. . . . . . . . . " CONTIENDAS DE COMPETENCIA ENTRE LA CONTRALOR\u00CDA GENERAL DE LA REP\u00DABLICA Y LA CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO\n \nEl se\u00F1or VALD\u00C9S ( Presidente ).- \nCorresponde ocuparse en esta sesi\u00F3n de las contiendas de competencia promovidas por el se\u00F1or Contralor General de la Rep\u00FAblica , a ra\u00EDz de haber admitido a tramitaci\u00F3n la Corte de Apelaciones de Santiago dos recursos de protecci\u00F3n deducidos en contra de ese organismo contralor, por las decisiones que \u00E9ste ha adoptado en ejercicio de su funci\u00F3n de control de legalidad de los actos de la administraci\u00F3n, con informe de la Comisi\u00F3n de Constituci\u00F3n, Legislaci\u00F3n, Justicia y Reglamento.\n \nTengo el agrado de saludar al se\u00F1or Contralor General de la Rep\u00FAblica , don Osvaldo Iturriaga, que se encuentra en la Sala, como asimismo al se\u00F1or Ministro de la Excelent\u00EDsima Corte Suprema don Marcos Libedinsky , quien ha concurrido en representaci\u00F3n de \u00E9sta por hallarse con licencia el Presidente de tal tribunal.\n \nEl procedimiento que se pondr\u00E1 en pr\u00E1ctica en la discusi\u00F3n de esta contienda de competencia es el siguiente: la sesi\u00F3n ser\u00E1 p\u00FAblica, as\u00ED como su votaci\u00F3n; la Corporaci\u00F3n oir\u00E1 primeramente al se\u00F1or Contralor General de la Rep\u00FAblica y, luego, al se\u00F1or Ministro de la Excelent\u00EDsima Corte Suprema , quienes van a a exponer sus argumentos, seg\u00FAn me informaron, en un plazo que, en ning\u00FAn caso, exceder\u00EDa de media hora; en seguida, el se\u00F1or Presidente de la Comisi\u00F3n de Constituci\u00F3n, Legislaci\u00F3n, Justicia y Reglamento har\u00E1 una relaci\u00F3n y explicar\u00E1 el contenido del informe de la Comisi\u00F3n encargada por la Sala para estudiar la materia; y, a continuaci\u00F3n, har\u00E1n uso de la palabra los se\u00F1ores Senadores que as\u00ED lo estimen conveniente. Ya hay varios inscritos.\n \nEn atenci\u00F3n a que se ha fijado como hora de t\u00E9rmino las 20, la Mesa distribuir\u00E1 el tiempo de tal forma que todos los se\u00F1ores Senadores, que as\u00ED lo deseen, puedan usar de la palabra, a fin de concluir los alegatos y, luego, proceder a la votaci\u00F3n. Cada uno de los se\u00F1ores Senadores podr\u00E1 intervenir hasta por 15 minutos. \nComo la presente sesi\u00F3n es ordinaria, se acord\u00F3 dejar sin efecto la hora de Incidentes. \nSi la resoluci\u00F3n de la Sala fuere diferente a la propuesta por la Comisi\u00F3n de Constituci\u00F3n, Legislaci\u00F3n, Justicia y Reglamento, \u00E9sta ser\u00E1 la encargada de redactar el fallo de la Corporaci\u00F3n en el plazo que estime oportuno, dando as\u00ED t\u00E9rmino a esta contienda.\n \nEl se\u00F1or OTERO.- \n\u00BFMe permite, se\u00F1or Presidente? \n \nEl se\u00F1or VALD\u00C9S (Presidente).- \nTiene la palabra el Honorable se\u00F1or Otero. \n \nEl se\u00F1or OTERO .- \nSe\u00F1or Presidente , estoy muy de acuerdo en que la Comisi\u00F3n de Constituci\u00F3n, Legislaci\u00F3n, Justicia y Reglamento redacte el fallo definitivo si la Sala adoptare una decisi\u00F3n contraria a lo resuelto por ella. Sin embargo, es posible que alg\u00FAn se\u00F1or Senador, en su calidad de juez, desee hacer alguna prevenci\u00F3n, caso en el cual \u00E9sta deber\u00E1 agregarse al fallo. Ese es el procedimiento empleado en los procesos judiciales. Y en esta circunstancia la Corporaci\u00F3n act\u00FAa precisamente como tribunal y cada uno de los Senadores, como jueces.\n \n \nEl se\u00F1or VALD\u00C9S ( Presidente ).- \nNo hay precedente en la materia. Yo no me atrever\u00EDa a asegurar -estoy hablando en una primera impresi\u00F3n- que cada uno de los se\u00F1ores Senadores seamos jueces. En realidad, tiene el car\u00E1cter de tal la Corporaci\u00F3n. Si alg\u00FAn se\u00F1or Senador mantiene una posici\u00F3n discrepante y quiere hacerla constar en la resoluci\u00F3n final, no veo inconveniente, salvo mejor parecer de la Sala. A mi juicio, podr\u00E1 realizarlo una vez adoptada la resoluci\u00F3n definitiva -como sucede en todos los tribunales-, la cual deber\u00E1 ser redactada por la Comisi\u00F3n competente.\n \n \nEl se\u00F1or OTERO.- \n\u00BFMe permite, se\u00F1or Presidente? \n \nEl se\u00F1or VALD\u00C9S (Presidente).- \nTiene la palabra el Honorable se\u00F1or Otero. \nEl se\u00F1or OTERO .- \nSe\u00F1or Presidente , en este caso, el Senado es un tribunal colegiado, compuesto por un n\u00FAmero mayor a dos magistrados. Por lo tanto, cada uno de los se\u00F1ores Senadores son jueces integrantes del tribunal, el que, como tal, est\u00E1 sujeto a ciertas reglas y normas. Obviamente, y sin \u00E1nimo de seguir discrepando, si un se\u00F1or Senador, en un momento determinado, estima que la redacci\u00F3n del fallo no interpreta su parecer, puede hacer prevenciones como sucede habitualmente en todos los tribunales de justicia. Y eso no afecta ni la rapidez ni la oportunidad en que se emita el fallo, porque simplemente quien va a efectuarla debe entreg\u00E1rsela a la Comisi\u00F3n para que la incluya en su proposici\u00F3n a la Sala.\n \n \nEl se\u00F1or VALD\u00C9S ( Presidente ).- \nEstamos de acuerdo, se\u00F1or Senador. Lejos ha estado de mi intenci\u00F3n discutir con tan distinguido profesor de Derecho Procesal. As\u00ED que esta materia queda aclarada.\n \nOfrezco la palabra al se\u00F1or Contralor General de la Rep\u00FAblica , don Osvaldo Iturriaga .\n \n \nEl se\u00F1or ITURRIAGA ( Contralor General de la Rep\u00FAblica ).- \nSe\u00F1or Presidente , agradezco a Vuestra Excelencia y a los Honorables Senadores la oportunidad que se me ha dado para exponer en esta Sala los fundamentos de las contiendas de competencia que la Contralor\u00EDa General de la Rep\u00FAblica ha promovido a ra\u00EDz de que la Ilustr\u00EDsima Corte de Apelaciones de Santiago acogi\u00F3 a tramitaci\u00F3n dos recursos de protecci\u00F3n que afectan la funci\u00F3n de toma de raz\u00F3n de este organismo.\n \nAnte todo, debo declarar terminantemente que nuestra Instituci\u00F3n ha sido y es respetuosa de los tribunales de justicia. Por lo mismo, no est\u00E1 en nuestro \u00E1nimo desconocer las facultades que la Constituci\u00F3n Pol\u00EDtica y la ley les confiere, ni menos crear una situaci\u00F3n que pudiera aparecer contraria a una relaci\u00F3n tradicionalmente cordial y de rec\u00EDproco respeto.\n \nTampoco la Contralor\u00EDa General pretende arrogarse atribuciones de \u00EDndole jurisdiccional, pues bien sabe que sus actuaciones no tienen ese car\u00E1cter, salvo cuando le corresponde intervenir como Tribunal de Cuentas.\n \nLo que el \u00D3rgano Contralor ha planteado tiende al reconocimiento de una funci\u00F3n que le es exclusiva por mandato constitucional, cual es efectuar el control preventivo de legalidad de los actos de la Administraci\u00F3n mediante la toma de raz\u00F3n.\n \nEn esta exposici\u00F3n, me referir\u00E9 a los siguientes aspectos b\u00E1sicos: \nI.- Cuesti\u00F3n previa relativa a la existencia de las referidas contiendas; \nII.- Precedentes de la situaci\u00F3n planteada; \nIII.- La funci\u00F3n de toma de raz\u00F3n y la normativa constitucional que la regula, y \nIV.- El recurso de protecci\u00F3n y la toma de raz\u00F3n. \nI.- Cuesti\u00F3n previa relativa a la existencia de las referidas contiendas. \nCon el oficio en que el Honorable Senado formalizara la invitaci\u00F3n a esta sesi\u00F3n, me fue enviado el texto de una proposici\u00F3n del Honorable Senador se\u00F1or Miguel Otero Lathrop en relaci\u00F3n con las contiendas de competencia de que conoce esta Alta Corporaci\u00F3n, en la que se concluye que en la especie no habr\u00EDa contienda alguna entre el Contralor General y la Ilustr\u00EDsima Corte de Apelaciones de Santiago.\n \nAl tomar conocimiento de este documento y a ra\u00EDz, asimismo, de otras afirmaciones que se han difundido en an\u00E1logo sentido, estimo necesario formular las siguientes precisiones: \nLa idea central en que se basa la aludida proposici\u00F3n del Honorable Senador es que la contienda de competencia requerir\u00EDa, como presupuesto esencial, que los dos \u00F3rganos en pugna est\u00E9n dotados de potestad jurisdiccional o que ninguno de ellos la tenga, por lo que en \nla especie, como el Contralor General ha ejercido una potestad administrativa, y la Corte de Apelaciones su potestad jurisdiccional, existir\u00EDa contienda.\n \nEn concepto de la Contralor\u00EDa General, tales aseveraciones son inconciliables con la normativa constitucional. \nConforme a lo establecido en los art\u00EDculos 5\u00B0, 6\u00B0 y 7\u00B0 de la Constituci\u00F3n Pol\u00EDtica, para que la autoridad ejerza la soberan\u00EDa se requiere que los miembros integrantes de los \u00F3rganos del Estado hayan sido legalmente investidos de las calidades respectivas; que cada uno de tales \u00F3rganos est\u00E9 dotado de competencia y act\u00FAe dentro de ella, y que se observen las formas que la ley prescriba.\n \nPor lo tanto, la competencia es un elemento instituido por la propia Ley Suprema y aplicable a todos los \u00F3rganos del Estado, sean legislativos, jurisdiccionales o, en el \u00E1mbito administrativo, de Gobierno, de administraci\u00F3n o fiscalizadores.\n \nConsecuente con lo expresado, el Constituyente proh\u00EDbe atribuirse autoridad o derecho ajenos a los expresamente conferidos por la Carta Fundamental o por la ley. \nEn tal virtud, la injerencia de cualquiera de dichos \u00F3rganos en las atribuciones de otro origina una contienda de competencia, tal como lo prev\u00E9 la misma Constituci\u00F3n Pol\u00EDtica en sus art\u00EDculos 49, N\u00B0 3); 79 y 115.\n \nEl primero de los preceptos aludidos establece que es atribuci\u00F3n exclusiva del Senado \"Conocer de las contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades pol\u00EDticas o administrativas y los tribunales superiores de justicia\". \nPor su parte, el inciso segundo del mencionado art\u00EDculo 79 previene que la Corte Suprema conocer\u00E1 \"de las contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades pol\u00EDticas o administrativas y los tribunales de justicia, que no correspondan al Senado\". \nAs\u00ED, las contiendas a que se refiere el art\u00EDculo 49, N\u00B0 3), suponen la existencia de un conflicto entre dos \u00F3rganos que cumplen funciones estatales distintas: por una parte, una autoridad pol\u00EDtica o administrativa, a la que corresponde ejercer funci\u00F3n administrativa del Estado y, por otra, un tribunal superior de justicia, cuya funci\u00F3n es jurisdiccional.\n \nDe este modo, en el caso de que ambos \u00F3rganos se consideren competentes para conocer un mismo asunto, la contienda puede suscitarse, sea porque la autoridad administrativa se entromete en atribuciones del tribunal, o, a la inversa, porque \u00E9ste se inmiscuye en las de aqu\u00E9lla, situaci\u00F3n esta \u00FAltima que es precisamente la que se ha producido en la especie. En efecto, la Ilustr\u00EDsima Corte de Apelaciones de Santiago ha intervenido en la funci\u00F3n de toma de raz\u00F3n que la Ley Suprema confiere privativamente al Contralor General .\n \nEs \u00FAtil destacar que en los antecedentes relativos a la historia del establecimiento del citado art\u00EDculo 49, N\u00B0 3), qued\u00F3 claramente establecido que las contiendas de competencia a que se refiere esa norma pueden producirse por el hecho de que una Corte de Apelaciones \"adopte una resoluci\u00F3n que la autoridad administrativa rechace por tratarse de un campo privativo de la administraci\u00F3n y no del de lo jurisdiccional\", como lo se\u00F1alara el miembro de la Comisi\u00F3n de Estudio de la nueva Constituci\u00F3n Pol\u00EDtica se\u00F1or Ra\u00FAl Bertelsen Repetto , en la sesi\u00F3n N\u00B0 354, de fecha 19 de abril de 1978.