar al Senado autorización para realizar la discusión en general y en particular en trámite de primer informe, de manera de poder introducir desde ya los ajustes necesarios al texto de la iniciativa y presentar a la Sala de la Corporación un texto perfeccionado. El Presidente de la Comisión, Honorable Senador señor Araya, hizo presente que, en todo caso, la Comisión escucharía a otros especialistas en Derecho Penal antes de efectuar la votación de la idea de legislar. El Honorable Senador señor Harboe observó que las opiniones de los dos profesores que han expuesto no son del todo contrarias al proyecto. En efecto, dijo, ambos coinciden con el objetivo general del mismo, no obstante que tienen objeciones desde el punto de vista de su redacción. En todo caso, se mostró partidario de recibir otras opiniones. El Profesor señor Matus sugirió a la Comisión aprobar la idea de legislar y reservar para la discusión en particular la adopción de las soluciones que correspondan para subsanar las dificultades planteadas. El Honorable Senador señor Espina indicó que nuestro país tiene la obligación de adecuar su legislación interna a los requerimientos de la Convención contra la Tortura, razón por la cual es imperativo avanzar en la tramitación de la iniciativa. Para ganar tiempo, reiteró la conveniencia de estudiarla en general y en particular en trámite de primer informe, de manera de presentar a la Sala un texto lo suficientemente revisado y mejorado. Lo anterior, añadió, sin perjuicio de que posteriormente este pueda seguir perfeccionándose. El Honorable Senador señor Larraín coincidió con la conveniencia de escuchar a otros expertos penalistas antes de tomar una decisión. El Profesor señor Acosta compartió la idea de mejorar el texto propuesto, adecuándolo a las exigencias internacionales. Recalcó que en este momento el proyecto de ley en estudio contempla normas penales sustantivas que no dicen relación con la Convención antes citada, además de que presenta algunos problemas técnicos que deben ser resueltos. En consecuencia, en forma unánime la Comisión acordó solicitar autorización a la Sala del Senado para discutir en general y en particular el proyecto, en este trámite de primer informe. Tal como se consignara al inicio de este informe, esta autorización fue concedida. En la sesión siguiente, la Comisión recibió a la Profesora señora Liliana Galdámez, Investigadora del Centro de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, quien basó su intervención en el siguiente texto escrito: “En relación al mencionado proyecto, desde la perspectiva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, normas relevantes y jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, puedo señalar lo siguiente. I.- La noción de Tortura y los Tratos o Penas Crueles Inhumanos y Degradantes en los Instrumentos Internacionales La regulación normativa de la tortura en el ámbito internacional se dirige, mayoritariamente, a instituir su prohibición absoluta. La noción de tortura es abordada por la Declaración y Convención Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles Inhumanos o Degradantes de Naciones Unidas y por la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura. Los “otros tratos” –concepto que comprende tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes–, también prohibidos en los textos internacionales, carecen de desarrollo normativo autónomo y su contenido se articula en remisión al tipo básico de torturas, por lo que su mayor desarrollo ha sido elaborado por la jurisprudencia de los tribunales internacionales de Derechos Humanos y la doctrina. En primer lugar, se analizarán las normas y la jurisprudencia internacional que hace referencia a las violaciones a la integridad personal bajo la fórmula de tortura y tratos o penas crueles inhumanas o degradantes; en segundo lugar, se analizará el proyecto de ley en discusión a la luz de los estándares internacionales y, en tercer lugar, se incorpora un cuadro comparativo que resume las principales recomendaciones de los órganos de tratado a nuestro país en la materia. A. Instrumentos 1.- Declaración sobre la Protección de Todas las Personas contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles Inhumanos o Degradantes adoptada por la Asamblea General en su resolución 3452, de 9 de diciembre de 1975. “Artículo 1 1. A los efectos de la presente Declaración, se entenderá por tortura todo acto por el cual un funcionario público, u otra persona a instigación suya, inflija intencionalmente a una persona penas o sufrimientos graves, ya sea físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido o se sospeche que ha cometido, o de intimidar a esa persona o a otras. No se considerarán torturas las penas o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de la privación legítima de la libertad, o sean inherentes o incidentales a ésta, en la medida en que estén en consonancia con las Reglas mínimas para el Tratamiento de Reclusos. 2. La tortura constituye una forma agravada y deliberada de trato o pena cruel, inhumano o degradante.”. 2.- Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles Inhumanos o Degradantes. Adoptada y abierta a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General de Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1984. “Artículo 1 1. A los afectos de la presente Convención, se entenderá por el término “tortura” todo acto por el cual se inflijan intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán tortura los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas. 2. El presente artículo se entenderá sin perjuicio de cualquier instrumento internacional o legislación nacional que contenga o pueda contener disposiciones de mayor alcance.”. “Artículo 16 1.- Todo Estado Parte se comprometerá a prohibir en cualquier territorio bajo su jurisdicción otros actos que constituyan tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes y que no lleguen a ser tortura tal como se define en el artículo 1, cuando estos actos sean cometidos por un funcionario público u otra persona que actúe en el ejercicio de funciones oficiales, o por instigación o con el consentimiento o aquiescencia de tal funcionario o persona. Se aplicarán en particular las obligaciones enunciadas en los artículos 10, 11, 12, 13, sustituyendo las referencias de tortura por referencias a otras formas de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. 2- La presente Convención se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en otros instrumentos internacionales o leyes nacionales que prohíban los tratos y las penas crueles, inhumanos o degradantes o que se refieran a la extradición o expulsión.”. 3.- Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura. “Artículo 2 Para los efectos de la presente Convención se entenderá por tortura todo acto realizado intencionalmente por el cual se inflijan a una persona penas o sufrimientos físicos o mentales, con fines de investigación criminal, como medio intimidatorio, como castigo personal, como medida preventiva, como pena o con cualquier otro fin. Se entenderá también como tortura la aplicación sobre una persona de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad física o mental, aunque no causen dolor físico o angustia psíquica. No estarán comprendidos en el concepto de tortura las penas o sufrimientos físicos o mentales que sean únicamente consecuencia de medidas legales o inherentes a éstas, siempre que no incluyan la realización de los actos o la aplicación de los métodos a que se refiere el presente artículo.”. “Artículo 3 Serán responsables del delito de tortura: a. los empleados o funcionarios públicos que actuando en ese carácter ordenen, instiguen induzcan a su comisión, lo cometan directamente o que, pudiendo impedirlo, no lo hagan. b. las personas que a instigación de los funcionarios o empleados públicos a que se refiere el inciso a. ordenen, instiguen o induzcan a su comisión, lo cometan directamente o sean cómplices.”. B.- Análisis normativo a) Tortura, según los textos que la definen, puede entenderse como tortura todo acto ejecutado intencionalmente por un agente del Estado (directa o indirectamente), con un fin determinado, cuando este acto produzca en la víctima penas o sufrimientos graves, sean estos físicos o mentales. En los textos internacionales se considera la tortura como la figura agravada de la violación del derecho a la integridad, aquella a la que se hace el mayor juicio de reproche, situándose en la categoría inmediatamente inferior “los otros tratos prohibidos”. Tanto para la Declaración como para la Convención contra la Tortura, el eje vertebrador o indicador para calificar una violación como tortura u “otros tratos” es la gravedad o intensidad del sufrimiento. La definición normativa contiene, aunque con matices, determinados elementos que deben concurrir: un sujeto activo calificado, el elemento teleológico, la intención en el sujeto activo y un resultado: que la acción produzca sufrimiento, físico o mental, en la víctima. El tratamiento de la tortura en consideración a estos elementos (agente calificado, elemento teleológico, intencionalidad y resultado de la acción) también es aplicado por otros órganos especializados dedicados a la verificación para efectos de resarcimiento por graves y masivas violaciones al derecho a la integridad personal [169]. b) Los otros tratos. El examen de los instrumentos internacionales pone en evidencia la debilidad en el plano normativo de la protección internacional de la persona frente a los otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes. Es particularmente llamativa su ausencia de definición en la Convención Americana contra la Tortura, que sólo se refiere a ellos cuando hace extensiva la obligación de los Estados, prevista en casos de tortura, de tomar medidas efectivas para su prevención y sanción en el ámbito de su jurisdicción; en el deber de adiestrar y capacitar a los agentes de policía y otros funcionarios públicos para evitar tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes en su práctica, y en el deber de no extradición cuando “exista presunción fundada” de que la persona pueda ser sometida a tortura u otros tratos. La Declaración de Naciones Unidas contra la Tortura únicamente alude a los otros tratos en remisión a la tortura, a la que considera figura “agravada” de la violación. La Convención contra la Tortura de Naciones Unidas es el único de los tres instrumentos analizados que desarrolla en cierta forma la noción de los otros tratos, pero no de cada uno (trato o pena cruel, inhumano y degradante). Únicamente plantea una definición genérica. En términos amplios mantiene lo dicho en la Declaración, ya que considera a la tortura como la figura agravada y exige que los Estados se comprometan a prohibir los otros tratos, aunque no les incluye en la prohibición absoluta. Los tratos crueles e inhumanos serán analizados por la Corte Interamericana a partir de la privación arbitraria de la libertad personal. La Corte ha dicho que una medida arbitraria de privación de libertad produce una situación de potencial peligro que puede afectar otros derechos humanos como la integridad personal. La Corte examinará la hipótesis del trato cruel e inhumano a partir de la medida de incomunicación y las condiciones carcelarias que afectan a los detenidos en muchas cárceles latinoamericanas. i) Medida de Incomunicación: en el Caso Suárez Rosero de 1997, la Corte tuvo por probado que la víctima fue arrestada en el contexto de un operativo policial que buscaba “desarticular una de las más grandes organizaciones del narcotráfico internacional”. El señor Suárez Rosero fue detenido sin orden de arresto, sin haber sido sorprendido en flagrancia. Fue incomunicado durante 36 días, “en una celda de cinco por tres metros, con más de 16 personas”. Durante el período de la incomunicación le fue prohibido comunicarse con sus familiares y tampoco tuvo acceso a abogado. La Corte consideró que el señor Suárez Rosero fue víctima de un trato cruel, inhumano y degradante. La calificación se fundamenta en el prolongado período de incomunicación a que se vio sometido. ii) Condiciones Carcelarias y Posición de Garante: en el Caso “Instituto de Reeducación del Menor vs. Paraguay” de septiembre de 2004, la Corte consideró que el “Estado se encuentra en una posición de garante” frente a las personas privadas de su libertad, que le obliga a tomar una serie de medidas que garanticen a los reclusos condiciones para el desarrollo de una vida digna, de forma que no se vean privados de derechos de los cuales no pueden ser excluidos bajo ningún respecto. “De no ser así, ello implicaría que la privación de libertad despoja a la persona de su titularidad respecto a todos los derechos humanos, lo que no es posible aceptar”. Reconoce que toda medida privativa de libertad compromete el efectivo goce de algunos derechos como la privacidad y la intimidad familiar, pero considera que este efecto de la sentencia debe ser limitado de manera rigurosa, para que no afecte el goce de otros derechos como la vida o la integridad personal, cuyas violaciones están absolutamente prohibidas en el derecho internacional. La Corte concluyó que el “Instituto de Reeducación del Menor” no contaba con “la infraestructura adecuada para albergar a los internos”, lo que provocaba su “hacinamiento permanente”, que los niños eran recluidos en “celdas insalubres, con escasas condiciones higiénicas y muchos de estos internos no tenían camas, frazadas y/o colchones, lo cual los obligaba a dormir en el suelo, hacer turnos con sus compañeros, o compartir las pocas camas y colchones”. También, estimó probado que los internos no tenían una alimentación suficiente, que tenían pocas posibilidades de hacer ejercicio y no contaban con una adecuada atención médica, dental y psicológica. Estima probado que se utilizaban métodos de castigo (aislamiento, maltrato, incomunicación) con el objeto de “imponer disciplina” sobre los internos, todos ellos prohibidos por la Convención Americana. Considera que por la permanente amenaza de la utilización de esos castigos, todos los internos vieron vulnerado su derecho a la integridad personal, ya que la sola amenaza de torturar puede constituir a lo menos un trato inhumano y degradante, como ya se dijo. La Corte consideró que las condiciones de reclusión en términos infrahumanos y degradantes afectaron la salud mental de los internos menoscabando su integridad personal. Al no existir en el Centro condiciones para el desarrollo de una vida digna, el Estado es responsable por la violación del artículo 5 de todos los internos y concluye que “el Estado no cumplió efectivamente con su labor de garante de esta relación especial de sujeción Estado-adulto/niño privado de libertad, al no haber tomado las medidas positivas necesarias y suficientes para garantizarles condiciones de vida digna a todos los internos…más aun fue el Estado quien permitió que sus agentes amenazaran, afectaran, vulneraran o restringieran derechos que no podían ser objeto de ningún tipo de limitación o vulneración, exponiendo de manera constante a todos los internos del Instituto a un trato cruel, inhumano y degradante…”. c) Trato Degradante. En esta materia no es fácil dar seguimiento al trabajo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos para la delimitación del “trato degradante”. Lo que abunda en su jurisprudencia es la calificación “trato cruel, inhumano y degradante”. Encontramos dos sentencias que definen el marco de apreciación de la violación al derecho a la integridad personal en esta hipótesis y a pesar de la brevedad del análisis, éste coincide con los criterios sostenidos por el TEDH. En el caso Loayza Tamayo, la CIDH discurre de manera separada la categoría de trato degradante, los que se reconocen porque provocan en la víctima “un sentimiento de miedo, ansia e inferioridad con el fin de humillar, degradar y de romper la resistencia física y moral de la víctima”. En su definición, la Corte aprecia en el ánimo del sujeto activo la intención de “humillar”o “degradar”, comprendiendo ésta última, además, la intención de “romper la resistencia física y moral” de la persona, acción que produce en la víctima un sentimiento de “miedo, ansia o inferioridad”. En el caso Bámaca Velásquez, el voto razonado del juez Sergio García Ramírez distingue los actos degradantes, que corresponderían “…a otro género de tratos cuyo denominador sería, posiblemente, su eficacia humillante u ofensiva”. II.- Análisis del proyecto de ley contenido en el Boletín N° 9.589-17 a la luz de los estándares internacionales 1.- Tortura A.- La definición propuesta para el delito de tortura en el proyecto de ley “Artículo 161 bis. El empleado público o el particular que, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia, aplicare tortura a una persona, será penado con presidio mayor en su grado mínimo. El encubridor de tal conducta será castigado con la pena de presidio menor en su grado máximo. Se entenderá por tortura todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos, sexuales o psíquicos, con el fin de obtener de ella o de un tercero información, declaración o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se le impute haber cometido o de intimidar o coaccionar a esa persona, o en razón de una discriminación fundada en la raza o etnia, nacionalidad, ideología u opinión política, religión o creencia u orientación sexual. Se entenderá también por tortura la aplicación sobre una persona de métodos aptos para anular completamente su personalidad, entendida como aquella que consigue la supresión de la voluntad, discernimiento y decisión.”. “Artículo 161 ter. Si con motivo u ocasión de la tortura, se cometiere además homicidio o alguno de los delitos previstos en los artículos 361, 362, 365 bis, 395, 396 o 397 N°1, se aplicará la pena de presidio mayor en su grado máximo a perpetuo calificado.”. “Artículo 161 quáter. Respecto del delito previsto en el artículo 161 bis, se aumentará la pena en un grado, al que torture a otro que se encuentre, legítima o ilegítimamente, privado de libertad, o en cualquier caso bajo su custodia o control.”. “Artículo 161 quinquies. A los delitos contemplados en este párrafo no les serán aplicables las causales de extinción de responsabilidad penal señaladas en el artículo 93 números 6° y 7°, ni lo dispuesto en el artículo 103.”. “Artículo 161 sexies. Los delitos a los que se refiere este párrafo quedarán excluidos de la competencia de los tribunales militares, de conformidad con el artículo 1º de la ley N° 20.477, ya sea que los civiles y menores de edad revistan la calidad de víctimas o de imputados en el proceso respectivo.”. B.- Comentarios a) La observación que se plantea en este punto es en el último inciso. La sugerencia es para valorar la posibilidad de ajustarlo a lo señalado en la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, artículo 2. Se entenderá también por tortura la aplicación sobre una persona de métodos tendientes aptos para anular completamente su personalidad, entendida como aquella que consigue la supresión de la voluntad, discernimiento y decisión. b) Conforme los estándares internacionales, ¿podría considerarse en el futuro introducir medidas de protección y reparación a las víctimas? La protección de la víctima de tortura viene siendo una preocupación reiterada especialmente por la Corte Interamericana, que ha señalado que “entre sus principales preocupaciones se encuentra la protección de la víctima y la reparación del daño. La mejor protección es impulsada por la aplicación de especiales criterios de interpretación y se refleja en la ampliación de las categorías de daño a través de la noción del daño al proyecto de vida; en el desarrollo del concepto de víctima, que se extiende a los familiares en casos de violación al derecho a la vida o integridad personal; y que en cuanto a las reparaciones, se expresa en lo que la Corte ha denominado “otras medidas de reparación” cuyo objeto es a la vez que reparar a la víctima, ser una suerte de garantía de no repetición de los actos y que genera para los Estados obligaciones positivas, o de hacer” [170]. c) En cuanto a la pena asignada, la pena de presidio mayor en su grado mínimo es proporcional a la gravedad del ilícito. Asimismo, el incremento de la sanción para quienes sean responsables del delito de tortura de personas privadas de libertad es coherente con los estándares internacionales, especialmente considerando la posición de garante en la que se encuentra el Estado respecto a los privados de libertad. d) Además, la propuesta contempla que a los responsables del delito de tortura no les serán aplicables las causales de extinción de la responsabilidad penal por prescripción contempladas en el artículo 93, numerales 6 y 7. Esta limitación es también coherente con los estándares internacionales que califican la tortura como una violación grave de los derechos humanos, inamnistiable e imprescriptible. De la misma manera, la exclusión de estos delitos de la competencia de la jurisdicción militar, cuya limitación viene siendo reclamada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos a partir del caso Palamara Iribarne vs. Chile y reiterada en Almonacid Arellano vs. Chile, es también consistente con los estándares internacionales. En efecto, en Palamara Iribarne vs. Chile la Corte IDH señala, “132. La Corte estima que en las normas que definen la jurisdicción penal militar en Chile no se limita el conocimiento de los tribunales militares a los delitos que por la naturaleza de los bienes jurídicos penales castrenses protegidos son estrictamente militares y constituyen conductas graves cometidas por militares que atentan contra dichos bienes jurídicos. El Tribunal destaca que esos delitos solo pueden ser cometidos por los miembros de las instituciones castrenses en ocasión de las particulares funciones de defensa y seguridad exterior de un Estado. La jurisdicción penal militar en los Estados democráticos, en tiempos de paz, ha tendido a reducirse e incluso a desaparecer, por lo cual, en caso de que un Estado lo conserve, este debe ser mínimo y encontrarse inspirado en los principios y garantías que rigen el derecho penal moderno… 134. Claramente las conductas por las que fue condenado el señor Palamara Iribarne no pusieron en peligro los bienes jurídicos militares susceptibles de protección penal. Incluso la Corte entiende que, debido al carácter de ultima ratio que también tiene el derecho penal en el ámbito castrense, el sometimiento del señor Palamara Iribarne a los distintos procesos penales no constituía el medio menos lesivo para que el Estado protegiera los intereses de la Armada” [171]. De la misma manera, otros órganos de Naciones Unidas han advertido a Chile sobre la amplitud de la jurisdicción militar. En efecto, “el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, en su Examen del Informe presentado por el Estado chileno con arreglo al artículo 40 del Pacto (89º período de sesiones), “observa con preocupación la persistencia de la jurisdicción de los tribunales militares chilenos para procesar a civiles por cuestiones civiles, que no es compatible con el artículo 14 del Pacto”, y recomienda que “El Estado Parte debería agilizar la adopción de la ley que modifique el Código de Justicia Militar, limitando la jurisdicción de los tribunales militares únicamente al enjuiciamiento de personal militar acusado de delitos de carácter militar exclusivamente; verificando que esta ley no contenga ningún precepto que pueda permitir violaciones de los derechos establecidos en el Pacto” [172]. 2.- Apremios ilegítimos A.- Los apremios ilegítimos, artículo 150 A de la propuesta legislativa “Artículo 150 A El empleado público que aplicare a una persona privada de libertad tormentos o apremios ilegítimos, físicos, sexuales o mentales, u ordenare o consintiere su aplicación, será castigado con las penas de presidio o reclusión menor en sus grados medio a máximo y la accesoria correspondiente. Las mismas penas, disminuidas en un grado, se aplicarán al empleado público que, conociendo la ocurrencia de las conductas tipificadas en el inciso precedente, no las impidiere o hiciere cesar, teniendo la facultad o autoridad necesaria para ello. Si mediante alguna de las conductas descritas en el inciso primero el empleado público compeliere al ofendido o a un tercero a efectuar una confesión, a prestar algún tipo de declaración o a entregar cualquier información, la pena será de presidio o reclusión menor en su grado máximo a presidio o reclusión mayor en su grado mínimo y la accesoria correspondiente. Si de la realización de las conductas descritas en este artículo resultare alguna de las lesiones previstas en el artículo 397 o la muerte de la persona privada de libertad, siempre que el resultado fuere imputable a negligencia o imprudencia del empleado público, la pena será de presidio o reclusión mayor en su grado mínimo a medio y de inhabilitación absoluta perpetua.”. B.- Comentarios La persistencia de esta figura la asimilaría a los tratos crueles e inhumanos. Al excluir la intensidad del sufrimiento de la descripción del tipo, violaciones a la integridad personal de menor intensidad podrían ser sancionadas a través de esta figura, reservándose el tipo tortura para las violaciones que produzcan mayor intensidad y sufrimiento. Esta interpretación en cualquier caso será resuelta caso a caso por los jueces; en este sentido, sería deseable que en la tipificación del delito de tortura se hiciera referencia al carácter de los apremios ilegítimos en relación al delito de tortura, siendo los primeros de menor entidad que ésta última. 3.- Trato degradante 1.- La propuesta legislativa “Artículo 147 bis. El que infligiere a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su dignidad, será castigado con la pena de reclusión menor en su grado mínimo. Se aumentará la pena en un grado al que cometiere la conducta descrita en el inciso precedente, en contra de una persona menor de edad o en situación de vulnerabilidad por discapacidad, enfermedad o vejez, o quien la tenga bajo su cargo, cuidado o responsabilidad.”. 2.