\n \nAsimismo, las consideraciones rese\u00F1adas en relaci\u00F3n con el alcance de dicha disposici\u00F3n constitucional son las que informan tanto a la jurisprudencia como a la doctrina de los tratadistas. \nA este \u00FAltimo respecto, y en lo que concierne a la obra \"La Competencia\", del profesor don Juan Colombo Campbell , es \u00FAtil advertir que las citas que de ella se hacen en la proposici\u00F3n del Honorable Senador se\u00F1or Otero Lathrop omiten toda referencia a la Parte Cuarta de ese libro, que versa precisamente sobre el tema \"Contiendas de Competencia\", y donde el autor, en t\u00E9rminos muy precisos y que coinciden con el criterio de esta Contralor\u00EDa General, se\u00F1ala que \"la competencia es una instituci\u00F3n com\u00FAn que incide tanto en el campo de la funci\u00F3n jurisdiccional como en el de la funci\u00F3n administrativa\", y anota que \"sintetizando el problema, podemos apreciar dos clases de conflictos o contiendas. El primero, entre \u00F3rganos que gocen de diversa funci\u00F3n; el segundo, entre \u00F3rganos que gocen de una funci\u00F3n an\u00E1loga\", como se lee en la p\u00E1gina 228 de la obra citada.\n \nAparte lo manifestado respecto de la aludida proposici\u00F3n del Honorable se\u00F1or Otero , estimo oportuno referirme tambi\u00E9n a otras afirmaciones formuladas en el sentido de que en el presente caso no se configurar\u00EDa una contienda de competencia, por cuanto las respectivas acciones judiciales no interferir\u00EDan en la funci\u00F3n de toma de raz\u00F3n.\n \nTales argumentaciones carecen asimismo de base, como quiera que el objeto de la acci\u00F3n jurisdiccional, en el caso de la primera contienda, es que el Tribunal ordene a esta Entidad de Control tomar raz\u00F3n de determinado acto administrativo, en tanto que en el segundo caso, la acci\u00F3n est\u00E1 dirigida precisamente en contra de la toma de raz\u00F3n de un decreto, pretendi\u00E9ndose que \u00E9sta sea revisada por la Corte, situaciones que, como aparece de manifiesto, implican una injerencia indebida de los tribunales en la referida funci\u00F3n exclusiva del Contralor General, suscit\u00E1ndose as\u00ED la contienda de competencia entre dicha autoridad y el indicado \u00F3rgano jurisdiccional.\n \nEn raz\u00F3n de lo expuesto y atendido lo prescrito en el N\u00B03) del art\u00EDculo 49 de la Constituci\u00F3n Pol\u00EDtica, en la especie existe una contienda de competencia entre el Contralor General de la Rep\u00FAblica y la Ilustr\u00EDsima Corte de Apelaciones de Santiago, por la intervenci\u00F3n de este tribunal en la funci\u00F3n de toma de raz\u00F3n, conclusi\u00F3n que, por lo dem\u00E1s, ha sido plenamente corroborada por el informe emitido sobre la materia por vuestra Comisi\u00F3n de Constituci\u00F3n, Legislaci\u00F3n, Justicia y Reglamento, con fecha 28 de julio de 1994.\n \nII.- Precedentes de la situaci\u00F3n planteada. \nCon anterioridad a los casos planteados en la especie, se hab\u00EDan entablado diversos recursos de protecci\u00F3n encaminados a impugnar pronunciamientos emitidos por esta Entidad Fiscalizadora en ejercicio de su funci\u00F3n de control preventivo de juridicidad, de los cuales fue acogido un n\u00FAmero reducido, en los que el Tribunal orden\u00F3 al Contralor General tomar raz\u00F3n de actos administrativos que hab\u00EDan sido previamente representados por vicio de ilegalidad.\n \nM\u00E1s a\u00FAn, en el \u00FAltimo tiempo las Cortes, conociendo de estos recursos, han dictado \u00F3rdenes de no innovar con el objeto expreso de que la Contralor\u00EDa General suspenda el pronunciamiento que sobre la legalidad de los actos administrativos perentoriamente le ordena emitir el art\u00EDculo 88 de la Ley Suprema.\n \nFrente a estas situaciones, el \u00D3rgano Contralor ha sostenido invariablemente que las decisiones adoptadas en ejercicio de su facultad de control preventivo de legalidad no son susceptibles de revisi\u00F3n por la v\u00EDa se\u00F1alada.\n \nEllo configura un conflicto de atribuciones que es imperativo superar a trav\u00E9s de los mecanismos previstos en el ordenamiento constitucional, por cuanto su subsistencia pugna con principios fundamentales de la organizaci\u00F3n del Estado. \nEn 1988, a ra\u00EDz del primer fallo reca\u00EDdo en un recurso de protecci\u00F3n en que se dej\u00F3 sin efecto un oficio de representaci\u00F3n y se orden\u00F3 al Contralor General tomar raz\u00F3n del respectivo acto administrativo, este Organismo Fiscalizador promovi\u00F3 contienda de competencia ante la Junta de Gobierno, la que, en definitiva, no fue resuelta, ya que, por disidencia de uno de los miembros de esa Junta, no se alcanz\u00F3 el acuerdo un\u00E1nime que se requer\u00EDa, respecto de un proyecto de fallo que declaraba que no correspond\u00EDa a los tribunales superiores de justicia ordenar al Contralor General tomar raz\u00F3n de un acto administrativo.\n \nAhora bien, las actuales contiendas de competencia de que conoce el Honorable Senado se originan en dos recursos de protecci\u00F3n acogidos a tramitaci\u00F3n por la Ilustr\u00EDsima Corte de Apelaciones de Santiago, roles N\u00B0s. 2.563, de 1993, y 1.407, de 1994.\n \nEl primero de ellos incide en una resoluci\u00F3n de la Direcci\u00F3n General de Aguas y tiene por objeto que la Corte le ordene a este Organismo Fiscalizador que tome raz\u00F3n de ese acto administrativo, dejando sin efecto su oficio devolutorio. \nLa otra acci\u00F3n cautelar se refiere a un decreto de los Ministerios de Transportes y Telecomunicaciones y de Econom\u00EDa, Fomento y Reconstrucci\u00F3n, relativo a la fijaci\u00F3n de tarifas de la Compa\u00F1\u00EDa de Tel\u00E9fonos de Chile S.A., y tiene por finalidad que el Tribunal revise la toma de raz\u00F3n efectuada por el Contralor General y le ordene a \u00E9ste dejarla sin efecto.\n \nLas peticiones formuladas en estos recursos no fueron declaradas inadmisibles por esa Corte, como lo plante\u00F3 en su oportunidad este Organismo Fiscalizador. \nEn estas condiciones, el Contralor General de la Rep\u00FAblica se ha visto en el imperativo de promover estas contiendas de competencia, en la convicci\u00F3n de que el Honorable Senado, con el m\u00E9rito de las consideraciones anteriormente expuestas y de las que se consignan a continuaci\u00F3n, resolver\u00E1 en el sentido de que el ejercicio de la funci\u00F3n de toma de raz\u00F3n y los pronunciamientos que se emiten en virtud de ella no son susceptibles de revisi\u00F3n por la v\u00EDa del recurso de protecci\u00F3n y, por ende, los tribunales de justicia carecen de competencia para tal efecto.\n \nIII.-La funci\u00F3n de toma de raz\u00F3n y la normativa constitucional que la regula. \nPara resolver este conflicto de competencia, es indispensable ponderar adecuadamente los preceptos de la Ley Suprema que regulan la toma de raz\u00F3n. \nAl respecto, cabe destacar que la Carta Fundamental no s\u00F3lo dio rango constitucional a la toma de raz\u00F3n, sino que tambi\u00E9n estableci\u00F3 directamente su r\u00E9gimen jur\u00EDdico, determinando la naturaleza, el \u00E1mbito de aplicaci\u00F3n y las reglas de procedimiento de esta funci\u00F3n exclusiva del Contralor General, incluida su forma de impugnaci\u00F3n.\n \nPor mandato del art\u00EDculo 87, la Contralor\u00EDa General ejerce el control de la legalidad de los actos de la Administraci\u00F3n, en tanto que su art\u00EDculo 88 dispone que \"En el ejercicio de la funci\u00F3n de control de legalidad, el Contralor General tomar\u00E1 raz\u00F3n de los decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley, deben tramitarse por la Contralor\u00EDa o representar\u00E1 la ilegalidad de que puedan adolecer, pero deber\u00E1 darles curso cuando, a pesar de su representaci\u00F3n, el Presidente de la Rep\u00FAblica insista con la firma de todos sus Ministros, caso en el cual deber\u00E1 enviar copia de los respectivos decretos a la C\u00E1mara de Diputados. En ning\u00FAn caso dar\u00E1 curso a los decretos de gastos que excedan el l\u00EDmite se\u00F1alado en la Constituci\u00F3n y remitir\u00E1 copia \u00EDntegra de los antecedentes a la misma C\u00E1mara\".\n \nEl inciso segundo del mismo precepto, en concordancia con el art\u00EDculo 61 de la Ley Suprema, contempla la toma de raz\u00F3n de los decretos con fuerza de ley. \nPor su parte, el inciso tercero del citado art\u00EDculo 88 se\u00F1ala los casos en que el Presidente de la Rep\u00FAblica no tiene la facultad de insistir. \nAdem\u00E1s, el Constituyente en el art\u00EDculo 82, N\u00B0s. 3,4, 5,6 y 12, y en los art\u00EDculos 83 y 88, ha sido extremadamente cuidadoso para regular los medios de impugnaci\u00F3n que cabe hacer valer respecto de actos que hayan sido tomados raz\u00F3n o en caso de representaci\u00F3n de la Contralor\u00EDa General.\n \nAl efecto, esas normas establecen el \u00F3rgano competente para conocer de tales impugnaciones, que es el Tribunal Constitucional, como, asimismo, los titulares de dichas acciones -el Presidente de la Rep\u00FAblica , cualquiera de las C\u00E1maras o la cuarta parte de sus miembros en ejercicio, seg\u00FAn sea el caso- y los plazos aplicables al efecto.\n \nEs preciso hacer notar que el grado de detalle con que se trata esta materia, resulta excepcional en la Ley Suprema, lo que revela la trascendencia que el Constituyente atribuye a la funci\u00F3n de toma de raz\u00F3n. \nEn consecuencia, resulta inaceptable la aplicaci\u00F3n de otras v\u00EDas o la intervenci\u00F3n en esta materia de \u00F3rganos distintos a los establecidos por esa normativa, lo que configurar\u00EDa una manifiesta extralimitaci\u00F3n de facultades, con grave infracci\u00F3n del principio de legalidad consagrado en los art\u00EDculos 6\u00B0 y 7\u00B0 de la misma Ley Fundamental, siendo dable anotar, a la luz de este mismo principio, que, a diferencia de lo que ocurre con el Tribunal Constitucional, con el Presidente de la Rep\u00FAblica , con el Senado y con la C\u00E1mara de Diputados, la Constituci\u00F3n Pol\u00EDtica no otorga competencia a los tribunales de justicia para intervenir en esta materia.\n \nDe acuerdo con los preceptos mencionados, la toma de raz\u00F3n es una atribuci\u00F3n privativa de este Organismo Fiscalizador, de rango constitucional, regulada directa e integralmente por la propia Carta Fundamental, que le corresponde ejercer al Contralor General con la autonom\u00EDa que la misma Ley Suprema le reconoce, por aplicaci\u00F3n del principio de separaci\u00F3n de funciones estatales.\n \nLa toma de raz\u00F3n consiste en un control preventivo de juridicidad de los decretos y resoluciones dictados por la Administraci\u00F3n, que implica un an\u00E1lisis y pronunciamiento fundado sobre la constitucionalidad y legalidad de \u00E9stos y que tiene por finalidad velar por el imperio del derecho. \nDe lo anterior se sigue que los eventuales agravios que puedan inferirse a los administrados no provienen de dicho control, sino que tienen su origen en las decisiones de la Administraci\u00F3n activa, respecto de las cuales los interesados pueden hacer valer las acciones jurisdiccionales pertinentes, en resguardo de sus derechos. \nPor ello, si el decreto ha sido cursado por la Contralor\u00EDa General, corresponde dirigir dichas acciones en contra de la autoridad que lo dict\u00F3 y no respecto del Organismo Fiscalizador. As\u00ED, por lo dem\u00E1s, lo entiende la propia Carta Fundamental en su art\u00EDculo 82, para el caso en que la Contralor\u00EDa General d\u00E9 curso a un decreto que se estimare inconstitucional, puesto que ese precepto habilita al Senado, a la C\u00E1mara de Diputados o a una cuarta parte de sus miembros en ejercicio, seg\u00FAn proceda, para impugnar el decreto, pero no la toma de raz\u00F3n del mismo.