- Comentarios Conforme se acaba de revisar, esta figura se asimilaría a lo que en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos se llama trato degradante. En este sentido, se ajustaría al estándar internacional, aunque vinculado a la dignidad de la persona humana, que sería el bien jurídico protegido. De cualquier manera, debe tenerse presente que la entidad del daño debe quedar por debajo de lo que constituiría un trato cruel e inhumano o tortura. Otros comentarios De lo analizado en el proyecto de ley sobre tipificación del delito de tortura, es posible señalar que la propuesta se ajusta a los estándares internacionales sobre derechos humanos en cuanto a incorporar una figura principal sobre la base de la intensidad del sufrimiento, que contempla penas afines a la gravedad del ilícito, que elimina su prescripción y que limita la jurisdicción militar de su conocimiento. Asimismo, el proyecto aumenta las penas para quienes sean responsables del delito de tortura cuando se cometan respecto a una persona privada de libertad. Favorable es también mi opinión en lo que se refiere a la vinculación que se establece entre el control de identidad y la posibilidad de que en su ejercicio pudiera cometerse alguno de los ilícitos relacionados con la tortura y otros delitos relacionados. III.- Recomendaciones a Chile por los órganos de tratado [173] IMAGEN IMAGEN IMAGEN Enseguida, la Comisión escuchó al Profesor de Derecho Penal señor Héctor Hernández, quien basó su alocución en un documento escrito del siguiente tenor: “Artículo 147 bis Llama la atención por su grado de amplitud e indeterminación. En todo caso, lo que se echa de menos especialmente es una articulación plausible con los delitos contra el honor del Título VIII del Libro Segundo, particularmente las injurias, que pueden ser tanto de palabra como de hecho, y que tienen penas tendencialmente (aunque no siempre) más altas. A menos que se explique convincentemente que se trata de un delito distinto (por ejemplo, un delito cercano a la tortura, lo que requeriría una serie de requisitos adicionales que le den esa impronta), una opción más adecuada sería prescindir del nuevo tipo penal y que las injurias respecto de las personas vulnerables a que hace referencia el inciso segundo propuesto pasen a ser delitos de acción penal pública, porque la duplicación carece de sentido. Que las viejas injurias no tengan el glamour simbólico que manifiestamente persigue el proyecto no autoriza a una tipificación paralela. Artículo 150 A La referencia expresa a tormentos o apremios “sexuales” al lado de físicos o mentales es superflua y sólo se presta a la ridiculización de la propuesta. Sobre su status en caso de aprobarse la propuesta de nuevo artículo 161 bis y siguientes se abundará en ese contexto. Artículo 161 bis Sería esperable una articulación razonable entre este nuevo precepto y los artículos 150 A y 150 B. Es efectivo que no se superponen completamente, pero no alcanza a divisarse una razón convincente para no refundir ambos artículos. Es cierto, por ejemplo, que el artículo 161 bis exige siempre que una determinada finalidad presida el castigo en cuestión, lo que no ocurre en el artículo 150 A, pero en este último artículo esas finalidades dan lugar a un aumento de pena (inciso tercero); en cuanto a la agravación por concurso con otros delitos del artículo 261 ter ésta también está ya en el artículo 150 A, sólo que algo más limitada; por su parte, se puede alegar que el artículo 150 A sólo se aplica respecto de personas privadas de libertad, lo que sería superado por el artículo 161 bis, lo que, con ser cierto, no permite desconocer que la circunstancia de privación de libertad de la víctima está expresamente considerada también en el artículo 161 quáter, etc. Se podría creer que la diferencia es de gravedad del maltrato, lo que explicaría la diferencia de pena, pero lo cierto es que la delimitación conceptual entre “tormentos o apremios ilegítimos, físicos o mentales” y “todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos, sexuales o psíquicos” equivale al hallazgo de la cuadratura del círculo, pues difícilmente alguien puede dejar de atribuirle gravedad a lo que se pueda calificar como “tormento”. En síntesis, no se quiere afirmar aquí que no sea posible delimitar adecuadamente entre ambos preceptos, pero en el estado actual de tramitación eso sin duda no se ha logrado. Todo parece indicar que, o bien se reformula radicalmente alguno de los artículos en cuestión, o bien se refunden en una única regulación. Algo similar, aunque en menor medida, podría decirse respecto del artículo 255, para el cual sería prudente prever una regla de subsidiariedad, como por ejemplo: “siempre que el hecho no pueda considerarse como otro delito que merezca mayor pena”. Dicho esto, un par de consideraciones sobre el fondo: - Se podría dejar el artículo 150 A restringido a una hipótesis de maltrato exclusivamente físico, sin propósitos especiales, probablemente con menos pena y eliminándole las reglas especiales; en tanto que el artículo 161 bis podría incluir el maltrato psicológico y los fines específicos que definen la tortura en el derecho internacional, con las reglas especiales. Probablemente esto permitiría modular mejor las penas. En todo caso, sería partidario que ambos artículos estuvieran juntos y no separados, como se propone. - Soy partidario de restringir el tipo penal específico de tortura a hipótesis de privación de libertad, entre otras razones por necesidades básicas de delimitación: ¿agresión callejera en “castigo” de un hecho que se le imputa a la víctima?, ¿paliza callejera por móviles racistas u homofóbicos? - Parece indispensable establecer un tratamiento diferenciado para la “tortura” que consiste en “la aplicación sobre una persona de métodos aptos para anular completamente su personalidad”, que se intuye considerablemente menos grave que la irrogación de sufrimientos graves. Como sea, urge una aclaración de la redacción: ¿qué significa, a qué se refiere la frase “entendida como aquella que consigue la supresión de la voluntad, discernimiento y decisión”, a la personalidad a la aplicación de métodos? - Ya se mencionó la necesidad de eliminar de un texto legal el tributo a Borges que representa distinguir entre sufrimientos físicos, sexuales y psíquicos. - En cuanto a la agravación concursal del artículo 161 ter, es un error equiparar el homicidio con otros delitos menos graves, por una razón obvia: una vez violada la víctima no hay razones para no matarla (recuérdese que la regulación especial del concurso impide la aplicación de las reglas generales). - En cuanto a la imprescriptibilidad del artículo 161 quinquies, al margen de la discusión fundamental sobre la conveniencia de la existencia de delitos imprescriptibles, hay buenas razones para pensar que esta consecuencia debería limitarse a casos especialmente graves, pues no deja de ser chocante que prescriban los homicidios y no un caso menos grave de tortura. Obviamente, con esto no se quiere poner en duda la gravedad intrínseca de la tortura, pero el derecho penal es, por definición, una disciplina capaz de distinguir entre hechos que son siempre graves, al punto de ser punibles. Algo similar podría decirse respecto de la propuesta de modificación del artículo 1° de la Ley N° 18.216. Artículo 255 Como ya mencioné, debería preverse una regla de subsidiariedad expresa, del tipo: “siempre que el hecho no pueda considerarse como otro delito que merezca mayor pena”. Artículo 260 Si se tiene en cuenta que, a pesar del tenor literal del artículo, la definición de empleado público del artículo 260 se aplica con carácter general, para todo el derecho penal chileno, la modificación es innecesaria. Ahora bien, si se insiste en ella, por la misma situación mencionada sería muy inconveniente que se hiciera sólo mencionando el nuevo párrafo 4 bis del Título III, porque podría entenderse como una restricción consciente de sus alcances a los párrafos y títulos expresamente mencionados. Sería preferible una apertura total del precepto: “para los efectos de este Código y de otras leyes penales”, o algo así. En todo caso, sugiero no innovar. Síntesis Si de lo que se tratara es de expresar en la ley la distinción propia del derecho internacional entre tortura y otros tratos crueles, inhumanos y degradantes (que es lo que se puede leer entre líneas), eso debería hacerse de un modo más claro, tal que se pueda distinguir razonablemente entre los distintos casos, así como respecto de tipos penales tradicionales ya presentes en la legislación chilena.”. Luego, la Comisión escuchó a la abogada señora Patricia Muñoz, Gerenta de la División de Atención a Víctimas y Testigos del Ministerio Público. La señora Muñoz realizó una exposición en la cual formuló un conjunto de comentarios y sugerencias en relación a la iniciativa, tomando como base el oficio N° 188/2016, de fecha 13 de abril de 2016, del señor Fiscal Nacional, don Jorge Abbott Charme, cuyo texto, en lo pertinente, es el que sigue: “He tomado conocimiento que en el Honorable Senado se encuentra en tramitación el proyecto de ley sobre modificaciones al Código Penal en lo relativo al delito de Tortura (Boletín N° 9.589-17), que introduce un nuevo tipo penal y mantiene vigentes las disposiciones que actualmente regulan esta materia, contenidas en los artículos 150 A y 150 B, ambos del Código Penal. En el primer trámite constitucional, la Fiscalía Nacional formuló observaciones mediante el Oficio FN N° 727/2015, de fecha 17 de septiembre de 2015, y, posteriormente, fue invitada a participar en la discusión de la Comisión de Derechos Humanos y Pueblos Originarios de la Cámara de Diputados. En este contexto, y teniendo especialmente presente la alta relevancia social de este tema y la necesidad de armonizar nuestra legislación interna con las convenciones y recomendaciones internacionales en la materia, me permito el envío del presente oficio con el objeto de aportar a esta discusión con nuevos comentarios que institucionalmente nos parecen relevantes para potenciar esta importante iniciativa legal. I. COMENTARIOS GENERALES La primera parte de nuestras observaciones guardan relación con cuatro aspectos del proyecto: primero, la modificación del artículo 19 de la Ley Orgánica de la Policía de Investigaciones; segundo, la derogación de los artículos 150 A y 150 B del Código Penal; tercero, el análisis de la determinación del sujeto activo de la conducta típica y cuarto, la inclusión de una figura omisiva. Luego, en la segunda parte se hacen comentarios particulares a algunos artículos del proyecto. 1. Modificación del artículo 19 de la Ley Orgánica de la Policía de Investigaciones, Decreto Ley N° 2.460. Si bien el proyecto actual se refiere a la modificación de los artículos 150 A, 150 B, 255 y 256 del Código Penal, para regular el delito de tortura y otros actos inhumanos nos parece necesario que, en pos de una legislación coherente, se adecue a esta nueva propuesta normativa el artículo 19 de la Ley Orgánica de la Policía de Investigaciones (Decreto Ley N° 2.460). La referida norma tipifica el delito de obtención de declaraciones forzadas en los siguientes términos: “Artículo 19.- Se prohíbe a los funcionarios de Policía de Investigaciones de Chile, ejecutar cualquier acto de violencia, destinado a obtener declaraciones de parte del detenido. El que infrinja esta disposición será castigado: 1.- Con la pena de presidio mayor en sus grados mínimos a medio, si le causare la muerte; 2.- Con la de presidio menor en su grado medio a presidio mayor en su grado mínimo, si le causare lesiones graves; 3.- Con la de presidio menor en sus grados mínimo a medio, si le causare lesiones menos graves, y 4.- Con la de prisión en su grado máximo a presidio menor en su grado mínimo, si no le causare lesiones o si éstas fueren leves.”. (Énfasis añadido). La entrada en vigencia de los artículos 150 A y 150 B del Código Penal ha ocasionado problemas de aplicación del artículo 19 de la Ley Orgánica de la Policía de Investigaciones. En primer lugar, no existe un claro criterio diferenciador para la aplicación de ambas conductas, lo que queda demostrado en la preferencia judicial de aplicar el artículo 19, descartando la aplicación del artículo 150 A, considerando a ésta última, una figura residual. En segundo lugar, mantener vigente el artículo 19 del DL N° 2.460, implica establecer un estatuto diferenciado y privilegiado para los funcionarios públicos pertenecientes a Policía de Investigaciones de Chile, respecto del resto de los funcionarios públicos del país. Esto porque si un funcionario de la PDI causa lesiones, tomando declaración, los hechos podrían subsumirse tanto en el artículo 161 bis del proyecto como en el artículo 19 del DL N° 2.460, con el riesgo de generar problemas de interpretación y falta de certeza jurídica, situación que traería como consecuencia la imposibilidad de juzgar las conductas adecuadamente y conduciría a un diagnóstico parcial respecto de la comisión de actos constitutivos de tortura en nuestro país. Al respecto, se propone adecuar la figura en comento a la nueva regulación, introduciendo un nuevo artículo 5° en el proyecto, que sustituya el actual artículo 19 del DL N° 2.460, remitiéndose al nuevo 161 bis y 255 del Código Penal, en los siguientes términos: “Artículo 5°.- Se sustituye el actual artículo 19 del DL N° 2460 por el siguiente: “Artículo 19.- Se prohíbe a los funcionarios de Policía de Investigaciones de Chile, ejecutar cualquier acto de violencia destinado a obtener declaraciones de parte del detenido. El que infrinja esta disposición será castigado con arreglo a los artículos 161 bis y 255 del Código Penal, según corresponda.”.”. 2. Derogación de los artículos 150 A y 150 B del Código Penal y regulación de los otros tratos crueles, inhumanos o degradantes: Los artículos 150 A y 150 B intentan tipificar, de acuerdo a las obligaciones internacionales suscritas por Chile, el delito de tortura. El artículo 161 bis del proyecto tiene la misma finalidad. Se estima que, de no derogarse las figuras de los artículos 150 A y B, podríamos tener un problema de aplicación del artículo 161 bis, según dicta el principio pro reo, ya que las penas de los artículos 150 A y B son menores, lo que finalmente transformaría al 161 bis en una norma difícil de aplicar. Conforme ha quedado establecido en la historia de la Ley N° 19.567, que introdujo los artículos 150 A y 150 B en el Código Penal, el Ministerio de Justicia indicó que uno de los objetivos perseguidos por dicha ley era “tipificar el delito de tortura y aumentar su penalidad, conforme lo establecen los convenios internacionales que Chile ha suscrito sobre el particular.” [174] Este objetivo quedó plasmado, a lo largo de toda la tramitación de la referida ley, en las diversas intervenciones parlamentarias y así se ha reflejado, además, en el desarrollo jurisprudencial [175] , que ha interpretado que el delito de apremios ilegítimos constituye tortura conforme a las convenciones internacionales ratificadas por Chile en la materia. Dado el principio pro reo, que establece para los imputados la aplicación de ley más favorable, mantener vigentes los artículos 150 A y 150 B del Código Penal junto al artículo 161 bis propuesto implicaría promover una serie de problemas interpretativos entre los jueces y operadores jurídicos, haciendo ilusoria la aplicación de esta última norma propuesta, aun cuando nos encontremos frente a hechos de extrema gravedad. Tanto el artículo 150 A como el artículo 161 bis que se pretende incorporar, han sido establecidos para tipificar el delito de tortura, pese a que el artículo 150 A no habla de tortura propiamente tal sino de “apremios ilegítimos”. Por todo lo anterior, consideramos que el proyecto debe tipificar el delito de tortura únicamente en el artículo 161 bis y mantener la conducta atenuada en el artículo 255 del Código Penal con la modificación de la pena que establece el proyecto. En este sentido, proponemos introducir un nuevo artículo 6° al proyecto, que derogue los artículos 150 A y 150 B del Código Penal, además de un artículo transitorio, para efectos de salvaguardar las formalizaciones y procesos en curso, tal y como se ha hecho en otras materias, manteniendo vigentes los referidos artículos respecto de hechos ocurridos con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley, de la siguiente manera: “Artículo 6°.- Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1º transitorio, deróganse los artículos 150 A y 150 B del Código Penal.”. “Artículo 1º transitorio.- Esta ley sólo se aplicará a los hechos delictivos cometidos con posterioridad a su entrada en vigencia. En consecuencia, los artículos 150 A y 150 B del Código Penal continuarán vigentes para todos los efectos relativos a la persecución penal de los delitos perpetrados con anterioridad a la publicación de esta ley, sin perjuicio de las normas relativas a la pena, en que regirá lo dispuesto en el artículo 18 del Código Penal.”. Regulación de los “otros tratos crueles, inhumanos o degradantes” Es importante que exista una relación entre la norma que tipifica la tortura y aquella que tipifique o pretenda tipificar “otros tratos crueles inhumanos o degradantes”. En este sentido, es preocupación constante del Comité contra la Tortura de Naciones Unidas (CAT) –que nos evalúa en la implementación de la Convención contra la tortura-, el hecho que se encuentren adecuadamente incluidos dentro de los ámbitos de sanción estos otros tratos crueles, inhumanos y degradantes como una especie de figura residual de tortura, es decir, vinculada a ésta. Al efecto, el CAT hace referencia a este concepto señalando que “Todo Estado Parte se comprometerá a prohibir en cualquier territorio bajo su jurisdicción otros actos que constituyan tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes y que no lleguen a ser tortura, tal como se define en el artículo 10.”. Nos parece importante observar que no se pueden dejar normas vigentes como los artículos 150 A y 150 B del CP, en los términos en que actualmente se encuentran tipificadas, para satisfacer la regulación de estas conductas. Existe una relación residual entre el concepto de tortura y los tratos crueles, inhumanos o degradantes, estando ambos conceptos íntimamente relacionados, lo que permite realizar una interpretación armónica. Esto no ocurriría si se mantienen vigentes los artículos 150 A y 150 B. En definitiva, se sugiere que se incorporen en el título del párrafo respectivo del Código Penal y en el artículo mismo, por ejemplo los términos “otros tratos crueles, inhumanos y degradantes que no constituyan tortura en los términos del art. 161 bis” en el artículo 255 CP y/o en el artículo 147 bis CP (que solo contempla el trato degradante) o bien, otra fórmula similar que estime necesaria la comisión en este sentido. 3. Sujeto activo calificado Respecto de este punto, coincidimos plenamente con la postura hasta el momento adoptada en el proyecto, en cuanto a que el tipo penal de tortura solo puede ser cometido por un funcionario público. Lo anterior, sin perjuicio de la acertada regulación, en el proyecto, del trato degradante cometido por particulares en un párrafo y título distinto del que establece el delito de tortura, es decir, en el nuevo artículo 147 bis [176] del Código Penal. 4. Figura omisiva El artículo 161 bis que se propone incorporar, al igual que el artículo 255 CP, no contempla una figura omisiva similar a la del artículo 150 A inciso 2° (que se sugiere derogar), en la que se sanciona: “al que conociendo la ocurrencia de las conductas tipificadas (…), no las impidiere o hiciere cesar, teniendo las facultad o autoridad necesaria para ello”. Lo anterior implicaría dejar sin castigo a los superiores jerárquicos que presencien actos de tortura y no los detengan, teniendo las atribuciones y facultades para hacerlo, lo que no se condice con las recomendaciones internacionales en la materia. Se propone incorporar un inciso segundo en el artículo 161 bis y también en la figura atenuada contemplada en el artículo 255 CP, en los siguientes términos: “Las mismas penas se aplicarán al empleado público que, conociendo la ocurrencia de las conductas tipificadas en el inciso precedente, no las impidiere o hiciere cesar, teniendo la facultad o autoridad necesaria para hacerlo.”. II. COMENTARIOS Y OBSERVACIONES PARTICULARES AL PROYECTO Artículo 161 bis [177]: - Sobre la anulación completa de la personalidad, como modalidad de la tortura, se sugiere eliminar la palabra “completa”, dado que es un término subjetivo difícil de calificar y su consideración podría implicar una serie de problemas probatorios para el ente persecutor. - Se sugiere incorporar una cláusula de restricción que se haga cargo de dar cuenta de aquello que no se entenderá por tortura para evitar la hipertrofia del concepto, tal y como se ha hecho en la Convención Interamericana Para Prevenir y Sancionar la Tortura (artículo 2, inciso segundo [178]). Artículo 161 ter [179]: - Se propone la inclusión del artículo 398 del Código Penal como calificante del delito de tortura, tal como estaba contemplado en el proyecto original y en el primer informe de la comisión de Derechos Humanos y Pueblos Originarios de la Cámara de Diputados. Estimamos que no sería incompatible con la modalidad de la tortura consistente en la anulación de la personalidad (cuando esta sea provocada por el suministro de sustancias o bebidas nocivas), ya que cuando no se produzcan lesiones estaremos frente a una figura básica de tortura, pero si se produjeren lesiones graves producto del suministro de sustancias o bebidas nocivas la figura debiese ser calificada (ej.: si ocasiona un defecto del lenguaje, una deficiencia cognitiva, etc.). Artículo 161 quáter [180]: - Valoramos que se considere como agravante el que la conducta típica sea ejecutada contra una persona que se encuentre legítima o ilegítimamente privada de libertad o bajo su custodia o control. Articulo 16 quinquies [181]: - Valoramos regulación relativa a la prescripción y media prescripción. Artículo 161 sexies [182]: - Valoramos el establecimiento de una norma expresa en materia de competencia, dado que así se evitan discusiones respecto de si un determinado caso debe ser conocido por la justicia militar o por la justicia civil. Lo anterior, toda vez que si bien el artículo 1° de la ley N° 20.477 modificó la competencia de los tribunales militares, señalando que “en ningún caso, los civiles y los menores de edad estarán sujetos a la competencia de los tribunales militares” y dicha disposición ha sido interpretada por la Excelentísima Corte Suprema [183] en orden a que la exclusión de la judicatura militar se refiere no solo a aquellos casos en que los eventuales responsables de los ilícitos sean civiles o menores de edad, sino también a los afectados por tales hechos, la ambigüedad del artículo 1° de la ley N° 20.477 permite que aún exista discusión en tribunales sobre el organismo competente para conocer de los hechos. Nuestros comentarios y observaciones han estado dirigidos a identificar temas o puntos en específico, que consideramos particularmente relevantes para una adecuada incorporación del delito de tortura en nuestro ordenamiento jurídico.”