\n \nA su vez, si el acto administrativo es representado, el particular puede, asimismo, recurrir a los tribunales en contra de la autoridad competente para dictarlo, por las omisiones en que \u00E9sta habr\u00EDa incurrido, tal como lo reconoce el informe de vuestra Comisi\u00F3n de Constituci\u00F3n, Legislaci\u00F3n, Justicia y Reglamento.\n \nEn relaci\u00F3n con lo manifestado, cabe destacar que ninguna disposici\u00F3n de la Carta Pol\u00EDtica otorga competencia a las Cortes de Apelaciones para intervenir en esta funci\u00F3n de control preventivo de juridicidad que compete exclusivamente al Contralor General y que, por imperativo de los citados art\u00EDculos 87 y 88, tiene la obligaci\u00F3n de ejercer. En estas condiciones, es absolutamente improcedente que los tribunales suspendan el tr\u00E1mite de toma de raz\u00F3n, como ocurre cuando dictan orden de no innovar, o bien le ordenen tomar raz\u00F3n de un decreto o resoluci\u00F3n, o lo conminen a dejar sin efecto dicho tr\u00E1mite o entraben de cualquier otro modo esa funci\u00F3n, convirtiendo al Contralor General en un mero ejecutor de las decisiones que al respecto adopten los tribunales.\n \nNo puedo dejar de hacer menci\u00F3n al hecho de que tales \u00F3rdenes de no innovar han impedido a esta Contralor\u00EDa General ejercer su funci\u00F3n de toma de raz\u00F3n, y esta grave situaci\u00F3n se ha prolongado por lapsos que alcanzan hasta un a\u00F1o y once meses. \nLas consideraciones expuestas de ninguna manera significan dejar en la indefensi\u00F3n a las personas que estimen vulnerados sus derechos, toda vez que, como ya he expresado, ellas pueden recurrir judicialmente en contra de la autoridad que dict\u00F3 el acto. \nIV.- El recurso de protecci\u00F3n y la toma raz\u00F3n. \nPrecisado el r\u00E9gimen jur\u00EDdico de la toma de raz\u00F3n, corresponde referirse en seguida al recurso de protecci\u00F3n que consagra el art\u00EDculo 20 de la Carta Fundamental.\n \nDe acuerdo con dicha norma, \"El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privaci\u00F3n, perturbaci\u00F3n o amenaza en el leg\u00EDtimo ejercicio de los derechos y garant\u00EDas\" que indica la misma disposici\u00F3n, \"podr\u00E1 ocurrir por s\u00ED o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptar\u00E1 de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protecci\u00F3n del afectado, sin perjuicio de los dem\u00E1s derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes\".\n \nSiendo, pues, la toma de raz\u00F3n y el recurso de protecci\u00F3n instituciones consagradas en distintas disposiciones de la Ley Suprema, ambas deben operar con sujeci\u00F3n al principio b\u00E1sico que ilustra todo el sistema constitucional y que se sustenta en los fundamentos mismos de la institucionalidad propia de un Estado de Derecho, cual es la necesidad de que exista un juego arm\u00F3nico y respeto rec\u00EDproco entre las distintas instituciones, sin producirse distorsiones, actuando cada uno de los \u00F3rganos dentro del \u00E1mbito de su competencia, en una acci\u00F3n concordante, sin interferencias de ninguna especie.\n \nEn relaci\u00F3n con este punto, la profesora de Derecho Pol\u00EDtico y Constitucional de la Universidad de Chile do\u00F1a Luz Bulnes Aldunate ha precisado que \"si bien el art\u00EDculo 20 de la Constituci\u00F3n no hace una exclusi\u00F3n de autoridades pol\u00EDticas o administrativas que puedan afectar en el ejercicio de sus atribuciones los derechos y garant\u00EDas que la Constituci\u00F3n resguarda por dicha disposici\u00F3n, ello no significa que esta acci\u00F3n cautelar pueda dejar sin efecto atribuciones que el propio constituyente les ha otorgado a otros \u00F3rganos del Estado, pues de sustentar esta tesis estar\u00EDamos admitiendo que hay un poder del Estado que tiene una tuici\u00F3n sobre los otros \u00F3rganos estatales\".\n \nAgrega dicha profesora que \"no fue \u00E9ste el criterio del constituyente del 80 y si se sostuviera una tesis de tal naturaleza se dejar\u00EDan sin efecto las disposiciones de los art\u00EDculos 6\u00B0 y 7\u00B0 de la Constituci\u00F3n que se sustentan en el principio de autonom\u00EDa e independencia de los \u00F3rganos\" ( Revista Chilena de Derecho , mayo-agosto de 1989, Volumen 16, p\u00E1gina 203).\n \nEn este orden de ideas, debe tenerse especialmente en cuenta el informe emitido por vuestra Comisi\u00F3n, que examina detenidamente lo relativo al \u00E1mbito de aplicaci\u00F3n del recurso de protecci\u00F3n, destacando que esta materia fue debatida extensamente en la Comisi\u00F3n de Estudio de la Nueva Constituci\u00F3n.\n \nDicho informe, despu\u00E9s de analizar las intervenciones de los se\u00F1ores Alejandro Silva , Enrique Ort\u00FAzar , Gustavo Lorca y Enrique Evans , anota que si bien es cierto que la intenci\u00F3n fue dar a dicho recurso un car\u00E1cter amplio, las opiniones de esos miembros ponen de manifiesto que la amplitud de la norma s\u00F3lo tiene el sentido de no excluir ni exceptuar a ning\u00FAn \u00F3rgano o autoridad del Estado de la posibilidad de que sus acciones u omisiones puedan ser objeto de un recurso de protecci\u00F3n, puntualizando enseguida que \"de lo anterior no se sigue necesariamente la conclusi\u00F3n de que siempre y en todo caso sean admisibles los recursos de protecci\u00F3n que se interpongan contra cualquier acci\u00F3n u omisi\u00F3n del Contralor\". (Considerando 8).\n \nA continuaci\u00F3n, a la luz de la jurisprudencia del Excelent\u00EDsimo Tribunal Constitucional y de la Excelent\u00EDsima Corte Suprema, y de la doctrina de los tratadistas, ese informe examina el principio b\u00E1sico de hermen\u00E9utica seg\u00FAn el cual los preceptos constitucionales deben interpretarse de manera que exista entre ellos la debida correspondencia y armon\u00EDa, y puntualiza que, en tal virtud, tanto el recurso de protecci\u00F3n como la toma de raz\u00F3n, instituciones consagradas en distintos preceptos de nuestra Carta Fundamental, deben ser interpretadas en forma arm\u00F3nica, de manera tal que, respetando la finalidad propia de cada una de ellas, se evite, al mismo tiempo, toda posible colisi\u00F3n, interferencia o duplicaci\u00F3n de funciones.\n \nVuestra Comisi\u00F3n ha precisado, tambi\u00E9n, cu\u00E1l es el prop\u00F3sito que persigue cada una de las referidas instituciones, se\u00F1alando que la toma de raz\u00F3n \"tiene por finalidad espec\u00EDfica entregar a un \u00F3rgano especialmente creado al efecto -y dotado de la necesaria autonom\u00EDa- la funci\u00F3n privativa de efectuar un an\u00E1lisis de constitucionalidad y legalidad de los actos de la Administraci\u00F3n\". \nAgrega que, por su parte, el recurso de protecci\u00F3n, de acuerdo a la reiterada jurisprudencia de nuestros tribunales superiores, \"fue establecido con el fin de servir de remedio r\u00E1pido, expedito, pronto y eficaz frente a manifiestas violaciones de los derechos amparados por el mismo y est\u00E1 concebido para dar respuesta inmediata a situaciones de hecho que, constituyendo actos u omisiones arbitrarios o ilegales, amagan o vulneran el ejercicio de alguna de las garant\u00EDas individuales que se\u00F1ala el art\u00EDculo 20 de la Constituci\u00F3n\".\n \nEn este sentido, estimo \u00FAtil agregar que de los antecedentes sobre la formaci\u00F3n de la norma contenida en el citado art\u00EDculo 20 se desprende que el esp\u00EDritu que inspir\u00F3 la creaci\u00F3n del recurso de protecci\u00F3n fue que \u00E9ste constituyera un mecanismo cautelar de los derechos b\u00E1sicos, frente a atropellos flagrantes y notorios cometidos en contra de las garant\u00EDas y libertades a que se refiere ese precepto, y no una v\u00EDa para conocer asuntos de lato conocimiento ni para plantear cuestionamientos sobre puntos de interpretaci\u00F3n jur\u00EDdica. \nCito textualmente, enseguida, la conclusi\u00F3n consignada en el considerando 15 del informe de vuestra Comisi\u00F3n: \n\"Que el Contralor General de la Rep\u00FAblica al ejercer la funci\u00F3n de toma de raz\u00F3n, en la medida que lo haga en los casos previstos en nuestro ordenamiento jur\u00EDdico y con la debida oportunidad, s\u00F3lo cumple con el deber constitucional, que le imponen los art\u00EDculos 87 y 88 de la Carta Fundamental, de efectuar el control de legalidad de los actos de la Administraci\u00F3n, por lo que no es posible aceptar la impugnaci\u00F3n de su decisi\u00F3n mediante un recurso de protecci\u00F3n, toda vez que ello importar\u00EDa reconocer a la Corte de Apelaciones la facultad de revisar el fondo de la resoluci\u00F3n adoptada por dicha autoridad en el ejercicio de una funci\u00F3n privativa, lo que violentar\u00EDa severamente el principio de especialidad de competencia de los \u00F3rganos p\u00FAblicos\".\n \nLos elementos de juicio expuestos dejan perfectamente en claro que el citado art\u00EDculo 20 en absoluto autoriza, ni en su texto, ni en su esp\u00EDritu, ni en la historia de su establecimiento, ni en el contexto de la Carta l\u00EDtica, para estimar que el recurso de protecci\u00F3n ser\u00EDa procedente respecto de atribuciones otorgadas privativamente a \u00F3rganos constitucionales, tales como el Honorable Senado, la Honorable C\u00E1mara de Diputados, el Tribunal Constitucional, el Consejo de Seguridad Nacional y la Contralor\u00EDa General como titular de la funci\u00F3n de toma de raz\u00F3n.\n \nTal criterio de ilimitada aplicaci\u00F3n de ese precepto dar\u00EDa margen a situaciones de extrema gravedad, trastoc\u00E1ndose el orden jur\u00EDdico y convirtiendo a las Cortes de Apelaciones en poder supremo del Estado, ya que por la v\u00EDa de dicha acci\u00F3n cautelar podr\u00EDan mezclarse en las funciones de otros \u00F3rganos constitucionales, revisando las decisiones adoptadas por \u00E9stos conforme a atribuciones exclusivas y procedimientos establecidos en la propia Carta Fundamental, u orden\u00E1ndoles c\u00F3mo deben ejercer tales facultades.\n \n\u00BFCabr\u00EDa aceptar que a trav\u00E9s de ese recurso las Cortes de Apelaciones pudieran dejar sin efecto los actos legislativos, las decisiones adoptadas por el Honorable Senado o la Honorable C\u00E1mara de Diputados, las resoluciones del Excelent\u00EDsimo Tribunal Constitucional, de la Excelent\u00EDsima Corte Suprema u otros Tribunales de Justicia, o los acuerdos del Consejo de Seguridad Nacional?\n \nHonorable Senado, del solo enunciado de las situaciones planteadas aparece su manifiesta improcedencia.\n \nEs tan evidente que la irrestricta aplicaci\u00F3n que se ha dado al citado art\u00EDculo 20 es improcedente, que los propios tribunales han rectificado en alg\u00FAn grado tan extremada posici\u00F3n, al reconocer que el recurso de protecci\u00F3n no otorga a las Cortes una potestad de car\u00E1cter absoluto, se\u00F1alando que no es id\u00F3neo para revisar los actos legislativos ni los jurisdiccionales. Por las mismas razones, tampoco puede serlo para intervenir en la toma de raz\u00F3n o en las decisiones que adopten los dem\u00E1s \u00F3rganos constitucionales conforme a procedimientos regulados en la Carta Fundamental.\n \nEl Honorable Senado ha tenido oportunidad de apreciar las graves consecuencias de la tesis que la Contralor\u00EDa General impugna, a ra\u00EDz de un recurso de protecci\u00F3n interpuesto en la Ilustr\u00EDsima Corte de Apelaciones de Valpara\u00EDso contra el fallo emitido por esa Alta Corporaci\u00F3n con motivo de la acusaci\u00F3n constitucional deducida a comienzos de 1993 y que afect\u00F3 a un Ministro de la Excelent\u00EDsima Corte Suprema .\n \nDicha Corte no declar\u00F3 inadmisible tal acci\u00F3n cautelar, sino que, sosteniendo la ilimitada aplicaci\u00F3n del mencionado art\u00EDculo 20, la acogi\u00F3 a tramitaci\u00F3n y entr\u00F3 al fondo del asunto, requiriendo informe al Honorable Senado, quien se limit\u00F3 a hacerle presente que en la materia \"ha ejercido las facultades exclusivas y excluyentes que le han sido encomendadas por la Constituci\u00F3n Pol\u00EDtica\".\n \nAtendidos los fundamentos anteriormente consignados, la Contralor\u00EDa General no concuerda con el criterio que sobre el particular sustentan algunos tribunales, los cuales, bas\u00E1ndose en que el citado art\u00EDculo 20 no determina qui\u00E9nes pueden ser los autores del agravio y en el principio de inexcusabilidad contemplado en el art\u00EDculo 73 de la Constituci\u00F3n Pol\u00EDtica, estiman que tal precepto no reconocer\u00EDa l\u00EDmite alguno en su aplicaci\u00F3n y, en consecuencia, autorizar\u00EDa incluso a las Cortes para revisar las decisiones adoptadas por los \u00F3rganos constitucionales en uso de atribuciones privativas y conforme a procedimientos establecidos en la propia Ley Suprema.\n \nEn relaci\u00F3n con el citado art\u00EDculo 73, es preciso tener en cuenta que, como bien lo se\u00F1ala vuestra Comisi\u00F3n, dicho principio de inexcusabilidad \"no puede ser interpretado en forma ilimitada, sino en el alcance que le da la propia norma constitucional, que s\u00F3lo impide a los tribunales de justicia excusarse cuando es reclamada su intervenci\u00F3n en forma legal y en negocios de su competencia\".\n \nFinalmente, deseo destacar que el informe de vuestra Comisi\u00F3n de Constituci\u00F3n, Legislaci\u00F3n, Justicia y Reglamento, emitido por la unanimidad de sus miembros, contiene un acabado an\u00E1lisis del asunto y desarrolla una s\u00F3lida y clara fundamentaci\u00F3n, que es coincidente con el criterio sustentado por este organismo contralor.\n \nEn tal virtud, estimo innecesario extenderme en mayores planteamientos. \nCon el m\u00E9rito de las consideraciones precedentemente expuestas, el Contralor General de la Rep\u00FAblica solicita al Honorable Senado que se sirva acoger estas contiendas. \nMe permito dejar en poder de esta Alta Corporaci\u00F3n el texto de la presente exposici\u00F3n. \nMuchas gracias. \n \nEl se\u00F1or VALD\u00C9S (Presidente).- \nGracias a usted, se\u00F1or Contralor. \nOfrezco la palabra al Ministro de la Excelent\u00EDsima Corte Suprema de Justicia don Marcos Libedinsky .\n \n \nEl se\u00F1or LIBEDINSKY ( Ministro de la Excelent\u00EDsima Corte Suprema de Justicia ).- \nHonorable Senado, como inform\u00F3 el se\u00F1or Presidente , por inconvenientes que afectan al titular de la Excelent\u00EDsima Corte Suprema, don Marcos Aburto , me ha correspondido el inmerecido honor de concurrir a esta Sala a exponer el punto de vista de los tribunales de justicia, respecto de esta pretendida contienda de competencia.\n \nEn consecuencia, se ha producido s\u00F3lo un cambio de apellido y no de nombre... \nEstoy consciente -como acaba de decir el se\u00F1or Contralor al t\u00E9rmino de su intervenci\u00F3n- de que entramos en desventaja a esta supuesta contienda. Hablando en t\u00E9rminos futbol\u00EDsticos, podr\u00EDa decirse que hemos \"ingresado a la cancha\" -entre comillas- perdiendo cinco a uno, ya que en la Comisi\u00F3n de Constituci\u00F3n, Legislaci\u00F3n y Justicia hubo cinco votos por la tesis del se\u00F1or Contralor, y s\u00F3lo un proyecto de voto disidente, del Senador se\u00F1or Miguel Otero , que favorece el criterio de la Corte.\n \nEspero que estas alegaciones, en cierto modo improvisadas, sirvan para cambiar la situaci\u00F3n. Me he propuesto, secretamente -y en este momento la hago p\u00FAblica-, una meta muy ambiciosa, cual es la de revertir los votos que en la Comisi\u00F3n de Constituci\u00F3n, Legislaci\u00F3n y Justicia se emitieron en contra de la tesis que sustentamos. No hay duda de que, sobre la base de que nuestros argumentos sean convincentes, ello se podr\u00E1 lograr, pues los se\u00F1ores Senadores que expresaron tales opiniones aqu\u00ED act\u00FAan como jueces. Y no me cabe sino concluir, por el conocimiento que tenemos de Sus Se\u00F1or\u00EDas a trav\u00E9s de su intervenci\u00F3n tanto pol\u00EDtica cuanto en aspectos relacionados con los tribunales, que, en la medida de que se les pueda convencer de lo equivocado de su tesis, estar\u00E1n prontos a reconocerlo.\n \nEn primer t\u00E9rmino, debo decir que, en realidad, no nos encontramos propiamente ante una contienda de competencia, pues \u00E9stas se dan, originalmente, en el \u00E1mbito de los tribunales, cuando dos de ellos, o bien, un tribunal y una autoridad pol\u00EDtica o administrativa, pretenden ser los facultados para conocer de determinado asunto. Tales contiendas pueden ser de tipo positivo, cuando cada tribunal sostiene que le corresponde el conocimiento, o negativo, si estiman que a ninguno le compete conocer el asunto, o que ello no le corresponde a uno, sino al otro. \nComo Sus Se\u00F1or\u00EDas podr\u00E1n apreciar, en la actividad de los tribunales pr\u00E1cticamente no se dan las contiendas positivas, en que uno de ellos diga que es competente para conocer del asunto y el otro se lo niegue, afirmando que la competencia le pertenece a \u00E9l. Las que s\u00ED se producen habitualmente las contiendas negativas, en que un tribunal dice que el otro es el competente para conocer del asunto, y viceversa. Prima la ley del menor esfuerzo. \nDec\u00EDa que en este caso espero revertir la situaci\u00F3n y \"ganar\", entre comillas, esta contienda de competencia. Porque, \u00BFqu\u00E9 significa eso, desde el punto de vista de los tribunales? Sencillamente, un mayor esfuerzo. Piensen Sus Se\u00F1or\u00EDas que lo que sostenemos -y seguiremos sustentando- es que, efectivamente, corresponde a los tribunales decidir los asuntos en que un particular plantea que con la toma de raz\u00F3n, o con motivo de la representaci\u00F3n, el Contralor ha cometido un acto arbitrario o ilegal que le vulnera alguno de sus derechos constitucionales enumerados en el art\u00EDculo 20 de la Constituci\u00F3n.\n \nDesde el punto de vista de los tribunales, y si aplic\u00E1ramos la ley del menor esfuerzo, ser\u00EDa muy c\u00F3modo decir: \"Conforme, no vamos a entrar a conocer de estos asuntos\". M\u00E1s lo ser\u00EDa a\u00FAn se\u00F1alar: \"Eliminen, si quieren, el recurso de protecci\u00F3n, y no nos atribuyan la carga de conocerlo\". Y ello, a pesar de que ha sido fundamental en la evoluci\u00F3n de nuestras instituciones jur\u00EDdicas. \nPorque para los tribunales constituye, en efecto, una carga, como lo he podido palpar patentemente. A este respecto, creo necesario hacer ver al Honorable Senado que, cuando fui Ministro de Corte de Apelaciones , era sumamente aliviado integrar alguna de las Salas de turno durante el per\u00EDodo de feriado, en el mes de febrero, porque en ese tiempo se conoce, habitualmente, de excarcelaciones. Uno permanec\u00EDa en el tribunal, de 8:30 a 13:30, oyendo alegatos sobre negativas o concesiones de excarcelaci\u00F3n, que son cuestiones que se deciden en el mismo acto, y luego se desocupaba. No quedaba ning\u00FAn asunto pendiente, porque todas ellas -aunque fueran veinte o treinta- se resolv\u00EDan en la misma audiencia, con lo que muchas veces uno estaba en condiciones de irse a su casa, dormir una siesta y luego ir a la piscina.\n \nBueno, esa situaci\u00F3n cambi\u00F3, fundamentalmente, con motivo de la interposici\u00F3n o el establecimiento del recurso de protecci\u00F3n, que no se paraliza durante las vacaciones. Y, corrientemente-me toc\u00F3 experimentarlo durante los \u00FAltimos a\u00F1os en que estuve de turno, cuando ya exist\u00EDa ese recurso-, hab\u00EDa cinco, seis o m\u00E1s protecciones en cada una de las dos Salas de turno. Normalmente, eso significaba que no se alcanzaba a ver todas la causas. Tales recursos no se pueden resolver tan f\u00E1cilmente como cuando se trata de una excarcelaci\u00F3n: lo habitual es que queden en acuerdo, lo que quiere decir que la Sala debe estudiar el asunto y designar un redactor para elaborar el fallo. Entonces, el asunto se complic\u00F3, y ya no existi\u00F3 la posibilidad de dormir siesta o irse a la piscina, porque, sencillamente, esas materias deb\u00EDan ser falladas en plazos breves y perentorios. As\u00ED que esto de \"ganar\", entre comillas, no significa que verdaderamente vamos a obtener alg\u00FAn tipo de beneficio -aunque sea en cuanto a tiempo disponible- con motivo de conocer de estos recursos de protecci\u00F3n.\n \nAhora, he dicho que una contienda de competencia puede presentarse cuando dos tribunales, o un tribunal y una autoridad administrativa, pretenden conocer de alg\u00FAn asunto en el mismo grado. En este caso, no la hay, evidentemente. El se\u00F1or Contralor (como \u00E9l mismo lo dijo al inicio de su exposici\u00F3n) no pretende arrogarse facultades de tipo jurisdiccional; o sea, no pretende entrar a decidir recursos de protecci\u00F3n que, por lo dem\u00E1s, se han interpuesto en contra suya. Bueno, los tribunales tampoco pretenden entrar a decidir el acto mismo de toma de raz\u00F3n o de representaci\u00F3n de un decreto ilegal o arbitrario; lo que s\u00ED hacen es, en cumplimiento del art\u00EDculo 20 de la Constituci\u00F3n, vigilar que con motivo de estos actos administrativos no se cometa un acto arbitrario o ilegal que vulnere determinados derechos constitucionales, entre los que figuran los m\u00E1s importantes, aquellos que habitualmente se denominan \"derechos humanos\", partiendo por el derecho a la vida y siguiendo, en orden decreciente, con otros derechos.\n \nEntonces, no existe aqu\u00ED propiamente una contienda de competencia. \nEstimo muy atinada la idea de brindarnos la posibilidad de hacernos presentes en estos estrados, porque se da la caracter\u00EDstica de que, hasta el momento, los tribunales no hab\u00EDamos tenido oportunidad de hacer o\u00EDr nuestra voz en los planteamientos de la contienda. \n\u00BFQu\u00E9 ocurri\u00F3? La contienda parece formalmente trabada entre el se\u00F1or Contralor General de la Rep\u00FAblica y una o dos Salas de la Corte de Apelaciones de Santiago que resolvieron recursos de protecci\u00F3n interpuestos en contra de aqu\u00E9l. Pero resulta que esas Salas no fueron escuchadas, porque al momento de trabarse la contienda ya hab\u00EDan resuelto, y -f\u00EDjense bien, Honorables Senadores- lo hab\u00EDan hecho rechazando los recursos.\n \nUno de los asuntos se encontraba elevado a la Excelent\u00EDsima Corte Suprema, en apelaci\u00F3n interpuesta por el particular. \nEntonces, no se oy\u00F3 a la Corte de Apelaciones. \nLa Corte Suprema -cierto es- inform\u00F3; pero lo hizo bastante tiempo despu\u00E9s de haber ocurrido los hechos, y lamentando una suerte de dilaci\u00F3n que se hab\u00EDa producido, porque, incluso, en un momento dado no se dio oportuno conocimiento al tribunal del oficio en que el Senado planteaba la contienda. Finalmente, se respondi\u00F3 en tres o cuatro l\u00EDneas, informando la contienda, en circunstancias de que, seg\u00FAn he tenido oportunidad de apreciar de la fundamentaci\u00F3n del informe de la Comisi\u00F3n de Constituci\u00F3n, Legislaci\u00F3n y Justicia, el se\u00F1or Contralor concurri\u00F3 a \u00E9sta, asesorado por abogados, y pudo exponer con toda latitud sus planteamientos.