. Finalizadas estas exposiciones, el Honorable Senador señor Larraín destacó las observaciones formuladas por el Profesor señor Hernández en relación a la incorporación de la expresión “sufrimientos sexuales” al definir la tortura. Hizo notar que en varias intervenciones anteriores se ha entendido que esta inclusión representaría un avance. La Profesora señora Galdámez advirtió que hay varios puntos en la exposición del Profesor Hernández que son provocadores. En relación a lo expresado respecto a la privación de libertad, señaló que cuando Chile el año 2009 fue citado al Comité contra la Tortura, una de las cuestiones que se le plantearon fue que los apremios ilegítimos estuvieran reducidos a la figura de privación de libertad. Recordó que el Estado argumentó en ese momento que entendía que cualquier persona que era torturada estaba técnicamente privada de libertad, porque nadie que tenga un margen de libertad permitiría ser sometido a tortura. Recalcó que la privación de libertad nunca ha sido un elemento definitivo para la construcción del tipo de la tortura, connotando que si esta figura se condiciona a la concurrencia de esa circunstancia existirían hipótesis que no quedarían comprendidas. El Profesor señor Hernández señaló que la expresión “privado de libertad” se refiere a aquel que no puede, por su propia voluntad, trasladarse de un lugar a otro. La Profesora señora Galdámez manifestó que no lo han interpretado así la judicatura ni los órganos de tratado. Sostuvo que la privación de libertad lo que hace es restringir el tipo, de modo que la ausencia de ella no lo afecta. Por otra parte, añadió que la definición de “empleado” utilizada en el artículo 260 está acorde con los estándares internacionales. Expresó que desafortunadamente toda la tipificación de la tortura en el derecho internacional tiene que ver con casos de violaciones graves en el contexto de las dictaduras. Reseñó que en dicho escenario, ocurría que en sesiones de tortura ingresaban médicos que no eran funcionarios públicos, que no tenían vínculos con el Estado y que actuaban bajo la aquiescencia de un agente estatal, generándose, en ese sentido, una responsabilidad para el Estado. Sostuvo que la historia de la tortura corresponde a la historia de la dictadura, lo que no obsta a que en contextos democráticos también puedan producirse hechos graves que merecen tener un tipo adecuado y proporcional a la gravedad del ilícito. Recordó que en la jurisprudencia de la Corte Interamericana, amenazar a alguien con torturarlo puede ser entendido como tortura. En relación a la violencia sexual, destacó que ella responde a una reivindicación de género. En efecto, agregó, si bien se trata de una violencia que puede ser entendida dentro del contexto de la violencia física o psíquica, se ha señalado que en la violencia sexual hay elementos particulares que no son puramente físicos ni psíquicos, haciendo notar que ellos usualmente se ejercen contra las mujeres. El Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Castillo, manifestó que si se revisa la indicación que el Ejecutivo desea presentar a esta iniciativa, se advierte que ella omite la expresión “sexuales” dentro de la definición del delito de tortura. Sin embargo, añadió que en el debate que se dio en la Comisión de Derechos Humanos de la Cámara de Diputados, diversas organizaciones se pronunciaron respecto a la necesidad de incluirla, cuestión que fue ponderada y acogida por los señores Diputados. Recordó que, igualmente, al inicio de la tramitación en esta Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, las instituciones que fueron escuchadas consideraron como punto destacable del proyecto la inclusión de las agresiones sexuales. Dado lo anterior, indicó que el Ejecutivo no objetaría su incorporación. En relación a la privación de libertad, reseñó que se estaría repitiendo la misma discusión que, en su momento, se dio jurisprudencialmente en España. Constató que el artículo 161 quáter prescribe: “Respecto del delito previsto en el artículo 161 bis, se aumentará la pena en un grado, al que torture a otro que se encuentre, legítima o ilegítimamente, privado de libertad, o en cualquier caso bajo su custodia o control.” Enfatizó que la última expresión utilizada por el legislador corresponde a la fórmula usada por el legislador italiano. Ésta se refiere a aquellos casos donde materialmente una persona no está privada de libertad en virtud de una resolución judicial, pero se encuentra, por ejemplo, bajo el control de la policía y es sometida a tortura. Manifestó que entre el artículo 147 bis y las normas sobre la injuria existen problemas de interpretación y de confusión en cuanto a los tipos penales que consagran, lo que puede resolverse hermenéuticamente. Precisó que el tipo penal del artículo 147 bis no es muy distinto al del artículo 173 del Código Penal de España. Consignó que la expresión “dignidad” puede llegar incluso a vincularse con el honor y la injuria. Añadió que también hay doctrina española que sostiene que la dignidad corresponde al bien jurídico protegido y que, por lo tanto, ello permitiría resolver casos de conductas degradantes que no necesariamente entran en un contexto de injuria pero que efectivamente lesionan la dignidad. Lo ejemplificó con lo que sucede en ciertas casas de acogida, donde se dan situaciones que pueden ser consideradas dentro del delito de injuria mas no del de tortura, que la jurisprudencia española entiende como tratos degradantes. Enfatizó que habrá que profundizar respecto del contexto para hacerlo más claro y específico, tal como lo plantea el Profesor Hernández. Respecto a cuán posible es hacer una gradualidad entre tortura, tratos crueles e inhumanos y tratos degradantes, manteniendo la vigencia de los artículos 150 letra A y B, destacó que la expresión “tormentos” es distinta semánticamente a la de “apremios ilegítimos”. Señaló que si se elimina la primera expresión, se puede generar un problema respecto de las causas vigentes y de las ya falladas, por lo que prefirió conservarla. Señaló que lo que se pretendió fue consagrar el delito de tortura en el artículo 161 bis, y el de tratos crueles e inhumanos y degradantes en el 147 bis. En relación a la prescripción, manifestó que la imprescriptibilidad viene dada por la obligación que tiene el Estado de Chile no solo de tipificar el delito de tortura, sino que también de configurarlo como imprescriptible. El Honorable Senador señor Larraín sostuvo que se produce una sensación de reiteración entre el artículo 150 A y B y el 161 bis, que parece razonable resolver. En todo caso, advirtió que puede haber una confusión, lo que podría llevar a que los jueces opten por aplicar el primero de estos artículos, porque tiene asignada una pena inferior. El Profesor señor Hernández reseñó que cuando los académicos penalistas enseñan estas materias, explican que el delito de tortura, hoy en día, se encuentra regulado en los artículos 150 A y B del Código del ramo. Precisó que la intención del proyecto es tipificar dicho delito en el artículo 161 bis, dejando que el artículo 150 A pierda relevancia. Observó que lo procedente es modificar este último precepto, de modo que quede claro que no se superpone con el artículo 161 bis. En cuanto al artículo 260, señaló que no está en discusión porque contiene un concepto de empleado público, lo que no incide en absoluto respecto de los delitos en estudio. Aludiendo a este último aspecto, el Jefe de la División Jurídica del ya mencionado Ministerio, señor Castillo, sostuvo que debe mejorarse la redacción del artículo antes mencionado para que se entienda claramente que la definición que se da de empleado público es la que corresponde a todos los tipos penales y no solo al delito de tortura. Añadió que, en virtud de lo expuesto, procedía reestudiar las tipificaciones contenidas en los artículos 150 A y B y 161 bis, con la finalidad de evitar problemas de interpretación. Finalizado este análisis y ya contando con la autorización del Senado para realizar la discusión en general y en particular en este trámite reglamentario, el Presidente de la Comisión, Honorable Senador señor Araya, puso en votación la idea de legislar. - Sometida ésta a votación, fue aprobada por la unanimidad de los miembros presentes de la Comisión, Honorables Senadores señores Araya, De Urresti, Harboe y Larraín. Conjuntamente con dar su aprobación en general al proyecto, la Comisión pidió a la señora Ministra de Justicia y Derechos Humanos que analizara las proposiciones y observaciones formuladas y que, sobre la base de las mismas, elaborara una nueva propuesta que, en lo posible, las recoja. DISCUSIÓN EN PARTICULAR En la sesión siguiente, el Presidente de la Comisión, Honorable Senador señor Araya, dio inicio a la discusión en particular del proyecto, ofreciendo la palabra en primer lugar a la señora Ministra de Justicia y de Derechos Humanos. La Ministra señora Blanco señaló que la idea matriz del proyecto en estudio consiste en establecer un tipo penal específico para la tortura y los tratos crueles, inhumanos o degradantes, de acuerdo a los compromisos internacionales, perfeccionando así nuestra legislación nacional frente a dos de los delitos más graves de que pueda ser víctima una persona. Consignó, enseguida, que dichos delitos tienen como sujeto activo a un agente estatal. Recordó que en las sesiones que la Comisión destinó a la discusión en general del proyecto, intervinieron el Ejecutivo, organizaciones vinculadas a la sociedad civil, tales como el Instituto Nacional de Derechos Humanos, la Fundación Opción, la Corporación Humanas y el Colectivo de Mujeres Sobrevivientes Siempre Resistentes, y académicos especializados en derecho penal y en derecho internacional de los derechos humanos. Expuso que durante dichas sesiones se entregaron opiniones favorables al proyecto y algunas observaciones para perfeccionarlo, y que también hubo pareceres en contra. Añadió que las principales críticas se centraron en la dispersión normativa de que adolecería el texto del proyecto y en la relación que existiría entre el delito de trato degradante con otras figuras como la injuria de hecho. Agregó que, igualmente, hubo opiniones contrarias respecto de la incorporación de la violencia sexual y a la exclusión de la “privación de libertad” como elemento constitutivo del delito de tortura. Hizo presente que, en este contexto, la Comisión le solicitó explorar la posibilidad de trabajar una propuesta de armonización, sistematización y coordinación de los tipos penales, a consecuencia de lo cual había resuelto presentar un texto alternativo para el proyecto, que contempla algunas diferencias. Informó que los criterios centrales de este nuevo texto son los siguientes: - Se suprime el nuevo párrafo 4 bis que se proponía incorporar al Título III del Libro Segundo del Código Penal, recogiéndose todas las normas que lo integraban en el actual párrafo 4 del mismo Título y Libro, el cual ahora regulará la tortura, los tratos crueles, inhumanos o degradantes y otros agravios inferidos por funcionarios públicos a los derechos garantidos por la Constitución. - Se elimina el trato degradante como delito común, quedando la conducta sancionada junto a los tratos crueles o inhumanos solo cuando es cometida por un empleado público o por un particular, a instigación del funcionario o con su consentimiento o aquiescencia. - Se mantiene la tipificación de la tortura aprobada en la Cámara de Diputados, con algunas modificaciones para adecuarla al actual lenguaje del delito de tormentos y de las convenciones internacionales. En atención a estas últimas, se menciona un catálogo ejemplar de motivos de discriminación y se elimina la exigencia de anular completamente la personalidad al aplicar mecanismos para ello, bastando solo que sean tendientes a suprimir la voluntad. Además, esta última figura se sanciona con una pena menor en un grado. - Se incorpora el delito de tratos crueles, inhumanos o degradantes. Todos los apremios ilegítimos quedan vinculados a este delito, eliminándose de las vejaciones injustas sancionadas en el actual artículo 255. - En el tipo de tortura calificada se propone mejorar las reglas concursales de los delitos complejos. - Se sugiere eliminar la referencia a la tortura en el artículo 85 del Código Procesal Penal, relativo al control de identidad. Enseguida, el Jefe de la División Jurídica del señalado Ministerio, señor Castillo, proporcionó explicaciones adicionales en cuanto al contenido de la nueva propuesta. Hizo presente, en primer lugar, que, atendiendo la petición de la Comisión, se había realizado una ronda de conversaciones con quienes han intervenido en la discusión del proyecto de ley en estudio, de manera de generar un articulado nuevo que concite el mayor consenso posible. Señaló que en esas conversaciones habían participado representantes del Instituto Nacional de Derechos Humanos y del Ministerio Público, además de los Profesores señores Matus, Acosta y Hernández, y que el propósito fue buscar el mayor grado de acuerdo entre los actores involucrados. Indicó, a continuación, que se había tenido presente que la dispersión normativa puede generar problemas hermenéuticos, añadiendo que los artículos 147 bis, 161 bis, 147 y 255 podían crear dificultades interpretativas. Explicó que para solucionar lo anterior, se propuso unificar toda esta normativa en un párrafo único y que por esa razón la indicación comienza con la modificación del Párrafo 4° del Título III del Libro II del Código Penal. Agregó que se sugiere que dicho párrafo se denomine: “De la tortura, otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, y de otros agravios inferidos por funcionarios públicos a los derechos garantidos por la Constitución”, lo que tiene la virtud de sistematizar los delitos ya mencionados. Señaló, luego, que el grupo de trabajo propuso una modificación al artículo 150, en su inciso final, para regular la hipótesis de los delitos regulados por el ya mencionado artículo cuando son cometidos por particulares. Enseguida, dijo, en el artículo 150 A la indicación tipifica íntegramente el delito de tortura. Agregó que el Profesor Acosta había propuesto una nueva redacción para su inciso segundo, destinada a regular de mejor manera la hipótesis de la participación de un particular en la comisión de los delitos tipificados en dicho artículo. Igualmente, señaló que el Ministerio Público había extrañado la ausencia de la hipótesis omisiva de la tortura, añadiendo que por ello fue incluida en el inciso primero de este precepto, que dispone que “Igual sanción se impondrá al empleado público que conociendo de la ocurrencia de estas conductas, no las impidiere o hiciere cesar, teniendo la facultad o autoridad necesaria para ello.”. Expresó, luego, que no se había producido consenso absoluto en el equipo de trabajo en cuanto al encubridor y que algunos profesores consideraron que modificar la regla de participación de éste era innecesario. El Honorable Senador señor Larraín consultó si había alguna regla similar respecto al cómplice, a lo que el señor Castillo respondió que éste tiene la rebaja de un grado, por lo que agravar dicha pena significaría equipararla con la del autor. Continuó explicando que el inciso cuarto del artículo 150 A recoge todos los fines que el derecho internacional de los derechos humanos reconoce como idóneos para los efectos de generar el estatuto punitivo de la tortura. Advirtió que el Instituto Nacional de Derechos Humanos planteó que cuando el texto original aludía a los fines de discriminación era muy pétreo y que, ante dicha observación, el Profesor Acosta había sugerido incorporar la expresión “tales como”. En cuanto al inciso final del artículo 150 A, informó que responde a una redacción similar a la utilizada en las convenciones internacionales sobre la materia, que no buscan el resultado de la anulación completa de la personalidad de la víctima por la dificultad probatoria que ello importa, sino que incluye métodos tendientes a afectar su voluntad o capacidad de discernimiento o decisión, lo que será sancionado con la pena de presidio menor en su grado máximo. El Honorable Senador señor Larraín preguntó si se había incluido la expresión “sexuales” dentro de los tipos de sufrimientos involucrados en la tortura. El señor Castillo señaló que dicha expresión fue incorporada, por cuanto es considerada un avance por los organismos de derechos humanos, aun cuando ello no fue apoyado por los profesores consultados. Por otra parte, agregó que el delito de tortura que se consagra no distingue si el sujeto que la sufre se encuentra privado de libertad, puntualizando que se trata de un ilícito en que el tipo penal en sí mismo no conlleva la privación de libertad, sino que esta última pasa a ser una circunstancia que afecta la determinación de la pena para los efectos de que el tribunal la imponga en su grado máximo. Informó que para el Profesor Hernández efectivamente la tortura debe darse en un escenario de privación de libertad y que, por el contrario, tanto el Ministerio Público como la profesora Galdámez sostienen que puede haber hipótesis de tortura donde el sujeto no esté privado de libertad ni se encuentre bajo control, custodia o cuidado de otro. Recalcó, en consecuencia, que la tortura podría darse en circunstancias en que el sujeto no se encuentra privado de libertad. Continuando sus explicaciones, informó que el artículo 150 B que se propone regula las hipótesis concursales. Recordó que hubo dos recomendaciones de parte del grupo de trabajo respecto a dicho artículo. La primera de ellas consiste en que no se puede equiparar el homicidio al resto de las circunstancias, es decir, si a propósito de la tortura se comete también homicidio, no puede aplicarse la misma penalidad que corresponde a aquel que comete violación habiendo torturado. La segunda corresponde a una sugerencia del asesor del Honorable Senador señor Larraín, señor Mery, que consiste en que la pena sea menor cuando se trate de delitos culposos. Indicó, a continuación, que los Profesores consultados no fueron partidarios de incorporar la imprescriptibilidad, por tres razones, a saber: - En aquellos delitos donde el derecho internacional de los derechos humanos es inequívoco en cuanto a que deben ser imprescriptibles, éstos ya los son. Es el caso de los delitos de lesa humanidad. - Las penas que hoy en día considera la tortura tienen asignada la más alta prescripción, que son 10 años e incluso 20, si se produce en el exterior. - Como se trata de un delito común, no hay ninguna razón para que el día de mañana otros delitos sean considerados como imprescriptibles. En cuanto al artículo 150 E, señaló que corresponde a un cambio generado por el grupo de trabajo, que dice relación con eliminar el artículo 147 bis que contenía el trato degradante y dejar un tipo general sobre aplicación de otros tratos crueles e inhumanos o degradantes. Sostuvo que lo anterior supondría la regla de gradualidad que siempre debe existir en esta materia, explicando que los tribunales y la doctrina internacionales han señalado que lo razonable en la legislación de un país es sancionar la tortura, los tratos crueles e inhumanos o degradantes y, luego, las vejaciones, que constituyen una forma mínima de degradación. Indicó que el actual artículo 255 del Código Penal trata de la vejación injusta. En esta materia, la indicación sugiere eliminar de dicho artículo la expresión “apremios ilegítimos”, porque hoy se genera un problema normativo que genera fuertes dificultades interpretativas ya que tal expresión aparece en dos artículos, en el 150 A como tortura y en el 255 como vejación injusta. Consideró razonable que el apremio ilegítimo permanezca en el ámbito de los tratos crueles e inhumanos o degradantes y que en la vejación injusta queden las formas más residuales de humillaciones o envilecimientos. Luego, hizo presente que en el artículo 150 F se consagran los casos en que quien comete apremios ilegítimos u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, ejecuta, además, otro delito. Señaló que las penas son más bajas, porque en este caso no se estará en presencia de tortura. Manifestó que el artículo 150 G dice relación con la participación del particular cuando actúa con el consentimiento del agente del Estado, caso en el cual la pena baja en un grado. El Honorable Senador señor De Urresti connotó que le resulta extraña esta última hipótesis, porque podría pensarse que facilitará la “externalización” de la tortura. Ejemplificó con los Grupos Antiterroristas de Liberación (GAL) en España, que habiendo secuestrado y torturado, de acuerdo a la norma que se propone y por no ser agentes del Estado, recibirían una pena disminuida en un grado. El señor Castillo replicó que esa distinción no se hace respecto a la tortura, por tratarse de un delito de mayor gravedad, añadiendo que el hecho de que se sancione al particular con una pena inferior, no significa que no se castigue también al agente del Estado. Enseguida, informó que la indicación sugiere suprimir el párrafo 4 bis que se proponía, en el cual se tipificaba la tortura. Igualmente, señaló que el Profesor Hernández apoyó la idea de que la definición de empleado público consagrada en el artículo 255 del Código Penal se aplique a dicho Código y también a las demás leyes penales. A continuación, indicó que el grupo de trabajo estuvo de acuerdo en suprimir el artículo 3° del proyecto, que incorporaba la tortura al mecanismo de control de identidad contemplado por el Código de Procedimiento Penal. Manifestó que esta herramienta es una norma de carácter adjetivo, de procedimiento, por lo que si el funcionario comete un delito al ejecutar ese control, será sancionado por el delito correspondiente. Luego, recordó que para el Profesor Acosta resultaba complejo incorporar la expresión “sexuales” en la definición de tortura que se pretende configurar tanto en el Código Penal como en la ley N° 20.357, que tipifica crímenes de lesa humanidad y genocidio y crímenes y delitos de guerra. Señaló que, además, había sugerido exceptuar la tortura de la aplicación de la ley N° 18.216, sobre penas sustitutivas, dado que la gravedad de la tortura es de tal entidad que como hay otros tipos excluidos que son análogos, no parece extraordinariamente excesivo dejarla también fuera de este sistema de penas. Revisadas las explicaciones del señor Castillo, el Presidente de la Comisión, Honorable Senador señor Araya, puntualizó que de todo lo expuesto puede inferirse que los puntos de desacuerdo son pocos y que dirían relación básicamente con la inclusión de los sufrimientos de tipo sexual en el delito de tortura y con la aplicación de la imprescriptibilidad. El Honorable Senador señor Larraín agregó que otros aspectos a definir son la circunstancia de si en el delito de tortura la víctima debe o no estar privada de libertad y también la figura del encubridor. La Ministra de Justicia y de Derechos Humanos, señora Blanco, señaló que cabría añadir también el tema planteado por el Honorable Senador señor De Urresti, en cuanto a los casos en que el empleado público es observador de los tratos crueles, inhumanos y degradantes y no autor de los mismos. El señor Castillo manifestó que el grupo de trabajo sugirió también modificar el artículo 19 del decreto ley N° 2.460, que contiene la ley orgánica de la Policía de Investigaciones de Chile, con la finalidad de que tanto a esa institución como a Carabineros de Chile se les aplique un mismo estatuto cuando se trate de los delitos contemplados en este proyecto. El Honorable Senador señor Harboe dejó constancia de que si bien la incorporación de la expresión “sufrimientos sexuales” en la tipificación de la tortura constituye una señal para diferenciar estos padecimientos de otros sufrimientos físicos, no debe entenderse que el hecho de no contemplarlos en la tipificación de otros delitos, los excluye de los mismos. Finalizadas estas explicaciones generales, la Comisión se abocó al análisis en particular del proyecto, tomando como base las nuevas propuestas del Ejecutivo. Se resolvió que, oportunamente, se elaborarían las indicaciones necesarias para acoger los acuerdos a que se llegara. Dichos acuerdos quedaron, en definitiva, recogidos en 14 indicaciones, que fueron suscritas por los Honorables Senadores señores Araya, Espina, Harboe y Larraín. A continuación, se da cuenta del debate realizado, el cual siguió el orden contemplado por la nueva proposición del Ejecutivo. Se consigna, en cada caso, la discusión producida, la votación alcanzada y la indicación que les dio lugar. Artículo 1° Número 1) Reemplazarlo por el siguiente: “1) Sustitúyese el epígrafe del párrafo 4 del Título III del Libro II por el siguiente: “4. De la tortura, otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, y de otros agravios inferidos por funcionarios públicos a los derechos garantidos por la Constitución”.”. Puesta en votación esta proposición, fue aprobada por la unanimidad de los miembros presentes de la Comisión, Honorables Senadores señores Araya, Harboe y Larraín. Esta propuesta quedó recogida en la indicación N° 1. Como consecuencia de su aprobación, quedó desechado el numeral 1 del texto aprobado en general, que incorporaba un artículo 147 bis, nuevo, al Código Penal. ° ° ° Número 2), nuevo Incorporar como tal el que sigue, que modifica el artículo 150 del Código Penal, relativo a la incomunicación o rigor innecesario y detención en otros lugares. “2) Agrégase al artículo 150, el siguiente inciso final: “Al que, sin revestir la calidad de empleado público, participare en la comisión de estos delitos, se le impondrá la pena de presidio o reclusión menor en su grado mínimo a medio.”.”. Puesta en votación esta enmienda, fue aprobada por la unanimidad de los miembros presentes de la Comisión, Honorables Senadores señores Araya, Harboe y Larraín. Ella quedó recogida en la indicación N° 2. ° ° ° Número 2) Pasa a ser número 3), reemplazado por otro que tipifica el delito de tortura. Su texto es siguiente: “3) Sustitúyese el artículo 150 A por el que sigue: “Artículo 150 A. El empleado público que, abusando de su cargo o sus funciones, aplicare, ordenare o consintiere en que se aplique tortura, será penado con presidio mayor en su grado mínimo. Igual sanción se impondrá al empleado público que conociendo de la ocurrencia de estas conductas, no impidiere o hiciere cesar la aplicación de tortura, teniendo la facultad o autoridad necesaria para ello. La misma pena se aplicará, al particular que, a instigación de un empleado público o con el consentimiento o aquiescencia de éste, ejecutare los actos a que se refiere este artículo. Se entenderá por tortura todo acto por el cual se inflija intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos, sexuales o psíquicos, con el fin de obtener de ella o de un tercero información, declaración o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se le impute haber cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona, o en razón de una discriminación fundada en motivos tales como la ideología, la opinión política, la religión o creencias, la nacionalidad, la raza, la etnia, el grupo social al que pertenece, el sexo, la orientación sexual, la identidad de género, la edad, la filiación, la apariencia personal, el estado de salud y la situación de discapacidad. Se entenderá también por tortura la aplicación intencional de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima, o a disminuir su voluntad o su capacidad de discernimiento o decisión, con alguno de los fines referidos en el inciso precedente. Esta conducta se sancionará con la pena de presidio menor en su grado máximo. No estarán comprendidos en el concepto de tortura los dolores o sufrimientos que sean únicamente consecuencia de sanciones legales o inherentes a éstas.”.”. El Honorable Senador señor Larraín preguntó por el artículo 161 bis, que en el texto del proyecto aprobado por la Cámara de Diputados tipificaba y regulaba el delito de tortura. El Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Castillo, precisó que según la nueva estructuración del proyecto, ese precepto se suprime y la tipificación del delito de tortura se incorpora en este artículo 150 A. El Presidente de la Comisión, Honorable Senador señor Araya, consultó cuál era la razón para utilizar la expresión “abusando de sus funciones” al aludirse al empleado público, agregando que al usarse el verbo “abusar” se estaría imponiendo una condición adicional al tipo penal. La señora Ministra de Justicia y Derechos Humanos explicó que dicha forma verbal viene a resaltar que el empleado público está cometiendo el delito cuando se encuentra en el ejercicio de sus funciones. El señor Castillo complementó lo anterior señalando que el tipo penal que se plantea incorpora un elemento subjetivo especial, que es el causar intencionalmente dolor o sufrimiento. Precisó que dicha intencionalidad justamente dice relación con el ejercicio abusivo del cargo por parte del empleado público. El Honorable Senador señor Harboe opinó que la referencia al ejercicio abusivo del cargo resulta de toda lógica, porque en ningún caso el ejercicio legítimo del mismo permite aplicar tortura. Por tal razón, agregó, se entiende que un funcionario público comete dicho delito abusando de sus funciones. El Honorable Senador señor Espina hizo notar que en la propuesta en estudio el delito de tortura se está limitando al funcionario público como sujeto activo, añadiendo que las violaciones a los derechos humanos no solo pueden ser cometidas por estos empleados. Puntualizó que un debate a fondo sobre este aspecto se dio en el seno de la Comisión Rettig, donde se estableció finalmente que violaban los derechos humanos no solo los agentes del Estado que cometían actos en contra de particulares, sino que también estos últimos cuando atentaban contra agentes del Estado. Recordó que entre los fundamentos del proyecto de ley que sustituye el texto de la ley N° 18.314 para dar mayor protección a la ciudadanía y fortalecer la paz social, contenido en el Boletín N° 9.669-07, se expresa que: “a juicio de la Comisión, estas razones explican que el decreto que la creó califique de violaciones a los derechos humanos no sólo ciertos actos cometidos por agentes del Estado, sino que también otros perpetrados por particulares que actúan bajo pretextos políticos”. El abogado asesor del Honorable Senador señor Espina, señor Urquízar, manifestó que existe una duda básica en cuanto a si el delito en estudio se aplica solamente a los empleados públicos y no a los particulares. Agregó que hoy, esta figura está tipificada en la ley N° 20.357 y comprende tanto a unos como a otros. No obstante, señaló que la sentencia dictada en el caso de Daniel Zamudio presenta un aspecto llamativo. En efecto, dijo, allí se dejó constancia que aquel había sufrido una violación a sus derechos humanos en razón de su orientación sexual. Añadió que tal como está regulada la tortura, si esos hechos los hubiese cometido un empleado público se habría configurado tal delito. De lo contrario, no. Hizo notar que no se entiende el origen de esta discriminación cuando la situación en cuestión es idéntica. Subrayó que el Código Penal argentino hace aplicable la tortura tanto a empleados particulares como públicos, lo que no ha sido objeto de críticas por parte del Comité contra la Tortura dependiente de Naciones Unidas. A la vez, señaló que las convenciones internacionales relacionadas con la tortura permiten que la normativa interna del Estado parte pueda tener un mayor alcance en esta materia. Por ello, declaró que puede afirmarse que no existe una prohibición internacional para que el delito de tortura pueda ser cometido por particulares. El Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Castillo, expresó que en forma unánime, los penalistas escuchados por la Comisión consideran que, por sus características, por el bien jurídico que protege, por las ideas matrices del proyecto y básicamente por lo que se está regulando, el delito de tortura corresponde a un atentado que comete una autoridad que está ejerciendo abusivamente su cargo. Agregó que dicho atentado se caracteriza por su pluriofensividad en términos de los bienes jurídicos que están protegidos, ya que por un lado afecta la integridad o la dignidad moral de la víctima y por otra, supone el ejercicio abusivo de la función pública. Sostuvo que en el derecho comparado, en la mayoría de las legislaciones -con excepción de la argentina-, se consagra la tortura como un delito funcionario, entendiendo por ello el carácter simbólico que está detrás en cuanto a prevenir los atentados más graves que un funcionario público puede ejercer en el uso abusivo de su cargo. Hizo notar que en el derecho internacional de los derechos humanos las convenciones regulan la tortura como un delito especial, propio solamente de funcionarios públicos. Reconoció que si bien el Estatuto de Roma amplía la figura, ello no significa que la extienda a todo tipo de particulares, sino solo a aquellos que en una situación excepcional y paramilitar, realizan un ataque generalizado y sistemático sobre parte de la población. Precisó, a la vez, que la interpretación del mencionado Estatuto debe hacerse restrictivamente. Hizo presente que en casos similares, los particulares serán sancionados con las penas asignadas para los delitos comunes, que podrán ser uno o varios en términos concursales. Éstas se agravarán por las circunstancias excepcionales consagradas en la ley N° 20.609, que establece medidas contra la discriminación. El Honorable Senador señor Larraín advirtió que este punto abre un debate de gran interés, que es necesario dilucidar por cuanto no existe claridad absoluta a su respecto. Recordó que se acaba de aprobar el artículo 150, que en su inciso segundo fija una penalidad inferior cuando un particular comete los delitos allí tipificados. Opinó que el mismo criterio podría aplicarse respecto a la tortura y se mostró partidario de que el particular pueda ser sujeto activo de este ilícito. La señora Ministra de Justicia y Derechos Humanos aclaró que en las situaciones en cuestión el particular no queda exento de sanción. No obstante, precisó que respecto a él operarán figuras distintas, puesto que la tortura, a partir de su definición, debe ser cometida por un funcionario público. El Honorable Senador señor Harboe advirtió que el Informe Rettig efectúa una referencia a las convenciones internacionales y a la doctrina relativa a esta materia y da a entender que el derecho internacional ha ido evolucionando y admitiendo que la calidad de violador de derechos humanos no debe circunscribirse solo al agente del Estado, toda vez que existen vulneraciones a tales derechos cometidas por particulares. Recalcó que este es un tema que sigue en evolución y que no es pacífico en la doctrina internacional. Por tal razón, consideró necesario profundizar en él y constatar en qué medida estos conceptos se han ido ampliando. Hizo presente que si la enmienda al artículo 150 recién aprobada contempla la posibilidad de que un particular cometa el delito allí prescrito y le aplica una sanción menor, es porque el legislador está asumiendo que el delito de tortura también podrá ser cometido por un particular, entendiéndose que la diferencia estará radicada en la penalidad aplicable. Estimó pertinente establecer un criterio claro y común en esta materia, que sea aplicable a los ilícitos contemplados por el artículo 150 y también a la tortura. A la vez, opinó que, en principio, correspondía mantener los tipos penales que se están planteando, sin perjuicio de revisarse más a fondo la inclusión del particular como sujeto activo y verificarse las consecuencias que ello puede acarrear en otros aspectos, tales como la prescriptibilidad del delito que se tipifique. El señor Castillo sostuvo que el ya referido artículo 150 sanciona al particular que participare junto con el funcionario público en la comisión de los delitos allí tipificados. Agregó que en el caso de la tortura, el particular no queda excluido, pues, de hecho, también puede ser sancionado cuando actúa con aquiescencia, con consentimiento o a instigación de un empleado público. El Honorable Senador señor Larraín pidió precisar si el particular solo puede ser sancionado por el delito de tortura cuando un funcionario público lo incluye en la comisión del mismo o si también se tipificará este ilícito cuando es cometido por un grupo de particulares. El señor Castillo expuso que la doctrina internacional ha ido admitiendo una cierta amplitud de criterio respecto a quién puede cometer el delito en estudio. De este modo, explicó, por tratarse del atentado más grave que el Estado puede realizar respecto a la integridad moral de una persona, si un particular interviene en dicho acto con el consentimiento de un agente del Estado, será objeto de la sanción correspondiente. El Honorable Senador señor Espina recordó que este aspecto también se debatió al discutirse la ley N° 20.357, que tipifica crímenes de lesa humanidad y genocidio y crímenes y delitos de guerra, y que como consecuencia de ese estudio, se adoptó un criterio muy claro sobre el particular. Éste, dijo, se refleja en el artículo 1° de dicho texto legal, que al definir las circunstancias que deben concurrir para que se tipifiquen los crímenes de lesa humanidad, dispone que debe tratarse de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil, el cual debe responder a una política de Estado o de sus agentes y también de determinados grupos armados organizados, tal como se consigna en el numeral 2° de ese precepto. Este desarrollo, señaló, debería recogerse en la normativa en estudio. Planteó, enseguida, el caso de un grupo armado que toma como rehén a un grupo de personas y les inflige tortura. Indicó que, de acuerdo al texto que se propone para tipificar la tortura, dicha acción no sería considerada como tal. Sostuvo que ello corresponde a una visión sesgada respecto al delito en estudio, que tampoco refleja los criterios contenidos en el Informe Rettig, el cual determinó que los particulares también podían ser autores de violaciones a los derechos humanos. Concluyó que lo razonable es establecer que el delito de tortura también podrá ser cometido por particulares, poniendo de relieve la importancia que tendrá la definición que la Comisión adopte sobre este aspecto. Instó, en consecuencia, a clarificar este punto, recogiendo la evolución que el derecho internacional ha alcanzado al respecto. El Honorable Senador señor Larraín coincidió con las inquietudes manifestadas por el Honorable Senador señor Espina estimando que es dable visualizar la comisión de actos de tortura por parte de ciertos grupos o pandillas de particulares. Recordó, al efecto, la acción que pueden desarrollar grupos terroristas, grupos armados o grupos compuestos por narcotraficantes. Recomendó, entonces, mantener la norma que se propone, sin perjuicio de contemplar en una disposición aparte el delito de tortura que es cometido por un particular. Consignó que en el homicidio de Daniel Zamudio efectivamente hubo tortura, de modo que los particulares que la cometieron deberían haber sido sancionados por dicho delito. El Presidente de la Comisión, Honorable Senador señor Araya, manifestó que una pregunta que surge en esta discusión es si un grupo de particulares puede cometer el delito de tortura sin estar en concomitancia con un funcionario público. Agregó que, en todo caso, no debe perderse de vista el punto central de este debate, que es discernir cuál es el bien jurídico tutelado por el delito de tortura. Sobre el particular, reseñó que éste constituye un ilícito pluriofensivo, ya que por una parte protege la libertad, la integridad moral y la seguridad personal de los individuos y, por otra, viene a tutelar la confianza de la ciudadanía en el buen y normal funcionamiento de la Administración. Allí, dijo, debe centrarse la discusión y a partir de ese punto cabrá definir si una determinada figura constituirá o no tortura. El Honorable Senador señor Harboe hizo hincapié en que el Informe Rettig admite que los particulares pueden cometer violaciones a los derechos humanos. Luego, dado el interés de este asunto, solicitó a la Biblioteca del Congreso Nacional elaborar un informe respecto de la evolución de la doctrina y de la legislación comparada a este respecto. Agregó que en esta discusión se trata de no excluir acciones que pueden generar la misma afectación de bienes jurídicos, tales como la integridad física, la dignidad de las personas y la libertad, sea que se cometan por funcionarios públicos o por particulares. La Ministra señora Blanco hizo presente que la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes señala, en su artículo 1°, que los dolores o sufrimientos a que la norma se refiere deben ser infligidos por un funcionario público o por otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya o con su consentimiento o aquiescencia. El Jefe de la División Jurídica del mismo Ministerio, señor Castillo, señaló que en naciones como Italia, Francia, Alemania y España, la tortura solo puede ser cometida por funcionarios públicos, agregando que los particulares, para ser autores de tal delito, deben actuar en un contexto de cierta comunicabilidad con un empleado público. El Honorable Senador señor Larraín opinó que parece haber cierto grado de acuerdo en cuanto a que el bien jurídico protegido dice relación con el rol que cumplen los agentes del Estado en el ejercicio de sus potestades. No obstante, consultó por qué no pueden sancionarse como tortura aquellos hechos que un particular o un grupo de particulares comete sin la participación de empleados públicos. El Presidente de la Comisión, Honorable Senador señor Araya, sostuvo que el particular no está obligado a proteger los derechos individuales de otra persona, pues esa tarea le corresponde al Estado. Por tal razón, añadió que solo este último podría afectar el bien jurídico que se pretende proteger frente a dicho delito. Precisó que el caso del particular es diferente, puesto que no cabe esperar que él asuma una misión que le corresponde al Estado. El abogado asesor del Honorable Senador señor Espina, señor Urquízar, expresó que si la Comisión opta por extender a los particulares el tipo penal de la tortura -que hoy solo se aplica a los funcionarios públicos-, ello significará ampliar el alcance de dicho delito, en armonía con el criterio de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, la cual permite que las legislaciones nacionales puedan contener disposiciones de mayor alcance, como sería la anterior. Recordó que la normativa argentina contempla un tipo amplio en cuanto al autor del delito de tortura, añadiendo que ello nunca ha motivado observaciones por parte del ya mencionado Comité contra la Tortura. El señor Castillo informó que el caso de Argentina no responde a la visión clásica y tradicional respecto al delito de tortura y reiteró que, en términos generales, tanto en la doctrina como en el derecho comparado se entiende, inequívocamente, que la tortura es un delito funcionario. El Presidente de la Comisión, Honorable Senador señor Araya, instó a no perder de vista las siguientes consideraciones generales. Sostuvo, en primer lugar, que los delitos de lesa humanidad presuponen que el estado de derecho del país donde ocurren no está operando y que la institucionalidad se ha roto. Dijo que el mismo contexto se recoge en las convenciones internacionales que regulan el delito de tortura. En este debate, en cambio, destacó, se trata de tipificar este mismo delito pero cuando se produce dentro de un estado de derecho normal, en que se entiende que los funcionarios del Estado deben cumplir su obligación de cuidar de los derechos de las personas. En relación a este último argumento, sostuvo que lo lógico es, entonces, que el sujeto activo de la tortura sea el funcionario público, puesto que no cabe esperar que el particular se haga cargo del deber de cautelar los derechos de otros ciudadanos. Indicó que lo anterior se vincula con los bienes jurídicos tutelados al establecer esta figura, recordando, a este respecto, que por ser la tortura un delito pluriofensivo, importa que una determinada conducta tenga una valoración y penas distintas por ser el sujeto activo de la misma un funcionario del Estado. El Honorable Senador señor Espina opinó que la discusión no radica tanto en la penalidad agravada que cabe imponer al empleado público en el caso de la tortura, sino más bien en la posibilidad de ampliar el ámbito de aplicación de este delito en cuanto a su sujeto activo. En todo caso, consideró lógico asignar una sanción mayor cuando la tortura es ejercida por un empleado público, lo que, insistió, no obsta a que también se tipifique dicho delito cuando es cometido por particulares. La Ministra de Justicia y Derechos Humanos, señora Blanco, conjeturó si es correcto sancionar en una misma figura, independientemente de la pena aplicable, a quienes cometen el delito de tortura siendo o no empleados del Estado. El Honorable Senador señor Larraín sugirió la posibilidad de agregar al Código Penal un tipo penal aparte, en que los particulares sean los sujetos activos del delito de tortura sin la necesidad de contar con la aquiescencia o el consentimiento de un empleado público. La Ministra señora Blanco manifestó no oponerse a crear una figura distinta, reiterando, sin embargo, que la tortura implica, necesariamente, la participación de un funcionario público. El Honorable Senador señor Harboe manifestó que la solución a esta discusión pasa por una definición doctrinaria, ideológica y valórica respecto de cómo se concibe el tema de los derechos humanos. Lo anterior, añadió, importa resolver si se mantendrá el carácter pluriofensivo del delito de tortura o si se optará por establecer que en nuestro país este ilícito estará constituido por un conjunto de acciones que afectan la dignidad y la integridad física y psicológica de las personas, independientemente de quien lo cometa. El Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Castillo, recordó que los penalistas que han participado en esta discusión cuestionaron el artículo 147 bis aprobado por la Cámara de Diputados, que tipificaba el trato degradante como delito común, en el sentido de que lo podían cometer tanto funcionarios públicos como particulares. Agregó que todos ellos consideraron que dicho delito era asistémico, incoherente y que bordeaba los confines de otros tipos penales, razón por la cual apoyaron la idea de quitarle la señalada calidad de delito común. Lo anterior, señaló, es una demostración del criterio de mantener un grupo de delitos como propios de los funcionarios públicos. El Honorable Senador señor Harboe se mostró contrario a dichos argumentos e insistió en la pertinencia de dilucidar si cabe extender el delito de tortura a otras personas diferentes de los empleados del Estado. El Honorable Senador señor Espina instó a no restringir el análisis relativo a los sujetos activos de la tortura únicamente a lo que disponen las convenciones internacionales vigentes en la materia, más aún cuando ellas mismas abren el camino para abarcar a otras personas. Lo que no puede hacerse, advirtió, es limitar el entendimiento del sentido y alcance de dichos tratados, especialmente si ellos contemplan las necesarias cláusulas de apertura. Igualmente, añadió, cabe tener en cuenta los desarrollos alcanzados por la doctrina, así como el criterio extensivo que en esta materia ofrece el Informe Rettig, a que se ha aludido anteriormente. En la sesión siguiente, la Comisión escuchó al abogado asesor de la Biblioteca del Congreso Nacional don Matías Meza-Lopehandía, quien, atendiendo a una petición que se le planteara en este sentido, expuso sobre el sujeto activo en el delito de tortura, incluyendo el estándar internacional que existe sobre la materia y la legislación extranjera. Sin perjuicio de que el texto de su estudio se transcribiera precedentemente en este informe, a continuación se da cuenta de los aspectos puestos de relieve en su alocución. Comenzó su intervención señalando que la génesis de la misma surge de la duda de la Comisión de configurar el delito de tortura como un delito común o especial propio. Agregó que el delito común es aquel que puede ser ejecutado por cualquier persona, sin atención a sus cualidades personales, en tanto que el delito especial debe ser ejecutado por una persona que goza de alguna calificación particular. Consignó que en el estudio de la legislación internacional se revisaron dos países, a saber, Argentina y España, elección que obedeció a tres elementos. El primero es el hecho que ambos son parte de la tradición jurídica continental, además de que tienen un Código Penal de aplicación general en el territorio nacional y son parte de la Convención contra la Tortura. En segundo lugar, se ponderó la disponibilidad de la información y el hecho de que en el informe anterior evacuado para esta Comisión se revisó la legislación de esos países, en la medida en que sus definiciones típicas han sido aprobadas por el Comité Contra la Tortura. Finalmente, fue decisivo el hecho que ambos países representan dos modos alternativos de construir el delito de torturas en lo que respecta al sujeto activo, esto es la tortura como delito común, es decir, como un delito que puede ser cometido por cualquier persona penalmente imputable, y como delito especial, esto es, como delito que solo puede ser cometido con la participación de personas que ostentan determinada calidad. Indicó que tanto la Convención contra la Tortura como la Convención Americana para Prevenir y Sancionar la Tortura ofrecen una definición de tortura que sirve de guía para que los Estados cumplan con su deber de tipificar dichas conductas como tortura. Recordó que la Convención contra la Tortura dispone que se entenderá por el término "tortura" todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. Agrega que no se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas. Recalcó que los elementos para la tipificación del delito de torturas serían los siguientes tres: (i) dolo de producir sufrimiento físico o mental; (ii) finalidad de obtener información, confesión, o castigo; intimidación o coacción, o discriminación, y (iii) ser realizada directamente por un funcionario público o por un particular ejerciendo funciones públicas o por cualquier persona a “instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. Sostuvo que, de esta manera, conforme a los instrumentos señalados la tortura está concebida como un delito especial, es decir, su realización exige la participación de un funcionario público o de un particular ejerciendo funciones públicas, como autor, sea que ejecute él mismo el hecho típico o lo instigue, lo consienta o preste su aquiescencia. Indicó que esta exigencia respecto del agente se hace extensiva también a la tipificación de los tratos crueles, inhumanos y degradantes. Hizo notar que el mismo artículo 1° de la indicada Convención, en su segundo numeral, establece expresamente que la definición ofrecida “se entenderá sin perjuicio de cualquier instrumento internacional o legislación nacional que contenga o pueda contener disposiciones de mayor alcance”. Subrayó que lo anterior significa que, en principio, la guía que está ofreciendo el derecho internacional no implica una prohibición al legislador para estructurar tipos penales más amplios. Igualmente, manifestó que el Comité antes mencionado considera que definiciones nacionales de la tortura más amplias también favorecen el objeto y el propósito de la Convención, a condición de que contengan, como mínimo, los principios de aquella y se apliquen a la luz de éstos. A continuación, hizo presente que en la propuesta del Ejecutivo se contempla como sujeto activo al empleado público que, abusando de sus funciones o de su cargo, aplicare, ordenare o consintiere en que se aplique tortura y también al empleado público que conociendo de la ocurrencia de estas conductas, no impidiere o hiciere cesar la aplicación de tortura, teniendo la facultad o autoridad necesaria para ello. Indicó que esta regla establece el carácter especial del delito, exigiendo que el sujeto activo sea un empleado público, además de prescindir del dominio del hecho punible, puesto que equipara acción y comisión por omisión, siendo el sujeto responsable también el que no evita o detiene la tortura, pudiendo hacerlo. Expresó que el segundo inciso del artículo 150 A propuesto por el Ejecutivo resuelve el problema de la ejecución del delito mediante un extraneus, esto es, aquel que no tiene la calidad exigida por el tipo, haciendo igualmente punible la acción del sujeto que no tiene la calidad requerida por el tipo cuando la realiza instigado por un empleado público, o con su consentimiento o aquiescencia. O sea, no solo es responsable de torturas el empleado público que pudiendo evitarlas no lo hace, sino también el particular que siguiendo sus instrucciones, ejecuta la conducta. Explicó que de esta manera, la norma cierra el circuito de la autoría mediata, castigando tanto al intraneus como al extraneus. Dijo que se resuelve así la paradoja que implicaría el castigo por torturas del autor calificado indirecto, frente a un autor directo que no respondería por torturas, sino que por el tipo residual que se verifique (por ejemplo, lesiones), e incluso, una eventual situación de impunidad, cuando no se realicen los supuestos de dicho tipo residual (vg., si no hubiere lesiones). Aseguró que de esta manera, el tipo siempre exige la participación, directa o indirecta, de un funcionario público que de algún modo -instigando, consintiendo o prestando aquiescencia- transmite su calidad de tal al particular que ejerce la tortura directamente. O sea, el particular es castigado porque por su intermedio se realiza el doble injusto del tipo, esto es, la violación del bien jurídico y la infracción del deber funcionario. Se preguntó qué sucede en el caso en que un particular incurre en el delito descrito ejerciendo funciones públicas, constatando que la transferencia de funciones públicas a entes privados puede poner a particulares en posiciones de ejercicio de la función pública sin ostentar tal calidad. Informó que conforme a la ya citada Convención, si el agente incurriere en prácticas clasificables como torturas, debería ser castigado conforme a dicho tipo penal, mientras que, conforme a la indicación del Ejecutivo, podría no serlo si no hubiese actuado instigado por funcionario público o mediado por su consentimiento o aquiescencia. Precisó que el Comité contra la Tortura ha considerado insuficiente el tipo penal español, precisamente por no contemplar la figura de “otra persona en el ejercicio de funciones públicas”. Por otra parte, instó a tener presente que la propuesta del Ejecutivo contiene una figura de tratos crueles, inhumanos y degradantes que castiga al empleado público que los aplique, ordene, consienta o preste su aquiescencia y al particular que ejecutare dichos actos a instigación de aquel, o con su consentimiento y aquiescencia. Continuando con su análisis, sostuvo que el Ejecutivo propone tipificar la tortura como un delito especial propio, sin una figura residual que pueda ser realizada en forma autónoma por agentes no calificados, o sea, no se plantea un castigo específico para los particulares que incurran en la conducta típica sin la mediación de un funcionario público. Esto, dijo, parece descansar en la idea de que el bien jurídico protegido por el tipo penal de la tortura ya está protegido por otros delitos comunes, como los contemplados en el título VIII del Libro Segundo del Código Penal, como las lesiones y el secuestro, por lo que solo se requeriría de una figura nueva para cubrir el plus de injusto que implica la infracción de deberes funcionarios que sucede cuando el agente es un empleado público. Observó que lo problemático de esta forma de construcción del tipo es que puede dejar conductas de particulares completa o parcialmente impunes. Es, por ejemplo, el caso de un grupo que agrede durante la noche en la vía pública a un homosexual, golpeándolo y reduciéndolo, para, luego, aplicarle corriente eléctrica en el cuerpo, como castigo por su orientación sexual. Como resultado, la víctima tiene hematomas, shock nervioso y se le prescribe reposo por veinte días y terapia sicológica. En este caso, indicó, el tipo de torturas no sería aplicable ni tampoco el de tratos crueles, pues no habría intervención de un funcionario público. Tampoco habría secuestro, por haberse realizado la conducta en la vía pública, sin encierro ni detención, concurriendo únicamente lesiones leves, por no haber quedado inhabilitado para el trabajo por más de treinta días, quedando los autores sujetos a la pena de presidio menor en su grado mínimo. Agregó que si lo que debe ser protegido mediante la tipificación de la tortura es algo más que la integridad física y psíquica de la persona, por ejemplo, su dignidad humana, como lo sugiere el derecho internacional, la solución propuesta deja al menos una parte del injusto sin castigo, o sea, todo aquello que no queda castigado por el delito de lesiones. Sostuvo que este problema puede resolverse construyendo el delito de torturas ya sea como un delito común o como un delito especial impropio. La primera opción genera la dificultad de dejar la infracción del deber del funcionario público sin sanción adicional, lo que ocurriría en legislación argentina. Expresó que la segunda alternativa supone crear un delito residual común, o sea, que puede ser realizado por cualquier persona sin atención a su cualidad, y un delito especial, donde la calidad del sujeto fundamenta un agravamiento de la pena. Es lo que ocurre en el modelo español. Recordó que el artículo 144 ter, numeral 1, del Código Penal argentino dispone que “Será reprimido con reclusión o prisión de ocho a veinticinco años e inhabilitación absoluta y perpetua el funcionario público que impusiere a personas, legítima o ilegítimamente privadas de su libertad, cualquier clase de tortura.”