\n \nPor consiguiente, es en esta oportunidad cuando por primera vez se pueden dar a conocer las argumentaciones de la Corte en estas materias. \nOfrezco de antemano mis excusas por lo deficiente que pueda resultar a veces mi exposici\u00F3n. No la traigo preparada; s\u00F3lo dispongo de una minuta. Los jueces, por nuestra formaci\u00F3n profesional, somos m\u00E1s bien oidores que habladores. Y ahora me toca actuar \"desde el otro lado del mes\u00F3n\". Espero no incurrir en un desquite del que ser\u00EDan v\u00EDctimas los Honorables Senadores, como nos ocurre a nosotros cuando nos hallamos inertes frente a abogados que efect\u00FAan largos alegatos que en nada contribuyen a solucionar el problema, pues repiten muchas veces aspectos que todos conocemos, sin pronunciarse sobre aquellos en que nos interesar\u00EDa que profundizaran. \nPor eso, espero que mis palabras sean \u00FAtiles para que el Senado, en su car\u00E1cter de tribunal, pueda resolver acertadamente esta supuesta contienda. Porque, de lo que voy a exponer, Sus Se\u00F1or\u00EDas podr\u00E1n apreciar que el asunto es sumamente delicado; que compromete el prestigio del Senado como instituci\u00F3n, y que un fallo adverso a las situaciones que voy a plantear significar\u00EDa un retroceso en lo que se ha obtenido en nuestro pa\u00EDs en materia de resguardo de los derechos humanos.\n \nEl problema planteado en esta supuesta contienda de competencia, como ya lo puso en claro en su intervenci\u00F3n el se\u00F1or Contralor, se dirige a determinar si los tribunales de justicia (l\u00E9ase Cortes de Apelaciones y Corte Suprema) pueden aceptar a tramitaci\u00F3n (recalco: aceptar a tramitaci\u00F3n) recursos de protecci\u00F3n interpuestos por particulares en contra del se\u00F1or Contralor General de la Rep\u00FAblica en los que se impugne el ejercicio de la funci\u00F3n de toma de raz\u00F3n aduci\u00E9ndose que se han perturbado o amenazado derechos enunciados en el art\u00EDculo 20 de la Constituci\u00F3n Pol\u00EDtica; o si, por el contrario, dichos recursos deben ser declarados inadmisibles, sin darles ninguna tramitaci\u00F3n.\n \nPrecisemos que un recurso o una acci\u00F3n, como sucede en el caso de la protecci\u00F3n, que no es propiamente un recurso sino una acci\u00F3n constitucional, ser\u00E1 admisible cuando posibilite el examen de los agravios invocados por el recurrente y, por lo tanto, la emisi\u00F3n de un pronunciamiento acerca del fondo o m\u00E9rito de las cuestiones sometidas al conocimiento del \u00F3rgano competente. Ser\u00E1, por el contrario, inadmisible cuando no permita la emisi\u00F3n de ese pronunciamiento de fondo sobre las cuestiones sometidas a discusi\u00F3n. \nGraficar\u00E9 esta situaci\u00F3n. En materia de recursos dentro de un juicio ordinario, se dice que una apelaci\u00F3n es inadmisible cuando, por ejemplo, ha sido interpuesta fuera de plazo, o deducida en contra de una resoluci\u00F3n que la misma ley declara que debe dictarse en \u00FAnica instancia, lo cual excluye la posibilidad de ese recurso. \n\u00BFY qu\u00E9 caracter\u00EDstica tiene esa declaraci\u00F3n de inadmisibilidad? Que el tribunal no necesita entrar a ver el fondo mismo del asunto, sino que, sencillamente, dice al recurrente, en el primer caso: \"Se\u00F1or, este recurso ha sido deducido fuera de plazo, y, en consecuencia, aunque usted tenga raz\u00F3n en todo lo que est\u00E1 planteando, yo no puedo entrar a conocer el fondo del asunto.\". En buenas cuentas, le est\u00E1 se\u00F1alando: \"Usted podr\u00E1 tener toda la raz\u00F3n del mundo, pero va preso. Y va preso, simplemente, porque el recurso se interpuso fuera de plazo, o\" -en el otro caso- \"porque la resoluci\u00F3n que est\u00E1 impugnando no lo admite\". \nPor consiguiente, advierta el Honorable Senado la gravedad que reviste una declaraci\u00F3n de inadmisibilidad que no permite al tribunal entrar a ver el fondo de las cuestiones planteadas y, s\u00F3lo por este aspecto formal, le obliga a decir: \"No, se\u00F1or. Usted\" -lo repito- \"puede tener la raz\u00F3n; pero, por haber interpuesto su recurso fuera de plazo, no puedo entrar a ver si los agravios son efectivos o no\".\n \nY -dig\u00E1moslo de inmediato- piensen los Honorables Senadores en la gravedad que esto tiene en el caso del recurso de protecci\u00F3n, dirigido a cautelar los derechos constitucionales mencionados en el art\u00EDculo 20 de la Carta; o sea, que una Corte de Apelaciones tenga que responder al particular que interpone un recurso de esta \u00EDndole en relaci\u00F3n a un acto de toma de raz\u00F3n o a un acto representativo del Contralor que se niega a tomar raz\u00F3n: \"Se\u00F1or, puede ser cierto que se hayan vulnerado sus derechos constitucionales. Pero resulta que como el Honorable Senado de la Rep\u00FAblica, en un fallo, ha resuelto una contienda de competencia declarando que las Cortes de Apelaciones no podemos entrar a conocer de estos asuntos, su recurso es inadmisible; no se le va a acoger a tramitaci\u00F3n; ni siquiera se le va a pedir informe al Contralor en torno a la efectividad de haberse producido o no los agravios\".\n \nEntonces, de antemano puede advertir el Honorable Senado la gravedad que entra\u00F1a una declaraci\u00F3n en que se est\u00E9 privando a los tribunales de justicia de la aptitud, facultad o competencia para conocer un recurso de esta \u00EDndole. \nAhora, ni la historia del establecimiento del recurso de protecci\u00F3n en nuestra legislaci\u00F3n ni la letra del art\u00EDculo 20 de la Constituci\u00F3n Pol\u00EDtica autorizan para estimar inadmisible estos recursos en contra del Contralor.\n \nRecordemos que el recurso de protecci\u00F3n fue creado en el Acta Constitucional N\u00B0 3, de 1976, y posteriormente incorporado, en forma casi id\u00E9ntica, al art\u00EDculo 20 de la Constituci\u00F3n de 1980. Las modificaciones fueron de detalle, y no afectan en nada a la cuesti\u00F3n que debe decidir esta Honorable Corporaci\u00F3n.\n \nEn el considerando 10 del Acta Constitucional N\u00B0 3 se estableci\u00F3: \"Que por muy perfecta que sea una declaraci\u00F3n de derechos, \u00E9stos resultan ilusorios si no se consagran los recursos necesarios para su debida protecci\u00F3n. Uno de los m\u00E1s trascendentales lo constituye la creaci\u00F3n de un nuevo recurso de protecci\u00F3n de los derechos humanos en general, con lo cual el resguardo jur\u00EDdico no queda s\u00F3lo limitado al derecho a la libertad personal y al recurso de amparo, sino que se extiende a aquellos derechos cuya naturaleza lo permita;\".\n \nRecalco desde ya, en raz\u00F3n de lo que expondr\u00E9 en el curso de esta intervenci\u00F3n, que entre nosotros el recurso de protecci\u00F3n (en la mayor\u00EDa de las legislaciones de otros pa\u00EDses se le denomina \"recurso de amparo\"; en ellas se llama \"recurso de h\u00E1beas corpus\" a nuestro recurso de amparo; \u00E9sa es la situaci\u00F3n, por ejemplo, de Argentina, donde el recurso de amparo corresponde a nuestro recurso de protecci\u00F3n, y el de h\u00E1beas corpus, a nuestro recurso de amparo) naci\u00F3 como extensi\u00F3n del recurso de amparo. \nEl recurso de amparo resguarda la libertad personal o corporal perjudicada por privaci\u00F3n o amenaza de privaci\u00F3n. El de protecci\u00F3n, en cambio, resguarda o tutela de violaciones o amenazas a otros derechos constitucionales, distintos de la libertad personal, y que nuestra Carta Pol\u00EDtica enumera en el art\u00EDculo 20. Porque este precepto contiene una enumeraci\u00F3n taxativa; no se estatuy\u00F3 en resguardo de cualquier derecho constitucional.\n \nEntonces, es interesante recalcar una vez m\u00E1s que el recurso de protecci\u00F3n -por lo dem\u00E1s, qued\u00F3 muy de manifiesto en la historia de su establecimiento- naci\u00F3 en nuestra legislaci\u00F3n como una verdadera extensi\u00F3n del recurso de amparo. Se dijo que, as\u00ED como el recurso de amparo -\u00FAnico existente hasta ese momento- tutelaba exclusivamente la libertad personal, el recurso de protecci\u00F3n iba a suplir la omisi\u00F3n y se encontraba destinado a cautelar, en la misma forma en que el recurso de amparo lo hac\u00EDa respecto de la libertad personal, los dem\u00E1s derechos establecidos en el Texto Fundamental. \nAhora, en cuanto a la posibilidad concreta de recurrir de protecci\u00F3n en contra del Contralor, la doctrina -bastante anterior a estas contiendas de competencia- estima un\u00E1nimemente que es procedente. Y as\u00ED lo establece, por ejemplo, el profesor Eduardo Soto Kloss -en Chile, es quien ha estudiado con m\u00E1s detenimiento todo lo relativo a este recurso- en su libro sobre el recurso de protecci\u00F3n, en 1982, o sea, con mucha antelaci\u00F3n a estas contiendas y en una \u00E9poca -dig\u00E1moslo desde ya- en que la Contralor\u00EDa General de la Rep\u00FAblica, frente a los pocos recursos que hasta ese momento se presentaban en contra de la toma de raz\u00F3n, no hab\u00EDa adoptado el criterio de decir \"No, el recurso es inadmisible\", sino que, sencillamente, informaba sobre el fondo, sosteniendo -obviamente- la legalidad de sus actos a ese respecto.\n \nEl profesor Soto Kloss , en la obra mencionada, destina justamente a esta materia el cap\u00EDtulo \"El agravio producido por el Contralor\". \u00BFY qu\u00E9 dice al referirse, en primer t\u00E9rmino, a lo que sucedi\u00F3 en la Comisi\u00F3n Constituyente y en el Texto Fundamental? Lo siguiente:\n \n\"Si se recuerda el texto constitucional que prev\u00E9 el recurso de protecci\u00F3n (ya sea el Acta Constitucional N\u00B0 3, art\u00EDculo 2\u00B0, u hoy la Constituci\u00F3n Pol\u00EDtica de 1980, art\u00EDculo 20) aparece que la fuente u origen del agravio puede provenir de cualquier persona natural o jur\u00EDdica, p\u00FAblica o privada, ente, grupo o asociaci\u00F3n, etc., esto es particulares (individualmente o agrupados) o autoridades p\u00FAblicas y de \u00E9stas, cualquiera sea: legislativa, judicial, administrativa o contralora.\n \n\"Ello aparece corroborado -como hemos visto- en las propias Actas de Sesiones de la Comisi\u00F3n Constituyente (sesiones 214 a 216); cabe, s\u00ED, hacer la salvedad que mientras en dichas sesiones qued\u00F3 expresa menci\u00F3n de la posibilidad de recurrir en contra de actos del legislador, del juez, y de las autoridades administrativas, no hubo menci\u00F3n expl\u00EDcita de recurrir en contra de actos u omisiones ilegales o arbitrarios del Contralor General de la Rep\u00FAblica, pero ello ha sido tal vez o un olvido o simplemente desconocimiento de las labores propias de este poder tan t\u00EDpico del Estado chileno; esta situaci\u00F3n de silencio frente a la actividad estatal contralora no puede implicar de modo alguno el haber querido excluir de la posibilidad de recurrir de protecci\u00F3n en contra de los actos u omisiones del Contralor General de la Rep\u00FAblica, ya que aparece muy claro de las mismas actas la idea de que el recurso de protecci\u00F3n procede interponerlo ante el agravio sea de particulares, sea de la autoridad p\u00FAblica, cualquiera sea \u00E9sta (incluso contralora). Una tal exclusi\u00F3n a fuer de absurda ser\u00EDa, por lo dem\u00E1s, enteramente arbitraria, pues carecer\u00EDa de toda fundamentaci\u00F3n racional; ni la misma Contralor\u00EDa General de la Rep\u00FAblica al informar los recursos interpuestos en contra de sus actos u omisiones seg\u00FAn el procedimiento fijado por el Auto Acordado de la Corte Suprema, ha pretendido jam\u00E1s tal exclusi\u00F3n, y es que ello ser\u00EDa carente de todo basamento jur\u00EDdico en nuestro ordenamiento positivo.\".\n \nY termina diciendo: \"Es un hecho, pues, que tanto por el texto constitucional (Constituci\u00F3n Pol\u00EDtica, art. 20) como por la historia fidedigna de su establecimiento, el recurso de protecci\u00F3n es enteramente procedente como acci\u00F3n tutelar cuando actos u omisiones del Contralor General de la Rep\u00FAblica , cualquiera sea la forma o tipo que adopten, agravien el ejercicio leg\u00EDtimo de algunos de los derechos fundamentales garantidos por este medio procesal constitucional.\".