. La norma agrega que es indiferente que la víctima se encuentre jurídicamente a cargo del funcionario, bastando que éste tenga sobre aquélla poder de hecho. A la vez, dispone que igual pena se impondrá a particulares que ejecutaren los hechos descritos. Expuso que la doctrina ha señalado que esta última regla se refiere a casos de autoría mediata, es decir, a aquellos en que el funcionario público instiga al particular a participar en el delito. En relación a la legislación española, recordó que la legislación actual contiene diversas figuras asociadas a la lesión de la integridad moral, las cuales van desde los tratos hostiles y humillantes hasta la tortura como crimen de lesa humanidad, pasando por la violencia intrafamiliar, que puede llegar a tener asociadas penas mayores a las de trato degradante e incluso a las torturas de producirse concurso ideal de delitos. Añadió que conforme al artículo 174 del Código Penal español, comete tortura únicamente “la autoridad o funcionario público que, abusando de su cargo” y con las finalidades que señala, realice la conducta descrita. Esta responsabilidad se hace extensiva a “la autoridad o funcionario de instituciones penitenciarias o de centros de protección o corrección de menores”. Expresó que la inclusión de estos últimos podría responder a las constantes denuncias de abusos que ocurren en este ámbito y a la correspondiente preocupación del ya mencionado Comité, aunque no queda claro si la redacción permite la protección de las personas que están bajo la custodia del Estado en un contexto de tercerización de la función pública, que también ha alcanzado a España, tanto en el ámbito penitenciario como en el de protección de menores. Terminó su intervención resumiendo que el sujeto activo de la tortura es, entonces, el funcionario público, pero no por sí mismo, sino que en ejercicio de sus funciones. Ello derivaría del elemento subjetivo del tipo, esto es, de la finalidad de obtener confesión, castigar o discriminar, por lo que el atentado debería darse en el contexto de una investigación policial o judicial, o de la custodia de presos o detenidos. De esta manera, el plus del injusto es el abuso de poder, que se suma al desvalor de atentar contra la integridad moral de la víctima. Hizo notar que, sin embargo, comentando esta redacción, el indicado Comité ha sido explícito al considerarlo insuficiente en lo que respecta a “que el acto de tortura también puede ser cometido por ‘otra persona en el ejercicio de funciones públicas’. El señor Castillo, Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, concordó con lo planteado por el abogado asesor de la Biblioteca del Congreso Nacional, en el sentido de que la preocupación en el derecho comparado y en los tratados internacionales apunta a dos formas de participación de extraneus; por una parte, al que ejerce funciones públicas aun cuando no es funcionario público y por otra, al particular que lo hace con aquiescencia o consentimiento del empleado público. Indicó que la jurisprudencia ha dicho que la interpretación del concepto de empleado público no debe ser mirada desde una perspectiva netamente administrativista, esto es la adscripción a un cargo de empleado público, sino que basta el ejercicio de una función pública. Subrayó que un caso emblemático lo constituye el de Juan Pablo Dávila en el caso Codelco. Agregó que es relevante incluir como sujeto activo del delito de tortura al particular que ejerza funciones públicas. Precisó que en la propuesta que se hace se le sanciona con la misma pena que al funcionario público que cometa dicho delito, pues el injusto es lo suficientemente grave para sancionarlo de la forma en que se hace. Enfatizó que avanzar hacia un delito común de tortura podría generar más inconvenientes que beneficios, aun cuando concordó con lo expuesto por el asesor de la Biblioteca del Congreso Nacional en el sentido de ampliar la calidad de sujeto activo a todas las hipótesis de extraneus que de alguna manera se relacionen con los funcionarios públicos. Hizo presente que lo se busca es el buen funcionamiento de la administración pública y el correcto ejercicio de los cargos públicos. Respecto al trato degradante, sostuvo que la propuesta original del Ejecutivo se construía bajo la lógica del modelo español, que tiene una figura genérica de dicho delito respecto al sujeto activo, lo que significa que lo puede cometer cualquiera. Añadió que dadas las opiniones de los especialistas escuchados por le Comisión a este respecto, se sugiere establecer un tipo residual relativo al trato degradante, mostrándose partidario de recoger la observación planteada en cuanto a incorporar las dos formas de participación del extraneus, esto es, el particular que ejerce funciones públicas y aquel que actúa con la aquiescencia y consentimiento del funcionario público. Hizo presente que si se acoge esta sugerencia, se cubrirán, tanto en el trato degradante como en la tortura, las hipótesis más comunes y comprensivas tratadas por el derecho internacional. El Honorable Senador señor Harboe agradeció la exposición realizada, la que consideró clarificadora. Agregó que la propuesta consiste en incorporar los dos elementos antes referidos, los que responderían todas las dudas que se han generado. Sugirió, en consecuencia, incluirlos. El abogado asesor del Honorable Senador señor Espina, señor Urquízar, manifestó que el delito de tortura está consagrado en el artículo 7° de la ley N° 20.357, que tipifica crímenes de lesa humanidad y genocidio y crímenes y delitos de guerra, sin distinguirse la calidad del sujeto activo que lo comete. Agregó que el Ejecutivo presentó una iniciativa en materia de sistema de garantías de los derechos de la niñez, que contiene una propuesta para la protección de los niños contra la tortura en la cual tampoco se hace distinción respecto al sujeto activo del ilícito. Por otra parte, recordó que en la sentencia dictada en el caso de Daniel Zamudio se hace referencia a las torturas de que éste habría sido objeto, que corresponden a actos que no fueron cometidos por funcionarios públicos ni por particulares ejerciendo funciones públicas. Reiteró que en la Convención contra la Tortura se abre la puerta a que las legislaciones nacionales puedan contener disposiciones de mayor alcance en cuanto a la definición de este ilícito. El Honorable Senador señor Espina expresó que no hay razón para restringir al sujeto activo en materia de tortura e insistió en que este tipo penal puede también ser ejecutado por particulares. Se preguntó por qué en un país democrático como el nuestro se pretende restringir a los particulares como sujetos activos de este delito y fue partidario de ampliar dicho criterio en la forma ya indicada, agregando que si el autor es un funcionario público, deberá aplicarse una agravante. Por otra parte, reiteró la pertinencia de restringir la conducta descrita como tortura, puesto que la definición que se está proponiendo es tan amplia, que incluso un interrogatorio podría llegar a catalogarse como tal. El Presidente de la Comisión, Honorable Senador señor Araya, manifestó que esta discusión involucra dos bienes jurídicos tutelados distintos, por una parte la integridad personal y moral de los individuos y por la otra, el buen funcionamiento de la Administración. Hizo presente que en otras situaciones se ha hecho la distinción, pues el legislador entiende que se cautelan bienes jurídicos diferentes. Es el caso del delito de homicidio, que tiene una pena mayor cuando afecta a un funcionario policial. Recalcó que dado que el delito de tortura viene a proteger el correcto desempeño de la Administración, el particular no puede ser sujeto activo del mismo. Hizo notar, además, que la regla en estudio contiene una norma de clausura, que dispone que “No estarán comprendidos en el concepto de tortura los dolores o sufrimientos que sean únicamente consecuencia de sanciones legales o inherentes a éstas.”. Sostuvo que esta norma resguarda la situación del funcionario y del detenido en el caso de un interrogatorio. El Honorable Senador señor Espina consideró que no es buen ejemplo el del homicidio del funcionario policial, porque si se cometiere contra otra persona, el tipo penal no variaría, es decir, no dejaría de ser homicidio. En el caso de la tortura, reiteró, debe estarse a las conductas descritas como tales, independientemente de quien las cometa. Tampoco coincidió con el argumento expresado en cuanto a la norma de clausura. Finalmente, enfatizó que no está de acuerdo con la descripción del tipo propuesto ni con la calidad de sujeto activo. El Honorable Senador señor Larraín manifestó que este tema se ha tornado discutible por la forma como ha evolucionado el derecho, especialmente el derecho internacional, el cual ha ido circunscribiendo el tipo a la conducta de un agente público. Añadió que, sin embargo, a la luz del informe de la Biblioteca del Congreso Nacional y de lo expresado por el Honorable Senador señor Espina, el sentido común de la expresión tortura no necesariamente se reduce a lo que pueda hacer un agente del Estado. Estimó que, en efecto, un grupo de personas puede cometer las mismas conductas que ejecuta un agente público, por lo que la pregunta que surge es si esas conductas quedarán debidamente recogidas por nuestro derecho penal común. Constató que la respuesta es negativa. Hizo referencia al ejemplo dado por el abogado asesor de la Biblioteca del Congreso Nacional, en el que un grupo agrede gravemente en la vía pública a un homosexual, recibiendo, en definitiva, una pena bastante modesta. Frente a lo anterior, añadió, debe recordarse que la Convención contra la Tortura establece los mínimos, por lo que no es incompatible ampliar en la legislación penal interna la calidad de sujeto activo al particular. Consignó que la redacción propuesta por el Ejecutivo permite incorporar a los particulares como hechores de estas conductas siempre que lo hagan con el consentimiento o aquiescencia de un empleado público, a diferencia de la legislación argentina, que luego de describir el tipo dispone que igual pena se impondrá a los particulares que ejecutaren los hechos descritos. Sugirió, en consecuencia, que el delito en estudio distinga la tortura común de la que comete un agente del Estado, aplicando a este último una penalidad mayor. El Honorable Senador señor Harboe expuso que la doctrina internacional es conteste en circunscribir el delito de tortura al funcionario público o al particular que lo ejecuta ejerciendo funciones públicas o con el consentimiento o aquiescencia del empleado público. Observó que el tipo penal en cuestión protege no solo el bien jurídico de la integridad física o psíquica de una persona, sino que también cautela el correcto funcionamiento de la Administración. Connotó que también se está sancionando a aquella persona a la cual el Estado le confiere un poder superior, que, en el ejercicio de esa función, realiza la conducta sancionada por el tipo penal. Advirtió que lo anterior no obsta a hacerse cargo de lo planteado por los Honorables Senadores señores Espina y Larraín, sin perjuicio de que sugirió circunscribir la tortura al funcionario público o al particular que ejerce funciones públicas. Expresó que no ampliaría la calidad de sujeto activo al particular, porque ello podría traer consecuencias desde el punto de vista de la aplicación de los tratados internacionales. Agregó que, en todo caso, los particulares que se organicen para ejecutar los actos que el tipo penal describe como tortura, no pueden ser sancionados con penalidades bajas. Y dado el interés que ofrece esta situación, propuso estudiar una Moción que se haga cargo de regularla. El Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Castillo, manifestó que en el caso de Daniel Zamudio, los querellantes plantearon en términos genéricos la expresión tortura. Agregó que en la sentencia no se utilizó dicho concepto, no obstante lo cual uno de los imputados fue condenado a presidio perpetuo. Sobre la base de lo anterior, indicó que el hecho de no existir el delito de tortura cometido por particulares no es óbice para la aplicación de penas altas. Sugirió modernizar la legislación relativa a los delitos de coacción, como por ejemplo, en las injurias de hecho, agregando una circunstancia que se vincule más al trato denigrante y revisando las circunstancias agravantes. En la sesión siguiente, la Comisión continuó con el análisis de aquellos aspectos que han llamado la atención en cuanto a la tipificación del delito de tortura. El señor Castillo, del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, manifestó que el tipo descrito en el artículo 150 A respeta el principio de legalidad y que, en conjunto con otros ilícitos del ordenamiento jurídico, da cuenta de cuál es el contenido del injusto. Propuso incorporar en otro proyecto de ley aquello que el representante de la Biblioteca del Congreso Nacional consideró como vacío de punibilidad, particularmente en cuanto a la ausencia de un tipo común genérico de trato degradante. Manifestó que el Ejecutivo entiende que ello está cubierto con los tipos generales de las coacciones, de las amenazas, o bien de las injurias de hecho. Sin perjuicio de lo anterior, sostuvo que se puede presentar una propuesta de mejora a la regulación de la parte sistémica de los delitos de coacción. Dentro de ello, sugirió mejorar la injuria de hecho, de manera que tome ribetes de afectación a la integridad moral en forma más marcada y probablemente con un aumento de la punibilidad, para con ello satisfacer el vacío de que da cuenta la Biblioteca del Congreso Nacional, y hacer una revisión de la parte especial vinculada con los delitos contra la libertad. Añadió que las modificaciones sugeridas son complejas de hacer, ya que, por ejemplo, el caso de la coacción se incluye en otros tipos penales, como es el delito contra la propiedad o estafa. Indicó que lo mismo sucede respecto a los delitos contra el honor y, particularmente, la injuria de hecho. El Honorable Senador señor Harboe expresó que el debate que se ha generado ha sido muy productivo, por cuanto en éste pudieron conocerse los argumentos en base a los cuales la legislación internacional, en general, circunscribe el delito de tortura más bien a los agentes del Estado o a los terceros a quienes se les hayan encomendado funciones públicas. Valoró que el Ejecutivo se haya hecho cargo de la preocupación de los Honorables Senadores señores Espina y Larraín en relación a ciertos hechos considerados como tortura en que no media participación de funcionarios públicos ni de terceros que actúen con la aquiescencia de agentes del Estado. Sugirió votar la propuesta del Ejecutivo que circunscribe el delito de tortura al funcionario público, incluyendo al particular que, en el ejercicio de funciones públicas, o a instigación de un empleado público, o con el consentimiento o aquiescencia de éste, la ejecute. En atención al debate producido, la Comisión resolvió votar por incisos la redacción propuesta por el Ejecutivo para el artículo 150 A. Puesto en votación el inciso primero de este precepto, fue aprobado por 3 votos a favor y 2 abstenciones. Se pronunciaron favorablemente los Honorables Senadores, señores Araya, Harboe y Quinteros. Se abstuvieron los Honorables Senadores señores Espina y Larraín. El Honorable Senador señor Larraín precisó que no está en contra de lo establecido en este inciso primero, no obstante lo cual prefería abstenerse para guardar armonía con el voto de rechazo que emitirá a propósito del inciso segundo, que continúa excluyendo al particular como sujeto activo del ilícito en estudio, a no ser que actúe involucrando a un funcionario público. Inciso segundo Enseguida, se sometió a la consideración de la Comisión el inciso segundo del artículo 150 A en la forma propuesta por el Ejecutivo, incluyendo una mención al particular que actúa ejerciendo funciones públicas. Su redacción quedaría como sigue: “La misma pena se aplicará, al particular que, en el ejercicio de funciones públicas, o a instigación de un empleado público, o con el consentimiento o aquiescencia de éste, ejecutare los actos a que se refiere este artículo.” Puesto en votación este texto, fue aprobado por 3 votos a favor y 2 en contra. Se pronunciaron favorablemente los Honorables Senadores, señores Araya, Harboe y Quinteros. En contra votaron los Honorables Senadores señores Espina y Larraín. El Honorable Senador señor Espina fundamentó su voto en contra en los siguientes argumentos: Entendiendo que la Convención contra la Tortura y otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes y la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura se refieren a los funcionarios públicos, consideró que esto no obsta de modo alguno a que se aplique también a particulares. De hecho, añadió, el primero de estos tratados señala expresamente que lo prescrito se entiende “sin perjuicio de cualquier instrumento internacional o legislación nacional que contenga o pueda contener disposiciones de mayor alcance.”. Agregó que este instrumento opta por ofrecer ciertos elementos mínimos que caracterizan la conducta que, de acuerdo a su artículo 4, debe ser tipificada como delito, sin que la descripción quede limitada por dichos elementos. En este sentido, el Comité Contra la Tortura (CAT, por sus siglas en inglés), organismo creado en el mismo tratado internacional para vigilar el cumplimiento del mismo, ha enfatizado la importancia de que los Estados Parte se atengan a la definición provista en la Convención, pero al mismo tiempo, ha acogido favorablemente descripciones más amplias. En efecto, ha señalado que “Al mismo tiempo, el Comité considera que definiciones nacionales de la tortura más amplias también favorecen el objeto y el propósito de la Convención a condición de que contengan, como mínimo, los principios de la Convención, y se apliquen a la luz de éstos”. Tanto es así, prosiguió, que la ley N° 20.357 que tipifica crímenes de lesa humanidad y genocidio y crímenes y delitos de guerra, en su artículo 7° relacionado con el artículo 1°, reconoce la tortura como un delito de lesa humanidad ejercido ya sea por agentes del Estado o por particulares. Agregó que lo propio hace la Convención sobre los Derechos del Niño en su artículo 37, reconociendo la tortura como una vulneración grave de los derechos del menor, sin distinguir entre el sujeto que la ejerza. Inciso tercero El texto propuesto es el que sigue: “Se entenderá por tortura todo acto por el cual se inflija intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos, sexuales o psíquicos, con el fin de obtener de ella o de un tercero información, declaración o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se le impute haber cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona, o en razón de una discriminación fundada en motivos tales como la ideología, la opinión política, la religión o creencias de la víctima; la nación, la raza, la etnia o el grupo social al que pertenezca; el sexo, la orientación sexual, la identidad de género, la edad, la filiación, la apariencia personal, el estado de salud o la situación de discapacidad.”. El asesor del Honorable Senador señor Espina, señor Pablo Urquízar, señaló que el verbo “infligir”, pese a estar presente en las Convenciones Internacionales que regulan la materia en estudio, no parece apropiado. En efecto, dijo, según la RAE infligir es “causar daño” o “imponer un castigo”. Por ello, propuso reemplazarlo por el verbo “causar”. Por otra parte, consideró que no tiene sentido especificar las categorías protegidas de discriminación en materia penal, cuando pueden ser infinitas. Indicó que ninguna de las Convenciones Internacionales ni tampoco la legislación penal análoga las contienen. El señor Castillo, Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, hizo presente que cuando se revisa el derecho comparado, se advierte que se emplea el término discriminación en un sentido amplio, siendo la jurisprudencia la llamada a interpretar. Añadió que la otra opción, que es la asumida por el Ejecutivo, busca vincularlo con la ley N° 20.609, que estableció en nuestro país los parámetros de discriminación. Recalcó que en la redacción del inciso en estudio se utilizó la expresión “motivos tales como”, que viene a constituir una prospección hermenéutica pedagógica para el juez. Así, dijo, se limita lo que se considera una discriminación lo suficientemente fuerte para permitir la adscripción al tipo de tortura. Además, agregó que el verbo “infligir” es el utilizado por las convenciones internacionales. Puesto en votación el inciso tercero del artículo 150 A, fue aprobado sin enmiendas por la unanimidad de los señores Senadores presentes, Honorables Senadores señores Araya, Espina, Harboe, Larraín y Quinteros. Incisos cuarto y quinto La Comisión se pronunció acerca de estos dos incisos en forma conjunta. El texto propuesto por el Ejecutivo es el siguiente: “Se entenderá también por tortura la aplicación intencional de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima, o a disminuir su voluntad o su capacidad de discernimiento o decisión, con alguno de los fines referidos en el inciso precedente. Esta conducta se sancionará con la pena de presidio menor en su grado máximo. No estarán comprendidos en el concepto de tortura los dolores o sufrimientos que sean únicamente consecuencia de sanciones legales o inherentes a éstas.”. El Honorable Senador señor Larraín preguntó qué se entiende por la expresión “anular la personalidad de la víctima”, asumiendo que ello supone una destrucción psicológica muy fuerte de la persona. Agregó que más adelante se emplea la frase “disminuir su voluntad o su capacidad de discernimiento o decisión”. Mencionó el caso de un interrogatorio, el cual puede generar confusión al individuo interrogado, lo que no necesariamente significará que está siendo objeto de tortura. Consideró que esta redacción debería ser más precisa, de manera de evitar dudas de interpretación a futuro. El Honorable Senador señor Espina demostró su preocupación por lo que ocurre con ciertas actuaciones que realizan autoridades dentro del marco de la ley, como es el caso de los interrogatorios. Por otra parte, sugirió reemplazar la última oración del inciso final con una redacción proveniente de la legislación mexicana, que señala: “No se considerarán como tortura las molestias o penalidades que sean consecuencia únicamente de sanciones legales, que sean inherentes o incidentales a éstas, o derivadas de un acto legítimo de autoridad.”. El Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Castillo, no advirtió inconveniente en acoger la propuesta del Honorable Senador señor Espina. Para los efectos de la historia del establecimiento de esta ley, pidió dejar constancia de que el tipo penal español prescribe lo siguiente: “La supresión o disminución de sus facultades de conocimiento, discernimiento o decisión o que, de cualquier otro modo, atenten contra su integridad moral.”. Respecto a la violencia moral, consignó que ella está asociada al suministro de narcóticos, sueros de la verdad, y a otras situaciones. A la vez, precisó que los artículos 195 y 196 del Código Procesal Penal chileno regulan los métodos prohibidos en el ámbito de los interrogatorios, indicando que el primero de estos preceptos prohíbe todo método que afecte la memoria o la capacidad de comprensión y de dirección de los actos del imputado, en especial cualquier forma de maltrato, amenaza, violencia corporal o psíquica, tortura, engaño, o la administración de psicofármacos y la hipnosis. Puesto en votación el inciso cuarto, fue aprobado por la unanimidad de los miembros de la Comisión, Honorables Senadores señores Araya, Espina, Larraín, Harboe y Quinteros. Con la misma votación fue aprobado el inciso quinto, reemplazándolo por la redacción propuesta por el Honorable Senador señor Espina. Los textos aprobados para los distintos incisos del artículo 150 A quedaron recogidos en la indicación N° 3. Artículo 150 B El texto propuesto por el Ejecutivo es el siguiente: “Artículo 150 B. Si con ocasión de la tortura, se cometiere, además: 1° Homicidio, se aplicará la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado. 2° Alguno de los delitos previstos en los artículos 361, 362, 365 bis, 395, 396 o 397 N°1, la pena será de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo. 3° Alguno de los cuasidelitos a que se refiere el artículo 490 N° 1, la pena será de presidio mayor en su grado medio.”