\n \nM\u00E1s adelante, el profesor Soto Kloss pasa a referirse y a criticar un recurso de protecci\u00F3n que, a la saz\u00F3n, era el \u00FAnico deducido en contra de un acto de toma de raz\u00F3n. Y dice: \"baste se\u00F1alar que en el \u00FAnico caso en que se ha recurrido de protecci\u00F3n en contra de un acto de toma de raz\u00F3n emitido por la Contralor\u00EDa General de la Rep\u00FAblica, Labarca Araya , \u00E9sta no aleg\u00F3 ni m\u00EDnimamente la posibilidad de que no pudiera ser impugnable la toma de raz\u00F3n misma, sino que se refiri\u00F3 derechamente al fondo, por lo cual ha de entenderse que la Contralor\u00EDa General de la Rep\u00FAblica no ve obst\u00E1culo jur\u00EDdico alguno a tal impugnaci\u00F3n. Y es que no cabe duda que se trata de un acto administrativo, si bien acto-tr\u00E1mite que no acto-terminal.\".\n \nDespu\u00E9s pasa a criticar la sentencia, y manifiesta: \"En efecto, en Labarca, el tribunal a quo\" (o sea, la Corte de Apelaciones, en un fallo que fue confirmado sin modificaciones por la Corte Suprema) \"se plantea si puede la toma de raz\u00F3n agraviar, y expresa sobre el particular: \"Que el recurso de protecci\u00F3n fue establecido en el art\u00EDculo 2\u00B0 del Acta Constitucional N\u00B0 3, de 1976, como una garant\u00EDa jurisdiccional en beneficio de quien por actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufriera privaci\u00F3n, amenaza o perturbaci\u00F3n en el leg\u00EDtimo ejercicio de diversos derechos constitucionales taxativamente se\u00F1alados en esa misma disposici\u00F3n. En el presente caso no se advierte en qu\u00E9 forma el acto administrativo de toma de raz\u00F3n, cumplido por la Contralor\u00EDa General de la Rep\u00FAblica en ejercicio de un poder discrecional, y llevado a efecto en un caso para el cual se encontraba expresamente contemplado por los art\u00EDculos 1\u00B0 y 10\u00B0 de la Ley N\u00B0 10.336, pueda privar o perturbar al recurrente en el ejercicio de alguno de los derechos enunciados en el referido art\u00EDculo 2\u00B0 del Acta Constitucional N\u00B0 3 y siendo ello as\u00ED la protecci\u00F3n que se pretende debe ser desestimada.\".\".\n \n\u00BFPor qu\u00E9 he dado lectura a esa cr\u00EDtica del profesor Soto Kloss respecto de dicho fallo? Porque ocurre que a m\u00ED me toc\u00F3 intervenir en ese asunto. Y, m\u00E1s que intervenir, fui, incluso, el Ministro redactor de la sentencia. Entonces, debo reconocer aqu\u00ED, hidalgamente -espero que tambi\u00E9n lo reconozcan los miembros de la Comisi\u00F3n de Constituci\u00F3n, Legislaci\u00F3n y Justicia del Honorable Senado-, que me equivoqu\u00E9 en esa argumentaci\u00F3n o razonamiento. La decisi\u00F3n del recurso estuvo bien. Pero ese razonamiento, en cuanto parec\u00EDa excluir la posibilidad de interponer un recurso de protecci\u00F3n, porque se dec\u00EDa que no se divisaba en qu\u00E9 forma el acto de toma de raz\u00F3n pod\u00EDa privar o perturbar al recurrente en el ejercicio de ese derecho, fue incompleto, ya que, en realidad -como lo deja de manifiesto el profesor Soto Kloss -, pudo no haber existido un acto de privaci\u00F3n, pero s\u00ED, a lo mejor, un acto de amenaza a ese derecho constitucional. Entonces, no era argumento para desestimar el recurso -que entre otros se dio en cuanto al fondo- sostener que el acto de toma de raz\u00F3n no pod\u00EDa producir una privaci\u00F3n o perturbaci\u00F3n, porque s\u00ED ese acto, en la medida en que a trav\u00E9s de \u00E9l se iba a permitir que lo obrado por la autoridad correspondiente surtiera sus efectos, implicaba una posible amenaza a un derecho constitucional.\n \nAl t\u00E9rmino de este cap\u00EDtulo, el profesor Soto Kloss -quien analiza los diversos actos que emite el Contralor, los cuales no s\u00F3lo apuntan a la toma de raz\u00F3n, sino adem\u00E1s a resoluciones, dict\u00E1menes y actos de toma de raz\u00F3n- concluye diciendo que el recurso es \"plenamente procedente\" en lo que se refiere a las resoluciones que adopte el Contralor General en el ejercicio de sus funciones; tambi\u00E9n respecto de los dict\u00E1menes que puede emitir la Contralor\u00EDa, y sostiene que \"aparece igualmente procedente el recurso de protecci\u00F3n respecto de la toma de raz\u00F3n en cuanto implique \"una amenaza\" al leg\u00EDtimo ejercicio de dichos derechos fundamentales, y ciertamente en la medida que tales resoluciones, dict\u00E1menes o toma de raz\u00F3n, sean ilegales o arbitrarios.\".\n \nComparte plenamente esta opini\u00F3n el profesor don Manuel Daniel Argando\u00F1a , que re\u00FAne distintas calidades: conocido profesor de Derecho Administrativo, ex funcionario y abogado de la Contralor\u00EDa General de la Rep\u00FAblica, ex abogado integrante de la Corte de Apelaciones de Santiago y actualmente abogado integrante de la Excelent\u00EDsima Corte Suprema. Don Manuel Daniel , en las Und\u00E9cimas Jornadas de Derecho P\u00FAblico, realizadas en noviembre de 1980, abord\u00F3 espec\u00EDficamente el tema \"Control Jurisdiccional sobre las Decisiones de la Contralor\u00EDa General de la Rep\u00FAblica\", donde trata, como los se\u00F1ores Senadores podr\u00E1n apreciar -tal como lo hizo el profesor Soto Kloss -, las distintas situaciones emanadas de resoluciones, dict\u00E1menes o actos de toma de raz\u00F3n de la Contralor\u00EDa. Y en lo atinente a este \u00FAltimo aspecto se\u00F1ala: \"Se ha sostenido, con evidente fundamento, que \u00E9ste es un acto \"tr\u00E1mite\" inserto en el procedimiento de elaboraci\u00F3n del acto administrativo; que el ejercicio de poder jur\u00EDdico de contralor es una fase procedimental dentro de este procedimiento de elaboraci\u00F3n, y que en definitiva no hay acto administrativo sin la toma de raz\u00F3n, pues se tratar\u00EDa s\u00F3lo de \"un proyecto de acto\"; no habr\u00EDa actuaci\u00F3n jur\u00EDdica posible sin ese pronunciamiento, que, de ser desfavorable, impedir\u00EDa el acceso a la vida jur\u00EDdica del acto.\".\n \nM\u00E1s adelante agrega: \"Si el Contralor \"representare\" un decreto o resoluci\u00F3n que el interesado estimare indispensable para el leg\u00EDtimo ejercicio de un derecho protegido, el acto de control -incapaz o insuficiente por s\u00ED mismo, en cuanto a \"tr\u00E1mite\", para producir perturbaci\u00F3n o privaci\u00F3n de derechos- no podr\u00EDa desconoc\u00E9rsele el car\u00E1cter de amenaza en su leg\u00EDtimo ejercicio, puesto que ser\u00EDa un \"indicio cierto\" de que el agravio se habr\u00EDa de producir al impedirse el acto administrativo que har\u00EDa ese ejercicio procedente, todo ello en los t\u00E9rminos del art. 20 del texto constitucional.\". Y sigue diciendo: \"Si el Contralor tomare raz\u00F3n\" -es la situaci\u00F3n inversa- \"de un decreto o resoluci\u00F3n que en concepto del interesado fuere causa de perturbaci\u00F3n o privaci\u00F3n de un derecho protegido, ese acto de toma de raz\u00F3n podr\u00EDa revestir, asimismo, el car\u00E1cter de una amenaza para su leg\u00EDtimo ejercicio.\". Contin\u00FAa se\u00F1alando: \"Te\u00F3ricamente, al menos, los dos casos, para los efectos del recurso de protecci\u00F3n, tendr\u00EDan que apreciarse de igual modo, esto es, aunque no como actos de perturbaci\u00F3n o privaci\u00F3n de derechos por s\u00ED mismos, s\u00ED como amenazas ciertas del agravio, seg\u00FAn lo prevenido en el ya citado art. 20.\". Y en sus conclusiones -en la n\u00FAmero 6a, que cita el Honorable Senador se\u00F1or Otero en su opini\u00F3n disidente- se refiere a las resoluciones y dict\u00E1menes, y en la 7a alude espec\u00EDficamente al recurso de protecci\u00F3n en los siguientes t\u00E9rminos: \"El mismo recurso de protecci\u00F3n debe ser admitido si, d\u00E1ndose las dem\u00E1s condiciones exigidas, es deducido contra el pronunciamiento, emitido por el Contralor General en la toma de raz\u00F3n de los decretos supremos o las resoluciones de jefes de servicios, en atenci\u00F3n a que, en tal caso, podr\u00EDa constituir una amenaza en el leg\u00EDtimo ejercicio de un derecho protegido, en los t\u00E9rminos del citado art\u00EDculo 20.\".\n \nRecientemente, en d\u00EDas pasados, se public\u00F3 un libro de Derecho Administrativo, cuyo autor es nada menos que un profesor del ramo y ex Contralor General de la Rep\u00FAblica: don Enrique Silva Cimma . Constituye el tercer tomo de su libro Derecho Administrativo y se refiere concretamente al control p\u00FAblico. El profesor Silva Cimma dedica un cap\u00EDtulo al recurso de protecci\u00F3n. En realidad, \u00E9l no trata espec\u00EDficamente el punto, pero veremos que impl\u00EDcitamente admite la procedencia de dicho recurso en contra del Contralor. Dice -y leer\u00E9 lo pertinente para acortar mi exposici\u00F3n-: \"Finalmente, el requisito en examen plantea la interrogante \u00FAltima de qui\u00E9n puede ser el autor del agravio, a lo que los especialistas del ramo responden que en el examen de las Actas de la Comisi\u00F3n que estudi\u00F3 la materia se dej\u00F3 expresa constancia que el perturbador podr\u00EDa ser \"cualquiera autoridad o particular\", vale decir, una autoridad pol\u00EDtica o administrativa, una persona natural o jur\u00EDdica.\".\n \nM\u00E1s adelante, al aludir al recurso de protecci\u00F3n y a lo contencioso administrativo, el profesor Silva Cimma manifiesta: \"Nos resta, entonces, por examinar -y a ello dedicaremos este p\u00E1rrafo- la vinculaci\u00F3n existente entre el recurso de protecci\u00F3n y la competencia contenciosa administrativa asumida a contar del a\u00F1o 1989 por los tribunales ordinarios de nuestro pa\u00EDs.\". Aqu\u00ED est\u00E1 haciendo menci\u00F3n a la reforma que se introdujo al art\u00EDculo 38 de la Constituci\u00F3n Pol\u00EDtica, norma que originalmente -como recordar\u00E1n los se\u00F1ores Senadores- se refer\u00EDa a lo contencioso administrativo, y dec\u00EDa: \"Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administraci\u00F3n del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podr\u00E1 reclamar ante los tribunales contencioso administrativos que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el da\u00F1o.\". Pero en la reforma constitucional de 1989 se suprimieron las palabras \"contencioso administrativos\", y qued\u00F3 el actual texto: \"Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administraci\u00F3n del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podr\u00E1 reclamar ante los tribunales que determine la ley\" \u00BFY cu\u00E1les son \u00E9stos? Los tribunales ordinarios de justicia. As\u00ED se salv\u00F3 el inconveniente que exist\u00EDa y que ven\u00EDa de la Constituci\u00F3n de 1925, la cual entregaba el conocimiento de lo contencioso administrativo a tribunales que nunca se crearon. Y, por lo tanto, ahora todo ello corresponde al conocimiento de los tribunales ordinarios de justicia, que son los mismos que pueden conocer del recurso de protecci\u00F3n.\n \nDice, adem\u00E1s, el profesor Silva Cimma :\n \n\"Al respecto y complementando lo ya se\u00F1alado el p\u00E1rrafo 49. c) que antecede, en orden a que la doctrina y la jurisprudencia coincid\u00EDan en reconocer la plena procedencia del recurso de protecci\u00F3n para reclamar de las acciones y omisiones arbitrarias o ilegales en que incurran las autoridades administrativas y, en general, los diversos \u00F3rganos de la Administraci\u00F3n del Estado,\" -entre estos \u00F3rganos se halla, evidentemente, la Contralor\u00EDa General de la Rep\u00FAblica- \"cumpli\u00E9ndose, adem\u00E1s, los restantes requisitos que establece la norma constitucional, cabe agregar, ahora, que los glosadores del recurso en examen acreditan que precisamente la defensa de los administrados frente al actuar de la Administraci\u00F3n \"fue el motivo principal de ir a la creaci\u00F3n de este remedio \u00E1gil y eficaz\".\".