. El Honorable Senador señor Larraín hizo presente que el Profesor Hernández, refiriéndose al texto aprobado en primer trámite constitucional por la Cámara de Diputados, opinó que era un error equiparar las penas de la tortura con homicidio a las de la tortura con otros delitos menos graves, puesto que, entonces, una vez cometido cualquiera de los otros delitos, no existirían razones para dejar a la víctima con vida. El señor Castillo expresó que, justamente, atendida la observación antes mencionada, se sugería la nueva redacción que está en discusión. En ella, recalcó, se hace la distinción respecto del homicidio y de otros delitos que protegen bienes jurídicos distintos. Agregó que desde la década del 60 en adelante, el legislador chileno no ha tenido el mismo razonamiento en relación a otros delitos y así, por ejemplo, en los delitos de robo con resultado de muerte y violación con resultado de muerte, no realiza dicha distinción. Hizo notar que la tortura con muerte será sancionada con presidio perpetuo calificado y la tortura con violación será penada con presidio perpetuo no calificado. Puesto en votación el artículo 150 B, fue aprobado por la unanimidad de los miembros presentes de la Comisión, Honorables Senadores señores Araya, Harboe y Larraín. Esta propuesta quedó recogida por la indicación N° 4. Artículo 150 C El texto propuesto para esta norma es el que sigue: “Artículo 150 C. En los casos previstos en los artículos 150 A y 150 B se excluirá el mínimum o el grado mínimo de la pena señalada, según corresponda, al que torture a otro que se encuentre, legítima o ilegítimamente, privado de libertad, o en cualquier caso bajo su cuidado, custodia o control.”. El Honorable Senador señor Larraín hizo presente que el profesor Juan Domingo Acosta observó que la norma no se justificaba como agravante, puesto que, en su opinión, la tortura siempre debía realizarse respecto de una persona privada de libertad. Precisó que se está agregando un hecho que es característica del tipo, por lo tanto sería innecesario. El señor Castillo, del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, expresó que la explicación más contundente tiene que ver con que, a diferencia de lo sostenido por el profesor Acosta, la tendencia actual en el derecho comparado consiste en no circunscribir la tortura especialmente a sujetos privados de libertad. Recalcó que, sin embargo, puede haber tortura cuando el sujeto no está privado de libertad y, en ese caso, el injusto es distinto cuando el sujeto está bajo custodia, control o cuidado de una persona, porque efectivamente en la situación descrita el sujeto activo está en el rol de garante. Recordó que al analizarse este punto con las autoridades académicas escuchadas por la Comisión, finalmente se optó por aplicar una regla de determinación de la pena y no considerarlo como una agravante. El Honorable Senador señor Larraín consideró que la privación de libertad y el hecho de estar bajo la custodia, control o cuidado de otro corresponden a dos hipótesis distintas, razón por la cual la situación varía en uno y otro caso. El señor Castillo connotó que hubo cierto grado de acuerdo entre los profesores en relación a esta disposición. Agregó que el profesor Matus no veía inconveniente en que el tipo penal en sus presupuestos objetivos no incluyera la privación de libertad, pero también estaba de acuerdo en que, en caso de producirse dicha hipótesis, debía tener un efecto en la pena. El Honorable Senador señor Espina se manifestó partidario de que en estos casos se tipifique la tortura. Consultó, igualmente, por la situación en que quedan los padres frente a la expresión: “en cualquier caso bajo su cuidado, custodia o control”. El señor Castillo, aclaró que de acuerdo a lo aprobado hasta ahora por la Comisión, un padre no puede ser sujeto activo del delito de tortura. Puesto en votación el artículo 150 C, fue aprobado por la unanimidad de los miembros presentes de la Comisión, Honorables Senadores señores Araya, Espina, Harboe y Larraín. Su texto corresponde a la indicación N° 5 A. Artículo 150 D Su texto es el que sigue: “Artículo 150 D. A los delitos previstos en los artículos 150 A y 150 B no les serán aplicables las causales de extinción de responsabilidad penal señaladas en el artículo 93 números 6° y 7°, ni lo dispuesto en el artículo 103.”. El señor Castillo expuso que al debatir esta disposición, debe tomarse en consideración que existe una recomendación de soft law en el Derecho Internacional en cuanto a consagrar una norma como la que se ha transcrito. No obstante, hizo presente que existen reglas que corresponden a mandatos de incriminación internacionales como son el Estatuto de Roma y nuestra ley N° 20.357, que tipifican delitos que no prescriben. A la vez, señaló que en nuestro ordenamiento común no existen tipos penales de carácter imprescriptible. Estimó que es pertinente tener en cuenta todas estas circunstancias al momento de votar este precepto. El asesor del Honorable Senador señor Espina, señor Urquízar, citó lo señalado por el Comité de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas, que recomienda a nuestro país no eliminar la prescripción, sino “ampliar el plazo de prescripción para los delitos de tortura, teniendo en cuenta la gravedad de este delito, de forma que todos los actos de tortura se puedan investigar con eficacia, y en su caso enjuiciar y sancionar”. El Honorable Senador señor Larraín enfatizó que la imprescriptibilidad no se puede abordar respecto de un delito en particular, porque en nuestro ordenamiento hay delitos tan graves como la tortura que no son imprescriptibles. Agregó que podría incorporarse en el nuevo Código Penal la imprescriptibilidad para delitos de cierta gravedad. Por otra parte, recordó que hubo opiniones divididas sobre este tema de parte de los profesores que han intervenido en este estudio. Por estas razones, consideró que el tema de la imprescriptibilidad debía ser parte de un análisis más global puesto que, en estas condiciones, no habría criterios suficientes para contemplarla respecto de un solo ilícito como es la tortura. El Honorable Senador señor Harboe indicó que la prescripción de los delitos en un tema de gran relevancia por sí mismo y consideró apresurado empezar a abordarlo a propósito de un tipo penal específico. Instó, además, a tener en consideración el conjunto de consecuencias que apareja la imprescriptibilidad de cualquier delito. Destacó que la tortura es un delito muy grave, lo que justifica las altas penas que se le están asignando. Sin embargo, sostuvo que consagrar la imprescriptibilidad constituye un paso un tanto aventurado, toda vez que la tortura no implica necesariamente la muerte de la víctima; por lo tanto, añadió, no se puede consagrar la imprescriptibilidad respecto al delito de tortura en tanto el homicidio sigue siendo prescriptible. Sobre este tema, hizo presente que el Honorable Senador señor Patricio Walker presentó un proyecto de ley que busca consagrar la imprescriptibilidad de los delitos de abuso sexual contra menores, respecto del cual se avizora una discusión bastante compleja. Añadió que la propuesta en estudio no responde a una obligación de carácter internacional, por lo que sugirió dejar el tema de la imprescriptibilidad fuera de discusión en esta oportunidad. Puesto en votación el artículo 150 D, fue rechazado por la unanimidad de los miembros presentes de la Comisión, Honorables Senadores señores Araya, Espina, Harboe y Larraín. Artículo 150 D Dado el rechazo del precepto anterior, a continuación se revisó otra disposición signada también como artículo 150 D, cuyo texto es el siguiente: “Artículo 150 D. El empleado público que, abusando de su cargo o sus funciones, aplicare, ordenare o consintiere en que se apliquen apremios ilegítimos u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, que no constituyan tortura, será castigado con las penas de presidio menor en sus grados medio a máximo y la accesoria correspondiente. Igual sanción se impondrá al empleado público que conociendo de la ocurrencia de estas conductas, no impidiere o hiciere cesar la aplicación de los apremios o los otros tratos, teniendo la facultad o autoridad necesaria para ello. Si la conducta descrita en el inciso precedente se cometiere en contra de una persona menor de edad o en situación de vulnerabilidad por discapacidad, enfermedad o vejez; o en contra de una persona que se encuentre bajo el cuidado, custodia o control del empleado público; la pena se aumentará en un grado. Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos anteriores, si los hechos constituyeren algún delito o delitos de mayor gravedad, se estará a la pena señalada para ellos.”. El Honorable Senador señor Espina preguntó la razón por la cual se contempla esta disposición en el proyecto. El señor Ignacio Castillo precisó que los delitos allí mencionados se incluyeron en la iniciativa en estudio por una razón de garantía, en términos de que si solo se tipificaba la tortura, habría más incentivos para su aplicación con mayor facilidad. Subrayó que es pertinente fijar una regla residual que permita al intérprete entender que aquellos casos en que no hay una entidad suficiente de lesión respecto a la integridad moral del sujeto, lo que entonces puede haber es otro trato cruel, inhumano o degradante. Lo anterior, agregó, permite cerrar el círculo de afectaciones a la integridad moral. El Honorable Senador señor Espina afirmó que países como Francia, Alemania y Colombia no consagran dichos delitos. Sostuvo que la norma en estudio plantea conductas que no están descritas, agregando que habría que considerar como tratos crueles, inhumanos o degradantes todo aquello que no signifique tortura, lo que de ninguna manera es claro. Consideró inadecuado legislar respecto de un delito que no se precisa, añadiendo que ello significa consagrar un verdadero tipo penal en blanco. Remarcó que todo ilícito debe tener la descripción típica de la conducta que se sanciona, añadiendo que si ello no se produce en este caso, preferirá rechazar la disposición. El señor Castillo manifestó que el sentido de esta regla obedece a un criterio de sucesión de leyes, en el sentido de mantener una cierta punibilidad respecto de aquello que ya era sancionado anteriormente, agregando que la jurisprudencia ha entendido que apremio ilegítimo y tormento constituían una forma de tortura. Subrayó que no incluir un tipo residual que se sitúe entre la tortura y las vejaciones injustas puede ocasionar un problema de sucesión de leyes y de vacío de punibilidad respecto de determinadas conductas que ya estaban tipificadas. Constató que, además, hay razones sistémicas que invitan a tener una regulación respecto al trato cruel, inhumano o degradante, lo que permitirá también contar con una mejor regulación respecto a la vejación injusta y armonizar más adecuadamente los delitos contra la libertad y la integridad moral. El Honorable Senador señor Espina reiteró que los apremios ilegítimos u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes deben ser definidos con mayor nitidez. El Presidente de la Comisión, Honorable Senador señor Araya, adujo que debe entenderse que los apremios ilegítimos son todas aquellas conductas que no alcanzan a constituir una tortura propiamente tal, haciendo notar que esta regla es de naturaleza residual. El Honorable Senador señor Larraín consultó sobre la situación de los particulares que pudieran cometer dichas conductas, los que aparentemente estarían excluidos, dejando, en consecuencia, un inconveniente vacío legal en este aspecto. El señor Castillo explicó que los particulares no quedan impunes del delito en análisis, puesto que su situación se regula en el artículo 150 F. El Honorable Senador señor Larraín replicó que, en efecto, el artículo 150 F menciona a los particulares, pero siempre mantiene la condición que estén en connivencia con un funcionario público. En la sesión siguiente, atendiendo a las inquietudes ya expuestas acerca de la inclusión de los particulares como sujetos activos del ilícito en estudio, el señor Castillo, hizo un recuento acerca de la dictación del actual artículo 150 B del Código Penal, que penaliza a quien, sin revestir la calidad de empleado público, cometa los delitos sancionados en los artículos 150 y 150 A, sobre incomunicación o rigor innecesario y detención en otros lugares y tormentos y apremios ilegítimos. Recordando la historia de la ley N° 19.657, señaló que cuando ella se discutió en el Senado en el segundo trámite constitucional, el entonces Senador señor Thayer sostuvo lo siguiente: “Señor Presidente, deseo consultar a los miembros de la Comisión respecto del encabezamiento del artículo 150 B, que señala: “Al que, sin revestir la calidad de empleado público, participare en la comisión de los delitos sancionados en los dos artículos precedentes”, etcétera. ¿Se entiende que a quien no sea empleado público y cometa alguno de estos delitos se le aplicará la sanción aquí establecida? ¿O solamente se alude a aquel que participe en algún delito cometido por un empleado público? Porque la expresión “participare en la comisión” puede, en cierta medida, inducir a confusión.”. Agregó que el entonces Senador señor Otero, dando respuesta al ex Senador señor Thayer, señaló: “Señor Presidente, hay que tener muy en claro que la tortura solo la puede cometer un empleado público o alguien que ejerza una función pública. Esa es la doctrina uniforme. Lo que caracteriza la tortura es precisamente el abuso de la función y la impunidad que implica ese abuso. Si una persona incurre en actos propios de la tortura, pero no es funcionario público, está cometiendo un delito común y se le debe sancionar como tal. Sin embargo, en la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes, suscrito por el Gobierno de Chile, hay una recomendación para que, en caso de que una persona sin ser empleado público o ejercer la función pública participe en la comisión de torturas, se le aplique la penalidad especial señalada en el artículo 150 B. De manera que, obviamente, esta disposición se aplica sólo si un particular participa en la tortura, y ésta únicamente se configura cuando la comete un funcionario público.”. Indicó que la entonces Senadora señora Feliú manifestó: “Señor Presidente, quiero señalar, además, que los artículos 150 y 150 A quedarán comprendidos en el párrafo del Código Penal que trata de los agravios inferidos por funcionarios públicos a los derechos garantidos por la Constitución. En consecuencia, el artículo 150 también se refiere a los funcionarios públicos. Se trata de delitos propios de éstos; es decir, se requiere esa calidad para poder cometerlos.”. Agregó que en el informe de la Comisión recaído en el proyecto que dio lugar a la señalada ley, se dice expresamente que se justificó la inclusión del artículo 150 B en el Párrafo IV, que se refiere a los agravios cometidos por funcionarios públicos, pues se buscaba sancionar a particulares que, acompañados por empleados públicos, cometieran alguno de estos delitos, que en su conjunto conforman un todo armónico y coherente. Sostuvo que el proyecto de ley en discusión es menos restrictivo respecto de los sujetos activos, porque incluye como tales a particulares que ejercen funciones públicas sin ninguna necesidad de coparticipación o coautoría respecto de un funcionario público propiamente tal. Aseveró que la doctrina es unánime en este punto. Al respecto, citó a los profesores Politoff, Matus y Ramírez, quienes señalan que: “El sujeto activo ha de ser un funcionario público, en los términos del artículo 260 del Código Penal. El artículo 150-B ha establecido expresamente las penas aplicables a quienes, sin contar con dicha calidad, participen junto al funcionario público en la aplicación de tormentos o apremios Ilegítimos.”. (Lecciones de Derecho Penal, parte especial, pg. 218). Asimismo, connotó que el profesor Antonio Bascuñán expresa: “La fórmula legal empleada –“participar en la comisión”- abarca desde luego los casos de participación accesoria, como también los casos de coparticipación independiente, con tal que el funcionario intervenga también al menos como coautor (“Agravios inferidos por funcionarios públicos a las libertades garantizadas por la Constitución” pág. 48.). Y finalmente, citó a Garrido Montt, quien sostiene que: “Los tipos penales descritos en los artículos 150 y 150 A son especiales y exigen un sujeto calificado; en ambos, el autor debe ser un empleado público. En el artículo 150 B lo que se hace es sancionar la participación en tales delitos de un particular, su intervención en ellos en compañía de un empleado público.”. Concluyó que, con lo señalado, la duda respecto al exacto contenido del artículo 150 B quedaría resuelta. Puntualizó que se trata de una fórmula de comunicabilidad en la participación respecto de particulares, pero en un delito cometido por un funcionario público. El Honorable Senador señor Larraín coincidió en que el delito contemplado en el artículo 150 B, según su origen e interpretación, no es entendido como uno que pueda ser cometido por los particulares, sino que supone la participación de un empleado público. Retomando la discusión sobre el artículo 150 D, el Honorable Senador señor Espina expresó que éste establece una conducta de rango inferior a lo que es tortura, pero no define en qué consiste. Reiteró que ello provocará una controversia permanente y preguntó en qué situación el apremio ilegítimo no sería tortura. Enfatizó que si se amplía la tortura en la forma en que se está proponiendo, la figura que se está consagrando en el artículo 150 D generará confusión en la labor de interpretación de la ley por parte de la judicatura. En consecuencia, se mostró contrario a aprobar dicho artículo, ya que se estaría creando una categoría intermedia de muy dudosa aplicación práctica. El Honorable Senador señor Larraín preguntó si un particular puede cometer, por sí mismo, apremios ilegítimos o tratos crueles e inhumanos o degradantes. El Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Castillo, sostuvo que el artículo 150 D no fija la regla de comunicabilidad en cuanto a la participación de los particulares, lo que sí hace el artículo 150 F, que dice: “La misma pena se aplicará al particular que, en el ejercicio de funciones públicas, o a instigación de un empleado público, o con el consentimiento o aquiescencia de éste, ejecutare los actos a que se refieren los artículos 150 D o 150 E.”. El Honorable Senador señor Larraín resumió que lo planteado por él y por el Honorable Senador señor Espina consiste en que en relación al artículo 150 B, el particular pueda también considerarse como sujeto activo. El señor Castillo reseñó que la propuesta que venía de la Cámara de Diputados incluía un tipo de trato degradante que era de sujeto común, es decir, que podía ser cometido por particulares y empleados públicos, independientemente de la participación de uno u otro. Agregó que así lo consagra el derecho penal español. Informó que, sin embargo, los tres profesores consultados, los señores Acosta, Matus y Hernández, opinaron que lo anterior generaría un problema de muy difícil solución respecto del concurso del delito de injuria de hecho, puesto que este último contempla el bien jurídico protegido detrás del trato degradante, que es la humillación, la cosificación y la vejación de la persona. Subrayó que la recomendación de dichos académicos consiste en regular los tratos crueles e inhumanos o degradantes con una fórmula de participación exactamente igual a la de la tortura, es decir, referida a los funcionarios públicos y a los particulares que de alguna manera actúen con ellos. Connotó que los referidos tratos crueles e inhumanos o degradantes consisten en una versión degradada de la tortura, añadiendo que hay requisitos que son diferentes, como son una menor gravedad e intensidad y la ausencia de la necesidad de que concurra la finalidad que está detrás de la tortura. Relató que el Profesor Hernández propuso que se incorporara la siguiente frase: “que no alcancen a constituir tortura”, para efectos de dejar claro que se trata de conductas similares a las del artículo 150 A, esto es, infligir dolores o sufrimientos y, además, aplicar métodos que tiendan a anular o disminuir la capacidad de conciencia y voluntad del sujeto, pero en un estado inferior al de la tortura. Agregó que el Ejecutivo sugiere la siguiente propuesta: “El empleado público que, abusando de su cargo o sus funciones, aplicare, ordenare o consintiere en que se apliquen apremios ilegítimos u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, que sin llegar a constituir tortura, inflijan dolores, sufrimientos o afecten gravemente la dignidad….”, etc. El Honorable Senador señor Espina solicitó un ejemplo de tratos crueles, inhumanos o degradantes, a lo que el señor Castillo respondió que puede ser el caso de dejar a una persona encerrada y a oscuras por varios días. El Honorable Senador señor Espina opinó que dicho ejemplo es claramente un caso de tortura, enfatizando que no ve ningún fundamento que justifique esta escala intermedia de conducta punible que se está proponiendo. Sugirió rechazar la disposición en estudio, pues el único objetivo que puede cumplir es debilitar el delito de tortura. El Presidente de la Comisión, Honorable Senador señor Araya, manifestó que la tortura está definida en el artículo 150 A, agregando que los tratos crueles e inhumanos o degradantes vienen a ser una categoría inferior. Ejemplificó como trato cruel aquel caso en que a una persona no se le da alimentación. Destacó que la finalidad de la tortura es disímil a la de los tratos crueles e inhumanos o degradantes. El señor Castillo advirtió que el bien jurídico protegido en ambos casos es la libertad y la dignidad de las personas, añadiendo que el artículo 150 D es importante de mantener en el proyecto ya que regula los apremios ilegítimos junto a los tratos crueles, inhumanos y degradantes y otorga la gradualidad necesaria para estos tipos penales. El Honorable Senador señor Espina consideró necesario apreciar en un documento comparado los tipos penales actuales y los que se proponen en el proyecto en estudio, de manera de poder tener una visión global sobre la materia. Solicitó al Ejecutivo encargarse de elaborarlo, lo que se materializó en la sesión siguiente. El Honorable Senador señor Larraín manifestó que las opiniones vertidas por los profesores penalistas escuchados por la Comisión fueron favorables a la disposición en análisis. Agregó que, sin embargo, mantiene algunas dudas respecto al titular del delito en estudio, puesto que se estaría excluyendo al particular que comete tratos crueles e inhumanos o degradantes, el cual no tendría sanción por ellos. Estuvo de acuerdo en que la penalidad sea mayor cuando se trata de un funcionario público, afirmando que, sin embargo, un particular también puede cometer este delito. Recordó, al efecto, aquellos grupos anarquistas y terroristas que incurren en este tipo de conductas. En la sesión siguiente, el Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Castillo, informó que se había consultado nuevamente a los Profesores Acosta y Hernández acerca de la redacción del artículo en estudio, que tipifica el delito de apremios ilegítimos u otros tratos crueles inhumanos o degradantes. Agregó que ambos coincidieron en que la vía de solución más idónea para los efectos de asegurar la antijuridicidad y con ello destrabar el problema de la tipicidad planteado por el Honorable Senador señor Espina, sería la siguiente redacción: “Artículo 150 D. El empleado público que, abusando de su cargo o sus funciones, aplicare, ordenare o consintiere en que se apliquen apremios ilegítimos u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, que no alcancen a constituir tortura, será castigado con las penas de presidio menor en sus grados medio a máximo y la accesoria correspondiente. Igual sanción se impondrá al empleado público que conociendo de la ocurrencia de estas conductas, no impidiere o hiciere cesar la aplicación de los apremios o los otros tratos, teniendo la facultad o autoridad necesaria para ello. Si la conducta descrita en el inciso precedente se cometiere en contra de una persona menor de edad o en situación de vulnerabilidad por discapacidad, enfermedad o vejez; o en contra de una persona que se encuentre bajo el cuidado, custodia o control del empleado público, la pena se aumentará en un grado. No se considerarán como apremios ilegítimos u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes las molestias o penalidades que sean consecuencia únicamente de sanciones legales, o que sean inherentes o incidentales a éstas, ni las derivadas de un acto legítimo de autoridad. Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos anteriores, si los hechos constituyeren algún delito o delitos de mayor gravedad, se estará a la pena señalada para ellos.”. Expresó que también se les había planteado una segunda propuesta, del siguiente tenor: “Artículo 150 D. El empleado público que, abusando de su cargo o sus funciones, aplicare, ordenare o consintiere en que se apliquen apremios ilegítimos u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, que, sin llegar a constituir tortura, inflijan dolores o sufrimientos, o afecten gravemente la dignidad, será castigado con las penas de presidio menor en sus grados medio a máximo y la accesoria correspondiente. Igual sanción se impondrá al empleado público que conociendo de la ocurrencia de estas conductas, no impidiere o hiciere cesar la aplicación de los apremios o los otros tratos, teniendo la facultad o autoridad necesaria para ello. Si la conducta descrita en el inciso precedente se cometiere en contra de una persona menor de edad o en situación de vulnerabilidad por discapacidad, enfermedad o vejez; o en contra de una persona que se encuentre bajo cuidado, custodia o control; la pena se aumentará en un grado. No se considerarán como apremios ilegítimos u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes las molestias o penalidades que sean consecuencia únicamente de sanciones legales, que sean inherentes o incidentales a éstas, o derivadas de un acto legítimo de autoridad. Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos anteriores, si los hechos constituyeren algún delito o delitos de mayor gravedad, se estará a la pena señalada para ellos.”. Indicó que esta segunda fórmula no había concitado apoyo. Refiriéndose a la primera redacción, el asesor del Honorable Senador señor Espina, señor Pablo Urquízar, señaló que si una persona comete un trato cruel, inhumano o degradante en contra de una persona menor de edad o en situación de vulnerabilidad por discapacidad, enfermedad o vejez, o en contra de una persona que se encuentre bajo el cuidado, custodia o control del empleado público, la pena se aumentará en un grado. Asimismo, precisó que si una persona comete tortura en contra de las personas descritas precedentemente, no tendrá dicha agravante, lo que implicaría que las penas se igualarían. Estimó, en consecuencia, desproporcionada la pena que se asigna al primer delito descrito. El Honorable Senador señor Larraín se mostró partidario de aprobar el primero de los textos propuestos para el ilícito en estudio. Preguntó si la agravante contemplada en el delito de tratos crueles, inhumanos o degradantes está contenida en el delito de tortura, sosteniendo que si así no fuese, correspondería guardar coherencia respecto a ambos tipos. El señor Castillo sostuvo que la agravante no está presente en el delito de tortura porque en éste se exige una finalidad, dentro de la cual se encuentra la discriminación. El Presidente de la Comisión, Honorable Senador señor Araya, consignó que el legislador busca agravar la figura de los tratos crueles e inhumanos y degradantes cuando, no constituyendo éstos tortura, concurren ciertas circunstancias especiales respecto al sujeto pasivo. Puesto en votación el primero de los textos transcritos, fue aprobado por 3 votos a favor y 2 abstenciones. Votaron favorablemente los Honorables Senadores, señores Araya, De Urresti y Harboe. Se abstuvieron los Honorables Senadores señores Espina y Larraín, quienes fundamentaron su abstención en el hecho de que, a su juicio, el precepto en estudio debería incluir como sujetos activos del delito de apremios ilegítimos u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes a los particulares. El texto de esta norma corresponde a la indicación N° 5 B. Artículo 150 E El texto propuesto es el siguiente: “Artículo 150 E. Si con ocasión de los apremios ilegítimos u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes se cometiere además: 1° Homicidio, se aplicará la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo. 2° Alguno de los delitos previstos en los artículos 361, 362, 365 bis, 395, 396 o 397 N° 1, la pena será de presidio mayor en su grado medio. 3° Alguno de los cuasidelitos a que se refiere el artículo 490 N° 1, la pena será de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo.”. El señor Castillo connotó que esta disposición recoge la misma regla de concurso que está presente en el delito de tortura. Puesta en votación, fue aprobada por la unanimidad de los miembros de la Comisión, Honorables Senadores señores Araya, De Urresti, Espina, Harboe y Larraín. Esta disposición quedó recogida en la indicación N° 5 C. Artículo 150 F Propone lo que sigue: “Artículo 150 F. La misma pena se aplicará, al particular que, en el ejercicio de funciones públicas, o a instigación de un empleado público, o con el consentimiento o aquiescencia de éste, ejecutare los actos a que se refieren los artículos 150 D o 150 E.”. Revisada esta disposición, hubo consenso en cuanto a su contenido y armonía con los restantes preceptos. Puesta en votación, fue aprobada por la unanimidad de los miembros de la Comisión, Honorables Senadores señores Araya, De Urresti, Espina, Harboe y Larraín. Esta norma corresponde a la indicación N° 5 E. Artículo 150 G Su contenido es el que sigue: “Artículo 150 G. Los delitos a los que se refiere este párrafo quedarán excluidos de la competencia de los tribunales militares.”. La Comisión tuvo presente el informe evacuado por la Excma. Corte Suprema en relación al proyecto, en el cual ésta se pronuncia sobre una regla de competencia análoga contenida en el texto aprobado por la Cámara de Diputados, que se proponía como artículo 161 sexies del Código Penal. En dicho informe, que fuera transcrito precedentemente, el Máximo Tribunal señala que no parece necesaria la específica incorporación del precepto en cuestión, desde que el artículo 1° de la ley 20.477, correctamente interpretado conforme a su ratio legis, deja claramente al margen de la jurisdicción de esos tribunales especiales a los civiles y los menores de edad, cualquiera sea su rol procesal. Agrega que no cabe duda que la restricción de ese artículo 1° de la ley 20.477 abarca a cualquier delito que pudiera ser de competencia de un tribunal militar de acuerdo a sus normas propias, sin efectuar ninguna clase de diferenciaciones. Sostiene que, por ende, si alguna de las figuras de tortura contenidas en el código punitivo pudiera eventualmente configurar un delito propio de la judicatura castrense, el conocimiento de los hechos, en cuanto concierne a civiles y menores de edad, quedará radicado en la justicia civil. En consecuencia, declara que de lo razonado, aparece como innecesaria esta modificación, añadiendo que si se quisiera tener de todos modos una regla especial de competencia para estos graves delitos, ella habría de ser introducida o a la ley N° 20.477 o al Código de Justicia Militar. El Presidente de la Comisión, Honorable Senador señor Araya, se manifestó de acuerdo con lo informado por la Excma. Corte Suprema, por lo que sugirió rechazar la norma en estudio. La asesora del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señora Renata Sandrini, expresó que el informe del Supremo Tribunal efectivamente se refiere al texto aprobado por la Cámara de Diputados, cuyo artículo 161 sexies dispone que los delitos a los que se refiere este párrafo quedarán excluidos de la competencia de los tribunales militares, de conformidad con el artículo 1º de la ley N° 20.477, ya sea que los civiles y menores de edad revistan la calidad de víctimas o de imputados en el proceso respectivo. Agregó que para evitar una interpretación a contrario sensu, en la propuesta en estudio se había eliminado la referencia al artículo 1° de la ley N° 20.477. El Honorable Senador señor Espina constató que los delitos incluidos en el párrafo en estudio, cualquiera sea el sujeto activo o pasivo, serán conocidos por la justicia civil. Preguntó qué sucedería si uno de estos ilícitos es cometido entre militares. El Presidente de la Comisión, Honorable Senador señor Araya, señaló que en ese caso se aplicaría el Código de Justicia Militar. El Honorable Senador señor Espina se mostró partidario de acoger lo expresado por la Corte Suprema en relación a esta norma, sin perjuicio de instar al Ejecutivo a llevar a cabo una revisión completa de la justicia militar en Chile. El Honorable Senador señor Larraín propuso eliminar el artículo en discusión, invocando los motivos esgrimidos por el Supremo Tribunal. El Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Castillo, enfatizó que tanto la Corte Suprema como el Tribunal Constitucional han establecido que el artículo 1° de la ley N° 20.477 soluciona adecuadamente el problema, añadiendo que las respectivas contiendas de competencia se han resuelto a favor de los tribunales civiles. El Presidente de la Comisión, Honorable Senador señor Araya, sugirió, en consecuencia, rechazar el precepto en discusión sobre la base de los razonamientos expuestos. Puesto en votación, fue rechazado por la unanimidad de los miembros de la Comisión, Honorables Senadores señores Araya, De Urresti, Espina, Harboe y Larraín. Número 3) El numeral 3 del texto despachado por la Cámara de Diputados proponía incorporar un párrafo 4 bis al Título III del Libro II del Código Penal, sobre el delito de tortura, conformado por los artículos 161 bis a 161 sexies. Como consecuencia de los acuerdos anteriormente adoptados, este numeral 3) fue desechado. Este acuerdo fue unánimemente adoptado por los miembros de la Comisión, Honorables Senadores señores Araya, De Urresti, Espina, Harboe y Larraín, y quedó recogido por la indicación N° 6. Número 4) En el texto de la Cámara de Diputados, este numeral propone una modificación al artículo 255 del Código Penal, referente a la vejación injusta o apremio ilegítimo. El Ejecutivo sugirió reemplazar íntegramente dicho precepto por otro del siguiente texto: “Artículo 255. El empleado público que, desempeñando un acto del servicio, cometiere cualquier vejación injusta contra las personas, será castigado con la pena de reclusión menor en su grado mínimo a medio, salvo que el hecho sea constitutivo de un delito de mayor gravedad, caso en el cual se aplicará sólo la pena asignada por la ley a éste. Si la conducta descrita en el inciso precedente se cometiere en contra de una persona menor de edad o en situación de vulnerabilidad por discapacidad, enfermedad o vejez; o en contra de una persona que se encuentre bajo el cuidado, custodia o control del empleado público, la pena se aumentará en un grado.”. El señor Ignacio Castillo, del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, manifestó que con la finalidad de evitar una doble incriminación, se elimina en esta redacción la referencia a los apremios ilegítimos, los que se mantienen como típicos solo en el delito de “otros tratos crueles, inhumanos o degradantes”. Añadió que se consagra la agravante, para que haya coincidencia con la norma relativa a los referidos tratos crueles e inhumanos o degradantes. Informó que, de acuerdo a lo conversado con los Profesores Acosta y Hernández, era recomendable también eliminar, en el inciso primero, la pena de reclusión menor en su grado medio, porque en los casos en que concurra la agravante, el ilícito será sancionado con presidio menor en su grado medio, lo que hace que se produzca el escalamiento necesario respecto a los apremios ilegítimos y a otros tratos crueles e inhumanos o degradantes. Expresó que la recomendación es mantener la pena indicada en este inciso en reclusión menor en su grado mínimo. El Honorable Senador señor Espina expresó preocupación por la aplicación práctica que puede tener la norma en estudio. Consultó de qué manera un funcionario policial quedará amparado para ejercer legalmente y dentro de un estado de derecho sus facultades. Señaló que muchas veces las fuerzas policiales deciden no actuar, con la finalidad de no infringir la ley. A la vez, le inquietó que el articulado transcrito pueda dar pie a que se cometan abusos en contra de representantes de Carabineros o de la Policía de Investigaciones. Afirmó que era necesario evitar todo tipo de vejación contra cualquier persona. Por tal razón, consideró imprescindible agregar también en este caso la norma de cierre que se incluyó en el artículo 150 A. El Presidente de la Comisión, Honorable Senador señor Araya, propuso aprobar la norma propuesta, aun cuando comprendió la inquietud del Honorable Senador señor Espina. Por ello, sugirió elaborar una norma de clausura general para los distintos delitos tratados en el proyecto, de manera de evitar cualquier duda. El señor Castillo aseveró que los tipos penales abordados por el proyecto están muy distantes dentro del Código Penal e incluso se ubican en títulos diferentes. Por ello, propuso hacer una norma de clausura igual para la tortura y los tratos crueles, inhumanos o degradantes y luego, otra respecto a la vejación injusta. Hubo acuerdo de parte de los miembros de la Comisión en relación a este planteamiento. De este modo, el Presidente de la Comisión, Honorable Senador señor Araya, recabó el acuerdo de la Comisión para agregar al precepto propuesto por el Ejecutivo para el artículo 255, el siguiente inciso final: “No se considerarán como vejaciones injustas las molestias o penalidades que sean consecuencia únicamente de sanciones legales, o que sean inherentes o incidentales a éstas, ni las derivadas de un acto legítimo de autoridad.”. Puesto en votación el artículo 255, con la agregación antes señalada, fue aprobado por la unanimidad de los miembros presentes de la Comisión, Honorables Senadores señores Araya, Espina, Harboe y Larraín. Este precepto se recogió en la indicación N° 7. Número 5) Este numeral sustituye el artículo 256 del Código Penal, relativo a la denegación de servicio. El texto aprobado por la Cámara de Diputados es el siguiente: “Artículo 256. El empleado público del orden administrativo que maliciosamente retardare o negare a los particulares la protección o servicio que deba dispensarles en conformidad a las leyes y reglamentos, será castigado con las penas de suspensión del empleo en cualquiera de sus grados y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.”. Revisando la redacción de esta norma, el Honorable Senador señor Espina consideró innecesario el empleo de la expresión “maliciosamente”, toda vez que la comisión de un delito siempre importa la concurrencia del dolo. Consultó si la inclusión de esta exigencia haría más rigurosa la norma, idea respecto a la cual estuvo a favor. Hizo presente que, sin embargo, la disposición actualmente vigente se vale del mismo término, el cual parece haber dificultado su aplicación práctica puesto que no siempre es fácil probar que el funcionario ha actuado en forma maliciosa. El señor Ignacio Castillo hizo presente que la doctrina ha señalado que al establecerse un elemento subjetivo especial recargado respecto del dolo, lo que el legislador estaría sugiriendo es que no cualquier dolo es suficiente para dar cumplimiento al tipo, sino un dolo directo, de malicia, que es distinto al eventual o al de segundo grado. Recalcó que esta figura es exactamente igual a la que hoy existe, añadiendo que la única diferencia es que, siguiendo la lógica de la gradualidad sistémica, este ilícito mantiene la pena que antiguamente tenía asignada la vejación injusta. El Honorable Senador señor Espina preguntó si la denegación de servicio se aplicaría en el caso de un carabinero que es requerido por una persona que ha sido objeto de un robo, sin que dicho funcionario acuda a atenderla. Se mostró contrario a utilizar dicha expresión, de manera de contemplar una exigencia mayor. Sin perjuicio de ello, anunció que se abstendría, puesto que no se disponía de un mayor estudio respecto a la aplicación práctica de esta regla y prefería evitar cualquier redacción que pudiere importar una mayor indefensión para la ciudadanía. El Honorable Senador señor Larraín expresó que no alteraría el tipo penal propuesto, dado que, a su juicio, los requerimientos en él planteados no han ofrecido dificultades en su aplicación práctica. A la vez, estimó razonable la graduación de la pena que se propone. La Ministra de Justicia y Derechos Humanos, señora Javiera Blanco, sostuvo que si no se incluye la expresión “maliciosamente”, podría resultar sancionado un carabinero, que por distintas razones, a juicio de la persona que requiere de su auxilio, retarda la prestación del servicio. El señor Castillo hizo presente que la denegación de servicio es un delito de peligro que no requiere resultado y que por tal razón es que el legislador exige un dolo específico. Puesto en votación el artículo 256 propuesto, fue aprobado por 3 votos a favor y 1 abstención. Votaron favorablemente los Honorables Senadores señores Araya, Harboe y Larraín. Se abstuvo el Honorable Senador señor Espina. Esta disposición corresponde a la indicación N° 8. Número 6) Este numeral introduce una modificación al artículo 260 del Código Penal, norma que define quien será considerado empleado público para los efectos del Título V, sobre crímenes y simples delitos cometidos por los empleados públicos en el desempeño de sus cargos, y del párrafo 4° del Título III, sobre agravios inferidos por funcionarios públicos a los derechos garantidos por la Constitución. La enmienda aprobada por la Cámara de Diputados incluía entre estos ilícitos, los que se proponían en el párrafo 4° bis, nuevo, relativo a la tortura. EL Ejecutivo propuso reemplazarla por otra que sustituye, en el artículo 260, la frase “de este título y de los Párrafos 4 y 4 bis del Título III” por “de este Código y demás leyes penales”. El Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Castillo, informó que el Profesor Héctor Hernández consideró que la definición de “empleado público” tiene una aplicación de carácter general, que se extiende a todo el derecho penal chileno, razón por la cual no es necesario modificarla. En su defecto, propuso hacer una apertura total del precepto como la que se ha transcrito, con lo cual la definición de empleado público, que actualmente está circunscrita a los delitos del Título V y del párrafo 4° del Título III, será aplicable a todas las leyes penales. Añadió que la modificación hecha respecto a los delitos de tortura y de apremios ilegítimos u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, que agregó al particular que ejerce funciones públicas como sujeto activo, estaría en concordancia con la ampliación propuesta por el Profesor Hernández. El Honorable Senador señor Harboe preguntó si se han evaluado los efectos de esta modificación respecto de otras normas ya vigentes. El señor Castillo explicó que la definición de empleado público que hace el artículo 260 es la que la jurisprudencia ha aceptado como tal, en términos amplios. El Honorable Senador señor Larraín manifestó algunas inquietudes acerca de los alcances de la modificación que se propone. Puso de manifiesto la conveniencia de evitar que ella dé lugar a dificultades de interpretación o a la posibilidad de que se invoque indebidamente respecto de personas cuya calidad de empleado público sea objeto de duda. Sostuvo que, de no haber absoluta claridad acerca de estos aspectos, bien podría prescindirse de esta enmienda. El Presidente de la Comisión, Honorable Senador señor Araya, opinó que el proyecto no se ve afectado si no se incluye esta modificación y se mantiene el artículo 260 en sus mismos términos. Puesta en votación la enmienda al artículo 260, fue rechazada por el voto en contra de los miembros presentes de la Comisión, Honorables Senadores señores Araya, Espina, Harboe y Larraín. Este acuerdo corresponde a la indicación N° 9. Artículo 2° El artículo 2° del proyecto despachado por la Cámara de Diputados incorpora en el artículo 1° de la ley N° 18.216, los delitos de tortura y de tortura calificada dentro de la nómina de ilícitos respecto a los cuales no procede sustituir las penas privativas o restrictivas de libertad. En este caso, dada la reordenación del articulado del proyecto que se ha acordado, el Ejecutivo solamente propuso adecuar la numeración de los preceptos que contemplan los ya señalados delitos. Puesta en votación la referida enmienda, fue aprobada por la unanimidad de los integrantes de la Comisión, Honorables Senadores señores Araya, De Urresti, Espina, Harboe y Larraín. Esta modificación quedó recogida en la indicación N° 10. Artículo 3° Esta disposición modifica el artículo 85 del Código Procesal Penal, sobre control de identidad, con la finalidad de establecer que el abuso en el ejercicio de los procedimientos dirigidos a obtener la identidad de una persona podrá ser también constitutivo de los delitos de tortura, tortura calificada y tortura agravada El Ejecutivo propuso eliminar esta enmienda. La Comisión tuvo en cuenta las opiniones de los académicos y expertos escuchados durante este debate, todas las cuales apoyaron la supresión de esta regla, por cuanto en estos casos el funcionario será sancionado por el delito que corresponda. Hubo coincidencia con este criterio, el cual fue aprobado por la unanimidad de los miembros de la Comisión, Honorables Senadores señores Araya, De Urresti, Espina, Harboe y Larraín. Este acuerdo quedó recogido por la indicación N° 11. Artículo 4° Este precepto modifica el artículo 7° de la ley N° 20.357, que tipifica crímenes de lesa humanidad y genocidio y crímenes y delitos de guerra, para los efectos de incorporar los dolores o sufrimientos de índole sexual en su número 1, dentro de aquellos que dan lugar a la tortura. Esta enmienda se mantuvo, con ajustes meramente formales de numeración. Votó favorablemente la unanimidad de los integrantes de la Comisión, Honorables Senadores señores Araya, De Urresti, Espina, Harboe y Larraín. Su texto consta en la indicación N° 12. - - - Modificaciones adicionales Antes de dar por finalizada la discusión en particular del proyecto, la Comisión estimó pertinente invitar a representantes de Carabineros de Chile y de la Policía de Investigaciones a objeto de recabar su parecer en relación al proyecto y a los efectos prácticos que éste puede tener en el cumplimiento de la labor policial de dichas instituciones. A la Policía de Investigaciones se le consultó también su parecer en cuanto a la idea de modificar el artículo 19 del decreto ley N° 2.460, que contiene la ley orgánica de esa institución, con el objetivo de que a sus funcionarios se les aplique la normativa del proyecto en estudio cuando se trate de sancionar los delitos en él contemplados. El Director de Justicia (J) de Carabineros de Chile, General señor Juan Gutiérrez, agradeció la invitación formulada por la Comisión y comenzó su intervención señalando que la institución de la cual forma parte está de acuerdo con el proyecto en estudio y, específicamente, con la forma en que se regula el delito de tortura. Enfatizó que Carabineros de Chile está permanentemente preocupado por dar cumplimiento a la ley en su actividad diaria y acotó que se trata de una institución que vela permanentemente por los buenos tratos que deben proporcionarse en el desempeño de sus tareas. Manifestó que, según una publicación anual de la institución, en el año 2015 se realizaron alrededor de quince millones de procedimientos policiales, de los cuales solamente 115 han generado reclamos formales de parte del Instituto Nacional de Derechos Humanos. Consideró que dicha cifra es muy baja si se toma en consideración el universo de operaciones ejecutadas. Sostuvo que para reforzar el resguardo de los derechos humanos, el año 2011 se creó el Departamento de Derechos Humanos al interior de dicha entidad, con la finalidad de apoyar la actividad policial. Por otra parte, el año 2012 se suscribió un memorándum de entendimiento con el Comité Internacional de la Cruz Roja, inspirado en las finalidades ya expuestas. Hizo presente que existe un parámetro general de normas y principios que han sido plasmados en algunos instrumentos, como por ejemplo, en la Circular N° 1.756, de fecha 13 de marzo de 2013, que imparte instrucciones sobre el uso de la fuerza, y en una orden general del año 2014, que aprobó la actualización de treinta protocolos de actuación de Carabineros. Reseñó que el Protocolo 4.5, de registro de personas privadas de libertad, expresamente prohíbe la tortura, atendida la posición de garante que le corresponde al Estado en materia de derechos humanos. Expuso que, como corolario de lo anteriormente señalado, el año 2013 se estructuró un curso sobre derechos humanos que se imparte en las Escuelas de Carabineros, de Suboficiales y de Formación y también en la Academia de Ciencias Policiales. Reiteró que la institución que representa está de acuerdo con el tratamiento que se le ha dado a los tipos penales abordados por el proyecto en discusión. No obstante, añadió que la Convención Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes consagra tres tipos de sufrimientos, uno de los cuales no se trataría de manera suficiente por la iniciativa en estudio. El primero de ellos corresponde a la tortura; el segundo a los tratos inhumanos y crueles y, finalmente, están los tratos degradantes y humillantes, que son los que podrían abordarse con mayor profundidad. Por otra parte, consideró que cabría aclarar en el articulado que para que se cometa tortura, el sujeto pasivo debe estar, necesariamente, privado de libertad. Demostró su preocupación respecto a dicho punto, sobre todo tomando en consideración los procedimientos que los funcionarios de Carabineros realizan en la calle. Agregó que en ellos podría llegarse a utilizar la fuerza más allá del límite del uso racional de la misma, lo que, en todo caso, ya está sancionado por el Código de Justicia Militar en su artículo 330 y regulado drásticamente al interior de la institución, a través de las correspondientes vías disciplinarias. Señaló que, al igual que lo sostiene el Instituto Nacional de Derechos Humanos, no debiera quedar fuera de los tipos penales mencionados la aplicación íntegra de la ley N° 18.216, que establece penas sustitutivas a las sanciones privativas o restrictivas de libertad. Si ello no ocurre, añadió, podría estimarse que se vulnerarían los principios constitucionales de la igualdad y la no discriminación arbitraria. Por lo demás, reiteró su parecer favorable en relación a esta iniciativa y, finalizando su alocución, anunció que una vez que el presente proyecto entre en vigencia como ley, Carabineros de Chile lo implementará y lo aplicará adecuadamente. A continuación, hizo uso de la palabra la Prefecto Inspector de la Policía de Investigaciones de Chile, señora Rosana Pajarito, quien comenzó su intervención señalando que, al igual que Carabineros, esa institución ya cuenta con una trayectoria de respeto a los derechos humanos. Hizo presente que la Policía de Investigaciones tiene claridad respecto al ejercicio de la fuerza, el cual, dijo, debe ser necesariamente reglamentado. Enfatizó que para ello, se ha introducido en las mallas curriculares de quienes se preparan para la carrera policial un curso sobre derechos humanos, en el cual se enseñan con énfasis los principios de proporcionalidad, idoneidad y necesidad del uso de la fuerza. Agregó que frente a cualquier alteración o falta de respeto a los derechos humanos, la Inspectoría General aplica un estricto control de las actuaciones que puedan ser irregulares. En esos casos, informó, se aplica el reglamento de disciplina y si la situación reviste gravedad, puede llegarse al procedimiento de desvinculación del respectivo funcionario. Asimismo, expresó que se creó la Brigada de Investigación de Derechos Humanos, que se ha abocado a indagar los delitos de dicha naturaleza. En relación al proyecto en estudio, planteó que éste recoge la normativa internacional respecto a la tortura. En cuanto a su articulado, formuló algunas sugerencias. Recomendó una nueva ordenación dentro del artículo 150 A, ya que ésta resultaría confusa. Al efecto, para seguir un orden lógico, propuso que este precepto comience describiendo lo que se entiende por tortura y, luego, se refiera a sus sujetos activos. Por otra parte, consideró más apropiado agrupar en una sola norma la intervención de terceros en los ilícitos de que trata el proyecto, de manera de evitar su dispersión en los distintos delitos que se tipifican. Hizo presente que la Convención Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, en su artículo 15 dispone: “Todo Estado Parte se asegurará de que ninguna declaración que se demuestre que ha sido hecha como resultado de tortura pueda ser invocada como prueba en ningún procedimiento, salvo en contra de una persona acusada de tortura como prueba de que se ha formulado la declaración.”