\n \nY contin\u00FAa: \n\"Y en tal virtud concluyen\" -aqu\u00ED cita al profesor Soto Kloss - \"que \"cada vez que un sujeto se vea perturbado, privado o aun amenazado en el leg\u00EDtimo ejercicio de los derechos fundamentales que el constituyente ha determinado, por un acto o una omisi\u00F3n ilegal o arbitrario de quien quiera que sea, incluida la Administraci\u00F3n, sus agentes o sus \u00F3rganos, incluso su jerarca m\u00E1ximo -el Presidente de la Rep\u00FAblica - o sus colaboradores inmediatos y directos -como los Ministros de Estado-, el sujeto agraviado puede recurrir en protecci\u00F3n ante la Corte de Apelaciones con jurisdicci\u00F3n en el lugar donde ocurre el agravio, para que se restablezca el imperio del Derecho y le asegure la debida protecci\u00F3n o amparo\".\".\n \nFinaliza el p\u00E1rrafo expresando: \n\"En suma, la pr\u00E1ctica demuestra que en ausencia de la dictaci\u00F3n de la ley a que alude el art\u00EDculo 38, inciso 2\u00B0, de la Constituci\u00F3n Pol\u00EDtica, que determine la naturaleza y caracter\u00EDsticas de los tribunales que se aboquen al conocimiento de la materia contenciosa administrativa en nuestro pa\u00EDs, el recurso de protecci\u00F3n que contempla el art\u00EDculo 20 de la Carta Pol\u00EDtica se ha instituido en un importante instrumento de amparo de los administrados frente a los agravios de la Administraci\u00F3n y con ello los \u00F3rganos del fuero com\u00FAn han dispuesto, en el intertanto, de una v\u00EDa expedita para conocer de asuntos contenciosos administrativos.\".\n \nPorque, \u00BFqu\u00E9 ocurre? Con la modificaci\u00F3n del art\u00EDculo 38, se abri\u00F3 a los particulares la v\u00EDa del recurso contencioso administrativo, pero no se ha dictado una ley que establezca el procedimiento para reclamar en esta materia. De manera que el procedimiento que se siga ante los tribunales ordinarios de justicia debe ser el procedimiento ordinario o el sumario, de lato conocimiento. Es indudable que en ese momento el agravio que afecta a un derecho ya podr\u00EDa haberse consumado, y por eso que ah\u00ED podr\u00EDa recibir plena aplicaci\u00F3n el recurso de protecci\u00F3n, que tiene el car\u00E1cter de acci\u00F3n cautelar. \u00A1Si el recurso de protecci\u00F3n no impide a los interesados interponer las acciones ordinarias que procedan! Pero, aunque esa posibilidad quede abierta, se permite el recurso de protecci\u00F3n, porque la dilaci\u00F3n en el conocimiento del asunto podr\u00EDa hacer ilusorios los derechos, y ya hemos visto que los que aqu\u00ED se hallan comprometidos son de suma entidad.\n \nEstos aspectos doctrinarios son compartidos por la doctrina de otros pa\u00EDses. \nEn un art\u00EDculo del conocido profesor de Derecho Administrativo de la Universidad (Cat\u00F3lica de Sao Paulo, Celso Antonio Bandeira De Mello, que aparece publicado en 1975 en un Anuario de Derecho Administrativo de la Universidad de Chile, se sostiene lo siguiente, que es plenamente aplicable a esta materia: \n\"Es principio establecido en nuestro Derecho -y con expreso respaldo en la Constituci\u00F3n Pol\u00EDtica- que ninguna lesi\u00F3n a un derecho individual podr\u00E1 ser sustra\u00EDda a la apreciaci\u00F3n del Poder Judicial \" (y cita el art\u00EDculo correspondiente). \"Ni tampoco la ley podr\u00E1 hacer excepci\u00F3n de este precepto, pues, a ello, la disposici\u00F3n mencionada opone una barrera insuperable.\".\n \nY agrega: \n\"De ello se sigue que cualquier acto que signifique un agravio, provenga de quien provenga, puede ser sometido al \u00F3rgano judicial a fin de que \u00E9ste confirme su legitimidad, o la rechace si lo considera como lesi\u00F3n a un derecho. \n\"Este principio, absolutamente fundamental, constituye una garant\u00EDa insustituible, reconocida entre los pueblos civilizados, como expresi\u00F3n aseguradora del orden, de la paz social y de la propia identidad de los reg\u00EDmenes pol\u00EDticos contempor\u00E1neos.\". \nTodo esto -como hemos dicho-, referido a una oportunidad muy anterior a la existencia de estas contiendas de competencia. \n\u00BFQu\u00E9 ocurri\u00F3 en nuestro campo? \nLa Contralor\u00EDa, como lo record\u00F3 su titular, empez\u00F3 a sostener su nuevo criterio de inadmisibilidad en 1988. El recurso de protecci\u00F3n hab\u00EDa empezado a operar en 1976 en virtud de un Acta Constitucional, y desde entonces y durante los primeros a\u00F1os de vigencia de la Carta Fundamental de 1980, cada vez que se interpusieron recursos de protecci\u00F3n, \u00E9l no objet\u00F3 la competencia de la Corte de Apelaciones y entr\u00F3 al fondo del recurso.\n \nLa Contralor\u00EDa -reiter\u00F3- comenz\u00F3 a sostener su nuevo criterio de inadmisibilidad en 1988, cuando plante\u00F3 contienda de competencia ante la Junta de Gobierno a ra\u00EDz de que una Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago acogi\u00F3 un recurso de protecci\u00F3n en una materia id\u00E9ntica en lo sustancial a la de uno de los actuales recursos respecto de los que se ha trabado contienda, por un problema originado con la Direcci\u00F3n de Aguas. En esa ocasi\u00F3n, el fallo de la Corte de Apelaciones dej\u00F3 sin efecto un dictamen del Contralor y le orden\u00F3 tomar raz\u00F3n de un decreto.\n \nSe plante\u00F3 entonces la contienda ante la Junta de Gobierno, \u00F3rgano al que correspond\u00EDa dirimirla en atenci\u00F3n a que en aquella \u00E9poca no hab\u00EDa Senado. Pero la contienda no fue decidida, pues no hubo unanimidad entre los miembros de la Junta y no estaba establecida la posibilidad de que ella resolviera por mayor\u00EDa de votos.\n \nAparentemente -esto lo digo como suposici\u00F3n, porque oficialmente nunca se ha sabido-, el voto disidente que impidi\u00F3 que se produjera fallo acerca de la contienda de competencia -al parecer, habr\u00EDa sido favorable a la tesis de la Contralor\u00EDa General de la Rep\u00FAblica- correspondi\u00F3 al General Fernando Matthei , en quien debe haber influido un informe en derecho elevado a su conocimiento.\n \nDicho informe hac\u00EDa hincapi\u00E9 en que la Contralor\u00EDa estaba sosteniendo una opini\u00F3n contraria a la que hab\u00EDa manifestado antes, y al efecto invocaba la doctrina de los actos propios, de acuerdo con la cual una autoridad no puede, en un momento dado, cambiar su criterio y sustentar una interpretaci\u00F3n distinta de la que ha venido defendiendo. Y la verdad es que la Contralor\u00EDa, que no hab\u00EDa objetado los aspectos de la inadmisibilidad, de pronto apareci\u00F3 cuestion\u00E1ndolos. \nDoy de antemano mis excusas por si me excediera algo en el tiempo, pero considero que en una materia tan trascendente como \u00E9sta uno no puede quedar sometido a unos minutos m\u00E1s o a unos minutos menos. En la medida en que aporte antecedentes que sirvan para ilustrar el criterio de los Honorables Senadores y no los aburra con datos ya conocidos, me parece que ser\u00EDa conveniente, por el mismo prestigio del Tribunal, que se me permitiera prolongar un poco mi intervenci\u00F3n para dejar completamente ilustrado al Honorable Senado respecto de la materia que debe decidir. Incluso, me arriesgo a extenderme aunque con eso desvirt\u00FAe mi declaraci\u00F3n inicial en el sentido de que los jueces somos oidores, y no habladores.\n \nAl margen de abundar en la doctrina de los actos propios, en el citado informe al General Matthei se se\u00F1alaba: \"Como ha dicho un tratadista norteamericano, las garant\u00EDas individuales no existen y son letra muerta si no est\u00E1n protegidas por remedios procesales eficaces. Nada se saca con hermosas declaraciones de derechos si no se confiere a los Tribunales la posibilidad de hacerlos efectivos contra particulares o autoridades que las menoscaben, como sucede en la especie.\n \n\"El \u00FAnico Poder P\u00FAblico que puede salvaguardar estos derechos es el Poder Judicial , compuesto por jueces de carrera, imparciales o eficientes. No puede tolerarse dentro de un Estado de Derecho que autoridades administrativas cualquiera que sea su jerarqu\u00EDa, queden fuera de la potestad jurisdiccional cuando est\u00E1n en juego derechos humanos.\n \n\"Ser\u00EDa entregar estos inviolables privilegios a entes no preparados al efecto que, por muy respetables que sean, no ejercen el Poder Judicial, \u00FAnico depositario de la idoneidad e imparcialidad necesarios para resolver contiendas de relevancia jur\u00EDdica.\". \nEntonces, presumiblemente, estos argumentos convencieron al General Matthei a tal punto, que -tambi\u00E9n, presumiblemente- su voto fue el \u00FAnico que impidi\u00F3 que se resolviera la contienda de competencia en favor de la tesis sustentada por la Contralor\u00EDa General de la Rep\u00FAblica.\n \nDi a conocer la opini\u00F3n de tratadistas y profesores de Derecho Administrativo , entregada con antelaci\u00F3n a esta contienda de competencia. Pero, \u00BFqu\u00E9 ocurre? Desde el momento en que esta \u00FAltima se hizo p\u00FAblica, empezaron a emitir su parecer -ya concretamente y respecto de esta contienda de competencia- muchos profesores de Derecho Administrativo. En art\u00EDculos publicados fundamentalmente en el diario \"El Mercurio\" -incluso en uno aparecido en el de hoy d\u00EDa- se pronuncian sobre el particular. Cabe hacer presente que -no lo voy a callar- algunos est\u00E1n a favor y otros, en contra de la tesis que nosotros sustentamos. La mayor\u00EDa opina en favor de \u00E9sta.\n \nPor ejemplo, el profesor de Derecho Administrativo don Lautaro R\u00EDos \u00C1lvarez , en diciembre de 1993, refiri\u00E9ndose ya concretamente a esta contienda de competencia, expuso lo siguiente: \"Entrando al fondo del asunto lo que la Contralor\u00EDa pretende es que el Senado declare que el ejercicio privativo de su funci\u00F3n de control preventivo de la legalidad de los actos de la Administraci\u00F3n -que nadie le disputa- no puede ser objeto de examen judicial por los tribunales superiores, a trav\u00E9s del recurso de protecci\u00F3n.\n \n\"Pero ocurre que la propia Carta Fundamental posibilita la revisi\u00F3n -que entrega expresamente \"a la Corte de Apelaciones respectiva\"-\", y a continuaci\u00F3n, transcribe el art\u00EDculo 20 de la Constituci\u00F3n Pol\u00EDtica. Luego, agrega: \"De todo lo cual cabe concluir que no existe aqu\u00ED contienda de competencia alguna porque ni la Contralor\u00EDa pretende resolver el recurso de protecci\u00F3n ni las Cortes asumir el control preventivo externo de los actos de la Administraci\u00F3n que se ejercita mediante su toma de raz\u00F3n; supuestos en los cuales cabr\u00EDa pensar en competencias en conflicto, conforme a los requisitos especificados al comienzo. Ni siquiera existe aqu\u00ED paridad de controles que pudieran entrar en conflicto; puesto que la naturaleza del que ejercita Contralor\u00EDa es administrativa y la de los tribunales es jurisdiccional.\n \n\"Utilizando el procedimiento de las contiendas de competencia de que conoce el Senado, se pretende aqu\u00ED obtener de \u00E9ste una interpretaci\u00F3n del art. 20 de la Constituci\u00F3n, conforme a la cual la Contralor\u00EDa se viera exceptuada de la revisi\u00F3n judicial de los actos que emite a prop\u00F3sito de la toma de raz\u00F3n, por m\u00E1s que tales actos -o su omisi\u00F3n- pudieran ser ilegales o arbitrarios y, adem\u00E1s, pudieran perjudicar a determinadas personas en el ejercicio leg\u00EDtimo de los derechos y garant\u00EDas constitucionales que, con esmerado \u00E9nfasis, protege la referida disposici\u00F3n.\". Y a\u00F1ade: \"Tal intento no puede prosperar\", y contin\u00FAa dando razones.\n \nEn seguida, concluye diciendo: \"En estas nuevas circunstancias, nada de extra\u00F1o tiene que la Contralor\u00EDa General de la Rep\u00FAblica, como \u00F3rgano del Estado chileno, tenga impuesto el deber de respetar y promover los derechos fundamentales; que el ejercicio de sus atribuciones reconozca como limitaci\u00F3n ese mismo respeto; y que si, excepcionalmente, un acto suyo, reconocidamente arbitrario o ilegal, causa agravio al leg\u00EDtimo ejercicio de ciertos derechos especificados en la Constituci\u00F3n, el afectado puede instar eficazmente ante la respectiva Corte de Apelaciones, la que tiene poder para restablecer el derecho conculcado y brindarle protecci\u00F3n.