. Consideró conveniente incorporar este texto en el Código Procesal Penal, por cuanto vendría a reforzar con mayor plenitud la prueba obtenida bajo esos términos. En último término, informó que la institución que representa no ve inconveniente en aprobar la modificación que se propone al artículo 19 de su ley orgánica. El Presidente de la Comisión, Honorable Senador señor Araya, agradeció las exposiciones escuchadas y ofreció la palabra a los demás señores Senadores. El Honorable Senador señor Harboe precisó que el motivo de la invitación consiste en que tanto Carabineros de Chile como la Policía de Investigaciones den a conocer su opinión respecto a si el texto sometido a discusión les puede afectar negativamente en el ejercicio de sus funciones habituales. El Honorable Senador señor Espina expuso que, en ciertas ocasiones, se redactan leyes que posteriormente pueden causar efectos que traban el buen funcionamiento de las instituciones involucradas. De allí, dijo, que sea de interés que Carabineros de Chile y la Policía de Investigaciones informen con claridad si esta iniciativa les puede causar dificultades en su quehacer diario. Añadió que, en la materia en análisis, debe recordarse que hay límites en cuanto al ejercicio práctico de las tareas policiales y al uso de la fuerza, lo que se advierte, por ejemplo, cuando un funcionario policial realiza una detención o un interrogatorio. Subrayó que, justamente, lo deseable es que las normas del proyecto no inhiban el normal desarrollo de esos deberes. Atendido lo anterior, afirmó que es el momento para que ambas instituciones expresen con claridad sus planteamientos. La Prefecto Inspector, señora Rosana Pajarito declaró que el proyecto de ley es coherente con los principios generales que rigen el actuar de la Policía de la cual forma parte y que en nada obstaculizará el cumplimiento de las funciones de la misma. El Director de Justicia (J) de Carabineros de Chile, General señor Juan Gutiérrez, reiteró que considera positiva la creación de los tipos penales que se consagran en la presente iniciativa y añadió que no advierte que ella pueda causar algún tipo de perturbación o complejidad como consecuencia de su aplicación. Destacó, a la vez, que la estructura del proyecto y la especificidad con que se tipifican los respectivos ilícitos resulta adecuada. A la vez, manifestó que los funcionarios de Carabineros quedarán resguardados cuando ejerzan la fuerza necesaria, por cuanto el inciso final del artículo 150 A dispone que: “No se considerarán como tortura las molestias o penalidades que sean consecuencia únicamente de sanciones legales, o que sean inherentes o incidentales a éstas, ni las derivadas de un acto legítimo de autoridad.”. Esta norma, dijo, es satisfactoria y resguardará los actos que los Carabineros realizan en el ejercicio de sus funciones, los cuales, dijo, constituyen justamente “actos legítimos de autoridad”. Por tales razones, concluyó, no deberían producirse inconvenientes en la práctica. El Honorable Senador señor Larraín consignó que, efectivamente, la forma como están planteadas las disposiciones del proyecto no pueden ser contradictorias con el correcto actuar de las policías, las cuales, sin embargo, disponen de un marco de discrecionalidad al ejercer sus funciones. Por tal razón, connotó la importancia conciliar la normativa en discusión con la aplicación práctica de ella y coligió, de lo expuesto por las autoridades invitadas, que el proyecto ha quedado bien estructurado. Una vez escuchadas estas intervenciones, se procedió a poner en votación la indicación 13, de los Honorables Senadores señores Araya, Espina, Harboe y Larraín, quienes también suscribieron las indicaciones anteriores. Su texto es el siguiente: “Incorporar como artículo 4°, el siguiente: “Artículo 4°.- Reemplázase el inciso segundo del artículo 19 del decreto ley N° 2.460, Ley Orgánica de la Policía de Investigaciones de Chile, por el siguiente: “El que infrinja esta disposición será castigado con arreglo a lo dispuesto en el Código Penal.”.”.”. Revisado su texto, fue aprobada por la unanimidad de los miembros presentes de la Comisión, Honorables Senadores señores Araya, Espina, Harboe y Larraín. En último término, los ya mencionados señores Senadores suscribieron la indicación N° 14, que tiene por finalidad incorporar al proyecto una norma transitoria destinada a evitar cualquier suerte de duda en cuanto a que esta ley se aplicará a aquellos delitos que se cometan con posterioridad a su entrada en vigor. Su texto es el siguiente: “Incorporar como artículo 1° transitorio el que sigue: “Artículo 1º transitorio.- Esta ley sólo se aplicará a los hechos delictivos cometidos con posterioridad a su entrada en vigencia. En consecuencia, los artículos 150 A, 150 B y 255, todos del Código Penal, continuarán vigentes, sin modificaciones, para todos los efectos relativos a la persecución de los delitos contemplados en sus disposiciones y perpetrados con anterioridad a la publicación de esta ley, sin perjuicio de las normas relativas a la pena, en que regirá lo dispuesto en el artículo 18 del Código Penal.”.”. Esta indicación fue aprobada por la unanimidad de los miembros presentes de la Comisión, Honorables Senadores señores Araya, Espina, Harboe y Larraín. - - - MODIFICACIONES AL TEXTO APROBADO EN GENERAL ARTÍCULO 1° Número 1) Reemplazarlo por el siguiente: “1) Sustitúyese el epígrafe del párrafo 4 del Título III del Libro II por el siguiente: “4. De la tortura, otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, y de otros agravios inferidos por funcionarios públicos a los derechos garantidos por la Constitución”.”. (Indicación 1, unanimidad, 3 x 0). ° ° ° Número 2), nuevo Incorporar como tal, el que sigue: “2) Agrégase al artículo 150, el siguiente inciso final: “Al que, sin revestir la calidad de empleado público, participare en la comisión de estos delitos, se le impondrá la pena de presidio o reclusión menor en su grado mínimo a medio.”.”. (Indicación 2, unanimidad, 3 x 0). ° ° ° Número 2) Pasa a ser número 3), reemplazado por el siguiente: “3) Sustitúyese el artículo 150 A por el que sigue: “Artículo 150 A. El empleado público que, abusando de su cargo o sus funciones, aplicare, ordenare o consintiere en que se aplique tortura, será penado con presidio mayor en su grado mínimo. Igual sanción se impondrá al empleado público que conociendo de la ocurrencia de estas conductas, no impidiere o hiciere cesar la aplicación de tortura, teniendo la facultad o autoridad necesaria para ello. La misma pena se aplicará al particular que, en el ejercicio de funciones públicas, o a instigación de un empleado público, o con el consentimiento o aquiescencia de éste, ejecutare los actos a que se refiere este artículo. Se entenderá por tortura todo acto por el cual se inflija intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos, sexuales o psíquicos, con el fin de obtener de ella o de un tercero información, declaración o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se le impute haber cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona, o en razón de una discriminación fundada en motivos tales como la ideología, la opinión política, la religión o creencias de la víctima; la nación, la raza, la etnia o el grupo social al que pertenezca; el sexo, la orientación sexual, la identidad de género, la edad, la filiación, la apariencia personal, el estado de salud o la situación de discapacidad. Se entenderá también por tortura la aplicación intencional de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima, o a disminuir su voluntad o su capacidad de discernimiento o decisión, con alguno de los fines referidos en el inciso precedente. Esta conducta se sancionará con la pena de presidio menor en su grado máximo. No se considerarán como tortura las molestias o penalidades que sean consecuencia únicamente de sanciones legales, o que sean inherentes o incidentales a éstas, ni las derivadas de un acto legítimo de autoridad.”.”. (Indicación 3, votada por incisos del artículo 150 A propuesto: inciso primero: mayoría, 3 x 2 abstenciones; inciso segundo: mayoría, 3 x 2 en contra; incisos tercero, cuarto y quinto: unanimidad, 5 x 0). ° ° ° Números 4) y 5), nuevos Incorporar como tales, los que siguen: “4) Sustitúyese el artículo 150 B por el siguiente: “Artículo 150 B. Si con ocasión de la tortura, se cometiere, además: 1° Homicidio, se aplicará la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado. 2° Alguno de los delitos previstos en los artículos 361, 362, 365 bis, 395, 396 o 397 N° 1, la pena será de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo. 3° Alguno de los cuasidelitos a que se refiere el artículo 490 N° 1, la pena será de presidio mayor en su grado medio.”. (Indicación 4, unanimidad, 3 x 0). 5) Agréganse los siguientes artículos 150 C, 150 D, 150 E y 150 F, nuevos: (Indicación 5, unanimidad, 4 x 0). “Artículo 150 C. En los casos previstos en los artículos 150 A y 150 B se excluirá el mínimum o el grado mínimo de la pena señalada, según corresponda, al que torture a otro que se encuentre, legítima o ilegítimamente, privado de libertad, o en cualquier caso bajo su cuidado, custodia o control.”. (Indicación 5 A, unanimidad, 4 x 0). “Artículo 150 D. El empleado público que, abusando de su cargo o sus funciones, aplicare, ordenare o consintiere en que se apliquen apremios ilegítimos u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, que no alcancen a constituir tortura, será castigado con las penas de presidio menor en sus grados medio a máximo y la accesoria correspondiente. Igual sanción se impondrá al empleado público que conociendo de la ocurrencia de estas conductas, no impidiere o hiciere cesar la aplicación de los apremios o de los otros tratos, teniendo la facultad o autoridad necesaria para ello. Si la conducta descrita en el inciso precedente se cometiere en contra de una persona menor de edad o en situación de vulnerabilidad por discapacidad, enfermedad o vejez; o en contra de una persona que se encuentre bajo el cuidado, custodia o control del empleado público, la pena se aumentará en un grado. No se considerarán como apremios ilegítimos u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes las molestias o penalidades que sean consecuencia únicamente de sanciones legales, o que sean inherentes o incidentales a éstas, ni las derivadas de un acto legítimo de autoridad. Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos anteriores, si los hechos constituyeren algún delito o delitos de mayor gravedad, se estará a la pena señalada para ellos.”. (Indicación 5 B, mayoría, 3 x 2 abstenciones). “Artículo 150 E. Si con ocasión de los apremios ilegítimos u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes se cometiere además: 1° Homicidio, se aplicará la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo. 2° Alguno de los delitos previstos en los artículos 361, 362, 365 bis, 395, 396 o 397 N° 1, la pena será de presidio mayor en su grado medio. 3° Alguno de los cuasidelitos a que se refiere el artículo 490 N° 1, la pena será de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo.”. (Indicación 5 C, unanimidad, 5 x 0). “Artículo 150 F. La misma pena se aplicará al particular que, en el ejercicio de funciones públicas, o a instigación de un empleado público, o con el consentimiento o aquiescencia de éste, ejecutare los actos a que se refieren los artículos 150 D o 150 E.”.”. (Indicación 5 D, unanimidad, 5 x 0). ° ° ° Número 3) Suprimirlo. (Indicación N° 6, unanimidad, 5 x 0). Número 4) Pasa a ser número 6), sustituido por el que sigue: “6) Reemplázase el artículo 255 por el siguiente: “Artículo 255. El empleado público que, desempeñando un acto del servicio, cometiere cualquier vejación injusta contra las personas, será castigado con la pena de reclusión menor en su grado mínimo, salvo que el hecho sea constitutivo de un delito de mayor gravedad, caso en el cual se aplicará sólo la pena asignada por la ley a éste. Si la conducta descrita en el inciso precedente se cometiere en contra de una persona menor de edad o en situación de vulnerabilidad por discapacidad, enfermedad o vejez; o en contra de una persona que se encuentre bajo el cuidado, custodia o control del empleado público, la pena se aumentará en un grado. No se considerarán como vejaciones injustas las molestias o penalidades que sean consecuencia únicamente de sanciones legales, o que sean inherentes o incidentales a éstas, ni las derivadas de un acto legítimo de autoridad.”.”. (Indicación 7, unanimidad, 4 x 0). Número 5) Pasa a ser número 7), reemplazándose la voz “Art.”, que antecede al número “256”, por “Artículo”. (Indicación 8, mayoría, 3 x 1 abstención). Número 6) Rechazarlo. (Indicación 9, unanimidad, 4 x 0). ARTÍCULO 2° Reemplazarlo por el siguiente: “Artículo 2°.- Intercálase, en el inciso segundo del artículo 1° de la ley N° 18.216, que establece penas que indica como sustitutivas a las penas privativas o restrictivas de libertad, entre el guarismo “142” y la coma que le sigue, la expresión “150 A, 150 B”, antecedida de una coma (,).”. (Indicación 10, unanimidad, 5 x 0). ARTÍCULO 3° Suprimirlo. (Indicación 11, unanimidad, 5 x 0). ARTÍCULO 4° Pasa a ser artículo 3°, sin otra enmienda. (Indicación 12, unanimidad, 5 x 0). ° ° ° ARTÍCULO 4°, NUEVO Incorporar como tal, el siguiente: “Artículo 4°.- Reemplázase el inciso segundo del artículo 19 del decreto ley N° 2.460, Ley Orgánica de la Policía de Investigaciones de Chile, por el siguiente: “El que infrinja esta disposición será castigado con arreglo a lo dispuesto en el Código Penal.”.”. ° ° ° ARTÍCULO 1° TRANSITORIO, NUEVO Incluir como tal, el que sigue: “Artículo 1º transitorio.- Esta ley solo se aplicará a los hechos delictivos cometidos con posterioridad a su entrada en vigencia. En consecuencia, los artículos 150 A, 150 B y 255, todos del Código Penal, continuarán vigentes, sin modificaciones, para todos los efectos relativos a la persecución de los delitos contemplados en sus disposiciones y perpetrados con anterioridad a la publicación de esta ley, sin perjuicio de las normas relativas a la pena, en que regirá lo dispuesto en el artículo 18 del Código Penal.”. - - - TEXTO DEL PROYECTO En mérito de los acuerdos precedentemente adoptados, vuestra Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento os propone aprobar en general el siguiente: PROYECTO DE LEY: “Artículo 1°.- Introdúcense las siguientes modificaciones en el Código Penal: 1) Sustitúyese el epígrafe del párrafo 4 del Título III del Libro II por el siguiente: “4. De la tortura, otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, y de otros agravios inferidos por funcionarios públicos a los derechos garantidos por la Constitución”. 2) Agrégase al artículo 150, el siguiente inciso final: “Al que, sin revestir la calidad de empleado público, participare en la comisión de estos delitos, se le impondrá la pena de presidio o reclusión menor en su grado mínimo a medio.”. 3) Sustitúyese el artículo 150 A por el siguiente: “Artículo 150 A. El empleado público que, abusando de su cargo o sus funciones, aplicare, ordenare o consintiere en que se aplique tortura, será penado con presidio mayor en su grado mínimo. Igual sanción se impondrá al empleado público que conociendo de la ocurrencia de estas conductas, no impidiere o hiciere cesar la aplicación de tortura, teniendo la facultad o autoridad necesaria para ello. La misma pena se aplicará al particular que, en el ejercicio de funciones públicas, o a instigación de un empleado público, o con el consentimiento o aquiescencia de éste, ejecutare los actos a que se refiere este artículo. Se entenderá por tortura todo acto por el cual se inflija intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos, sexuales o psíquicos, con el fin de obtener de ella o de un tercero información, declaración o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se le impute haber cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona, o en razón de una discriminación fundada en motivos tales como la ideología, la opinión política, la religión o creencias de la víctima; la nación, la raza, la etnia o el grupo social al que pertenezca; el sexo, la orientación sexual, la identidad de género, la edad, la filiación, la apariencia personal, el estado de salud o la situación de discapacidad. Se entenderá también por tortura la aplicación intencional de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima, o a disminuir su voluntad o su capacidad de discernimiento o decisión, con alguno de los fines referidos en el inciso precedente. Esta conducta se sancionará con la pena de presidio menor en su grado máximo. No se considerarán como tortura las molestias o penalidades que sean consecuencia únicamente de sanciones legales, o que sean inherentes o incidentales a éstas, ni las derivadas de un acto legítimo de autoridad.”. 4) Sustitúyese el artículo 150 B por el siguiente: “Artículo 150 B. Si con ocasión de la tortura, se cometiere, además: 1° Homicidio, se aplicará la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado. 2° Alguno de los delitos previstos en los artículos 361, 362, 365 bis, 395, 396 o 397 N° 1, la pena será de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo. 3° Alguno de los cuasidelitos a que se refiere el artículo 490 N° 1, la pena será de presidio mayor en su grado medio.”. 5) Agréganse los siguientes artículos 150 C, 150 D, 150 E y 150 F, nuevos: “Artículo 150 C. En los casos previstos en los artículos 150 A y 150 B se excluirá el mínimum o el grado mínimo de la pena señalada, según corresponda, al que torture a otro que se encuentre, legítima o ilegítimamente, privado de libertad, o en cualquier caso bajo su cuidado, custodia o control. Artículo 150 D. El empleado público que, abusando de su cargo o sus funciones, aplicare, ordenare o consintiere en que se apliquen apremios ilegítimos u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, que no alcancen a constituir tortura, será castigado con las penas de presidio menor en sus grados medio a máximo y la accesoria correspondiente. Igual sanción se impondrá al empleado público que conociendo de la ocurrencia de estas conductas, no impidiere o hiciere cesar la aplicación de los apremios o de los otros tratos, teniendo la facultad o autoridad necesaria para ello. Si la conducta descrita en el inciso precedente se cometiere en contra de una persona menor de edad o en situación de vulnerabilidad por discapacidad, enfermedad o vejez; o en contra de una persona que se encuentre bajo el cuidado, custodia o control del empleado público; la pena se aumentará en un grado. No se considerarán como apremios ilegítimos u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes las molestias o penalidades que sean consecuencia únicamente de sanciones legales, o que sean inherentes o incidentales a éstas, ni las derivadas de un acto legítimo de autoridad. Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos anteriores, si los hechos constituyeren algún delito o delitos de mayor gravedad, se estará a la pena señalada para ellos. Artículo 150 E. Si con ocasión de los apremios ilegítimos u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes se cometiere además: 1° Homicidio, se aplicará la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo. 2° Alguno de los delitos previstos en los artículos 361, 362, 365 bis, 395, 396 o 397 N° 1, la pena será de presidio mayor en su grado medio. 3° Alguno de los cuasidelitos a que se refiere el artículo 490 N° 1, la pena será de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo. Artículo 150 F. La misma pena se aplicará al particular que, en el ejercicio de funciones públicas, o a instigación de un empleado público, o con el consentimiento o aquiescencia de éste, ejecutare los actos a que se refieren los artículos 150 D o 150 E.”. 6) Reemplázase el artículo 255 por el siguiente: “Artículo 255. El empleado público que, desempeñando un acto del servicio, cometiere cualquier vejación injusta contra las personas, será castigado con la pena de reclusión menor en su grado mínimo, salvo que el hecho sea constitutivo de un delito de mayor gravedad, caso en el cual se aplicará solo la pena asignada por la ley a éste. Si la conducta descrita en el inciso precedente se cometiere en contra de una persona menor de edad o en situación de vulnerabilidad por discapacidad, enfermedad o vejez; o en contra de una persona que se encuentre bajo el cuidado, custodia o control del empleado público, la pena se aumentará en un grado. No se considerarán como vejaciones injustas las molestias o penalidades que sean consecuencia únicamente de sanciones legales, o que sean inherentes o incidentales a éstas, ni las derivadas de un acto legítimo de autoridad.”. 7) Sustitúyese el artículo 256 por el siguiente: “Artículo 256. El empleado público del orden administrativo que maliciosamente retardare o negare a los particulares la protección o servicio que deba dispensarles en conformidad a las leyes y reglamentos, será castigado con las penas de suspensión del empleo en cualquiera de sus grados y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.”. Artículo 2°.- Intercálase, en el inciso segundo del artículo 1° de la ley N° 18.216, que establece penas que indica como sustitutivas a las penas privativas o restrictivas de libertad, entre el guarismo “142” y la coma que le sigue, la expresión “150 A, 150 B”, antecedida de una coma (,). Artículo 3°.- Agrégase, en el número 1° del artículo 7° de la ley N° 20.357, que tipifica crímenes de lesa humanidad y genocidio y crímenes y delitos de guerra, a continuación de la palabra “físicos” el vocablo “sexuales”, antecedido de una coma.”.”. Artículo 4°.- Reemplázase el inciso segundo del artículo 19 del decreto ley N° 2.460, Ley Orgánica de la Policía de Investigaciones de Chile, por el siguiente: “El que infrinja esta disposición será castigado con arreglo a lo dispuesto en el Código Penal.”. Artículo 1º transitorio.- Esta ley solo se aplicará a los hechos delictivos cometidos con posterioridad a su entrada en vigencia. En consecuencia, los artículos 150 A, 150 B y 255, todos del Código Penal, continuarán vigentes, sin modificaciones, para todos los efectos relativos a la persecución de los delitos contemplados en sus disposiciones y perpetrados con anterioridad a la publicación de esta ley, sin perjuicio de las normas relativas a la pena, en que regirá lo dispuesto en el artículo 18 del Código Penal.”. - - - Acordado en sesiones celebradas los días 6 de abril; 30 de mayo; 6, 13 y 22 de junio; 5 de julio; 3, 8, 10, 17 y 30 de agosto de 2016, con la asistencia de los Honorables Senadores señores Pedro Araya Guerrero (Presidente), Alfonso De Urresti Longton (Rabindranath Quinteros Lara), Alberto Espina Otero (José García Ruminot), Felipe Harboe Bascuñán (Guido Girardi Lavín), y Hernán Larraín Fernández. Sala de la Comisión, a 30 de agosto de 2016. NORA VILLAVICENCIO GONZÁLEZ Abogada Secretaria RESUMEN EJECUTIVO INFORME DE LA COMISIÓN DE CONSTITUCIÓN, LEGISLACIÓN JUSTICIA Y REGLAMENTO, RECAÍDO EN EL PROYECTO DE LEY, EN SEGUNDO TRÁMITE CONSTITUCIONAL, QUE MODIFICA EL CÓDIGO PENAL EN LO TOCANTE A LA TIPIFICACIÓN DEL DELITO DE TORTURA Boletín N° 9.589-07 I. OBJETIVOS DEL PROYECTO PROPUESTO POR LA COMISIÓN: la iniciativa en estudio tiene como propósito tipificar en el derecho interno el delito de tortura, con la finalidad de que nuestro país pueda dar cumplimiento a los compromisos contraídos en virtud de los tratados internacionales que se encuentran vigentes en esta materia y alcanzar los estándares exigidos por dichos instrumentos. El proyecto se extiende, además, a otras figuras penales que también vulneran gravemente la dignidad de las personas, como son los apremios ilegítimos u otros tratos crueles, inhumanos y degradantes y las vejaciones injustas. II. ACUERDOS: fue aprobado en general por unanimidad, 4 x 0, y en particular, según las votaciones que se consignan en el cuerpo de este informe. III. ESTRUCTURA DEL PROYECTO APROBADO POR LA COMISIÓN: consta de cuatro artículos permanentes y uno transitorio. IV. NORMAS DE QUÓRUM ESPECIAL: no tiene. V. URGENCIA: suma, a contar del día 17 de agosto de 2016. VI. ORIGEN E INICIATIVA: Moción de los Honorables Diputados señoras Karol Cariola y Camila Vallejos y señores Sergio Aguiló, Lautaro Carmona, Hugo Gutiérrez, Tucapel Jiménez, Felipe Letelier, Daniel Núñez, Guillermo Teillier y Patricio Vallespín. VII. TRÁMITE CONSTITUCIONAL: segundo. VIII. APROBACIÓN POR LA CÁMARA DE DIPUTADOS: el artículo 161 sexies que el artículo 1° del proyecto propone agregar al Código Penal, fue aprobado en particular con el voto favorable de 106 señores Diputados, de un total de 119 en ejercicio, en los términos del inciso segundo del artículo 66 de la Constitución Política de la República. (Esta disposición no forma parte del texto despachado en este trámite). IX. INICIO DE LA TRAMITACIÓN EN EL SENADO: 16 de diciembre de 2015. X. TRÁMITE REGLAMENTARIO: primer informe, discusión en general y en particular autorizada por la Sala. XI. LEYES QUE SE MODIFICAN O SE RELACIONAN CON LA MATERIA: 1.- Constitución Política de la República, particularmente sus artículos 5° y 19, número 3°. 2.- Código Penal. 3.- Código Procesal Penal. 4.- Ley N° 20.357, que tipifica los crímenes de lesa humanidad y genocidio y los crímenes y delitos de guerra. 5.- Ley N° 18.216, sobre penas sustitutivas de aquellas privativas o restrictivas de libertad. 6.- Ley N° 20.609, que establece medidas contra la discriminación. 7.- Declaración Universal de los Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la Asamblea General de Naciones Unidas en su Resolución 217 A (III), de 10 de diciembre de 1948. 8.- Convención Americana Sobre Derechos Humanos, “Pacto de San José de Costa Rica", promulgada por decreto supremo Nº 873, del Ministerio de Relaciones Exteriores, de fecha 5 de enero de 1991. 9.- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966, promulgado por decreto Nº 778, del Ministerio de Relaciones Exteriores, de 1976, publicado el 29 de abril de 1989. 10.- Convención Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (UNCAT), promulgada por decreto N° 808, del Ministerio de Relaciones Exteriores, de 26 de noviembre de 1988. 11.- Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura (CIPST), promulgada por decreto N° 809, del Ministerio de Relaciones Exteriores, de 26 de noviembre de 1988. 12.- Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, o “Convención de Belém do Pará”, promulgada por decreto N° 1.640, del Ministerio de Relaciones Exteriores, de 11 de noviembre de 1998. 13.- Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, promulgado por decreto N° 104, del Ministerio de Relaciones Exteriores, de fecha 1 de agosto de 2009. Valparaíso, 30 de agosto de 2016. NORA VILLAVICENCIO GONZÁLEZ Abogada Secretaria IMAGEN