\n \n\"Suponer, por el contrario, que un acto manifiestamente ilegal o caprichoso de la autoridad que priva, perturba o amenaza el ejercicio leg\u00EDtimo de un derecho, no pueda ser revisado y dejado sin efecto prontamente mediante la intervenci\u00F3n de un Tribunal Superior, importar\u00EDa una monstruosidad incompatible con las Bases de la Institucionalidad jur\u00EDdico-pol\u00EDtica tan claramente delineada en el Cap\u00EDtulo I de la Constituci\u00F3n\".\n \nNo quiero seguir abundando en esta materia; pero existen tambi\u00E9n otros art\u00EDculos, como uno del profesor Eduardo Soto Kloss , quien plantea el tema \"\u00BFUna Contienda de Competencia?\", y concluye en que, si se aceptara el predicamento del \u00F3rgano contralor, se estar\u00EDa sosteniendo que \"La Contralor\u00EDa General de la Rep\u00FAblica estar\u00EDa amparada por una \"inmunidad de jurisdicci\u00F3n\" en cuanto sus actos no podr\u00EDan ser revisados en su juridicidad por un tribunal de justicia.\". Y detalla c\u00F3mo en esta forma se vulnerar\u00EDan todas las bases establecidas para la institucionalidad chilena.\n \nCorroborando estas tesis, existen, asimismo, art\u00EDculos del profesor Ramiro Alfonso Mendoza Z\u00FA\u00F1iga , quien manifiesta: \"Las \"autonom\u00EDas\" que la Constituci\u00F3n concede a ciertos organismos estatales, como a la Contralor\u00EDa General, al Banco Central y a todas las municipalidades del pa\u00EDs, no derogan el Estado de Derecho, cuyos pilares esenciales se asientan en el reconocimiento y la tutela judicial efectiva de los derechos fundamentales. El control judicial y la autonom\u00EDa, entonces, no son conceptos antin\u00F3micos, sino complementarios.\".\n \nY hay otros art\u00EDculos sobre la materia. \nRecordemos que la decisi\u00F3n en favor de lo que sostiene la Contralor\u00EDa podr\u00EDa abrir una brecha, y el d\u00EDa de ma\u00F1ana el Banco Central -por ejemplo-, instituci\u00F3n aut\u00F3noma, con los mismos argumentos de aqu\u00E9lla podr\u00EDa argumentar: \"Se\u00F1or, los tribunales de justicia no pueden entrar a inmiscuirse en el ejercicio de nuestras facultades\", por mucho que el ejercicio de \u00E9stas pueda significar la comisi\u00F3n de actos arbitrarios o ilegales.\n \nCabe reconocer que es muy dif\u00EDcil que el se\u00F1or Contralor General de la Rep\u00FAblica incurra en arbitrariedad o ilegalidad en los actos de toma de raz\u00F3n; pero puede suceder. Asimismo, desconocemos cu\u00E1les ser\u00E1n las situaciones que puedan presentarse a posteriori: cambios de Gobierno y diversos otros hechos. Por lo tanto, uno no puede quedar supeditado a la confianza que, en un momento determinado, le merezcan ciertas personas naturales. Hay que ponerse en los casos de cambios de r\u00E9gimen, ocasiones en las cuales, evidentemente, deben hacerse primar principios como \u00E9stos, en lo referente a la situaci\u00F3n del recurso de protecci\u00F3n.\n \nEn el art\u00EDculo publicado hoy en el diario \"El Mercurio\", al que hice alusi\u00F3n, el profesor de Derecho Administrativo de la Universidad de Chile, se\u00F1or Gustavo Fiamma , se\u00F1ala, refiri\u00E9ndose a la Contralor\u00EDa: \"Lo que pretende es marginarse de la aplicaci\u00F3n del principio de revisi\u00F3n judicial de los actos de la administraci\u00F3n,\". Y agrega: \"De sostenerse la interpretaci\u00F3n que propicia la Contralor\u00EDa, llegar\u00EDamos al absurdo que significa dejar sin aplicaci\u00F3n todos los preceptos constitucionales que sirven de base a la revisi\u00F3n judicial de los actos de la administraci\u00F3n. Semejante interpretaci\u00F3n debe ser desechada por otra que haga jugar arm\u00F3nicamente todos los preceptos de la Constituci\u00F3n,\". En definitiva, sostiene que aqu\u00ED, en realidad, no hay contienda, porque se trata de poderes que se mueven en \u00F3rbitas diferentes: el Contralor, en lo relativo a su papel de toma de raz\u00F3n, y los tribunales, en el de tutelar que, con motivo de ese acto, no se violen derechos constitucionales.\n \nEn seguida, deseo referirme a algunos aspectos del informe de la Comisi\u00F3n de Constituci\u00F3n, Legislaci\u00F3n y Justicia del Senado, el cual -como he dicho-, en un aspecto, me merece completo respeto por la calidad de las personas que lo suscriben. No obstante, en \u00E9l se incurre en errores evidentes.\n \nEn el considerando 16, por ejemplo, se dice: \"Lo anterior de ninguna manera significa dejar en la indefensi\u00F3n a las personas que estimen vulnerados sus derechos constitucionales, toda vez que ellas pueden recurrir de protecci\u00F3n en contra de la autoridad que dict\u00F3 el acto administrativo, tanto en el caso de toma de raz\u00F3n como en el de representaci\u00F3n del mismo. \n\"En la primera situaci\u00F3n, esto es cuando el Contralor General de la Rep\u00FAblica haya procedido a tomar raz\u00F3n, el acto ha quedado completo y, por ende, produce todos sus efectos jur\u00EDdicos, por lo que ser\u00EDa \u00E9ste el que causar\u00EDa el agravio a los derechos protegidos y, consecuencialmente, quienes se sintieren afectados por el mismo podr\u00EDan recurrir de protecci\u00F3n en contra de la autoridad que lo dict\u00F3, en caso de estimar que su actuaci\u00F3n ha sido ilegal o arbitraria.\".\n \nEs decir, se trata de que determinada autoridad ha dictado un acto y el Contralor ha tomado raz\u00F3n del mismo. Entonces, est\u00E1 se\u00F1alando: \"Quien se sienta afectado puede recurrir de protecci\u00F3n, no en contra del Contralor, sino de la autoridad que dict\u00F3 el acto\". No obstante, recordemos que el que se recurra de protecci\u00F3n en contra de esta \u00FAltima no excluye en manera alguna la posibilidad de hacerlo en contra del Contralor, el cual, mediante la toma de raz\u00F3n est\u00E1 posibilitando que tal acto, hasta ese momento inexistente y que no produc\u00EDa efecto alguno, produzca sus efectos. Y son \u00E9stos precisamente los que pueden perturbar o privar a alguien de alg\u00FAn derecho constitucional reconocido. \nInmediatamente despu\u00E9s, la Comisi\u00F3n se pone en la situaci\u00F3n contraria: \"En el caso inverso, es decir cuando el Contralor representa el acto administrativo, tambi\u00E9n queda abierto el camino para que los que sientan afectados sus derechos puedan recurrir de protecci\u00F3n en contra de la autoridad a la que corresponde dictar el acto, en la medida en que estimen que ella ha incurrido en una omisi\u00F3n ilegal o arbitraria, al no cumplir con la obligaci\u00F3n que cabe a la Administraci\u00F3n de actuar v\u00E1lida y eficazmente.\". \nAqu\u00ED hay un error que me parece sencillamente garrafal. \u00BFQu\u00E9 est\u00E1 diciendo la Comisi\u00F3n? Que en estos casos, cuando el Contralor representa un acto -o sea, no toma raz\u00F3n del mismo-, los afectados pueden \"recurrir de protecci\u00F3n en contra de la autoridad a la que corresponde\" dictarlo. \u00BFPero qui\u00E9n es \u00E9sta? La que lo dict\u00F3. \u00BFY qu\u00E9 ha ocurrido con ese acto? El Contralor lo ha representado y ha dicho: \"No, se\u00F1or, este acto es ilegal\". Pues bien, \u00BFc\u00F3mo va a pretenderse que se recurra en contra de la autoridad que dict\u00F3 el acto, si \u00E9ste es favorable a la persona afectada? \u00BFQu\u00E9 es lo que la est\u00E1 afectando? El acto del Contralor que represent\u00F3 el decreto. \nSe dice que quienes se sientan afectados podr\u00E1n \"recurrir de protecci\u00F3n en contra de la autoridad a la que corresponde dictar el acto, en la medida en que estimen que ella ha incurrido en una omisi\u00F3n ilegal o arbitraria, al no cumplir con la obligaci\u00F3n que cabe a la Administraci\u00F3n de actuar v\u00E1lida y eficazmente.\". Pero si ella dict\u00F3 el acto, \u00BFqu\u00E9 omisi\u00F3n se le va a representar? Ella va a decir: \"Se\u00F1or, yo dict\u00E9 el acto\". Y el particular no podr\u00E1 arg\u00FCir: \"Pero el acto que dict\u00F3 usted es ilegal o arbitrario\". \u00BFPor qu\u00E9? Porque est\u00E1 de acuerdo con el sentido de ese acto. Lo que interesa hacer ver a aqu\u00E9l es que la representaci\u00F3n del se\u00F1or Contralor, que impide a ese acto surgir a la vida jur\u00EDdica, es la arbitraria e ilegal, la que lo est\u00E1 afectando en sus derechos constitucionales. \nSe trata, pues, de un error garrafal. Y si se siguiera el criterio de vuestra Honorable Comisi\u00F3n, los tribunales tendr\u00EDan que decir, incluso respecto de estos actos: \"Tiene raz\u00F3n, pero nosotros estamos inhibidos para conocer de este recurso porque el Senado ha declarado que somos incompetentes para ello\". \nEl considerando culmina: \"Finalmente, cabe se\u00F1alar que, sin perjuicio de lo anterior, las personas tienen siempre el derecho a ejercer las dem\u00E1s acciones judiciales que sean procedentes de acuerdo a nuestro ordenamiento institucional;\". Evidentemente, se hace referencia aqu\u00ED a la posibilidad cierta de reclamar por la v\u00EDa contenciosa administrativa. Pero ella tambi\u00E9n existe cuando se ha ejercitado el recurso de protecci\u00F3n, porque, haya sido acogido o desechado, siempre queda abierta la alternativa de emprender las acciones ordinarias que correspondan. Pero recordemos que \u00E9stas -como suele ocurrir- ser\u00E1n tan tard\u00EDas que no podr\u00E1n impedir que el acto de privaci\u00F3n haya producido todos sus efectos. \nPor su parte, el considerando 17 agrega: \"Que, a mayor abundamiento, las Cortes de Apelaciones podr\u00EDan acoger a tramitaci\u00F3n recursos de protecci\u00F3n dirigidos en contra del Contralor General de la Rep\u00FAblica si \u00E9ste actuare al margen de sus funciones o no lo hiciere dentro del plazo legal que corresponda, y los afectados estimaren que tales acciones u omisiones son ilegales o arbitrarias y vulneran sus derechos constitucionales;\".\n \nTomen nota los se\u00F1ores Senadores de que en este punto se est\u00E1 posibilitando interponer el recurso cuando el Contralor act\u00FAe al margen de sus funciones. Y, evidentemente, ello se produce cuando toma raz\u00F3n de un acto ilegal o representa uno legal. Y aqu\u00ED se deja una brecha, porque se dice: \"podr\u00EDan acoger a tramitaci\u00F3n\". Entonces, en definitiva, va a quedar entregada a los tribunales la posibilidad de acoger o no acoger a tramitaci\u00F3n el recurso, en circunstancias de que -como hemos visto- lo propio de la inadmisibilidad es que el tribunal no puede acogerlo a tramitaci\u00F3n. De manera que, frente a la posibilidad de que el Contralor haya actuado al margen de sus funciones, los tribunales siempre van a tener que permitir que el recurso se tramite y que se pida informe al Contralor. \nA continuaci\u00F3n, se pasa a dar una serie de ejemplos que avalar\u00EDan la improcedencia del recurso, y que el se\u00F1or Contralor repiti\u00F3 en su exposici\u00F3n. Se trata de actos pol\u00EDticos o entregados a autoridades, como consejos superiores, en fin. Pero \u00BFqu\u00E9 es lo que ocurre? Tales ejemplos se refieren a situaciones extremas, en las cuales es necesario confiar en que los tribunales, con la ponderaci\u00F3n que debe supon\u00E9rseles, van a limitar los alcances del recurso. Porque, de paso, cabe mencionar que, sobre el recurso de protecci\u00F3n, contrariamente a lo que acontece con otras legislaciones -como, por ejemplo, la argentina-, que establecen en el mismo articulado limitaciones a dicho recurso, en la nuestra no se se\u00F1ala ninguna. En consecuencia, hay que dejar entregada a la ponderaci\u00F3n de los tribunales la posibilidad de decidir si un recurso es o no es procedente. \nEl se\u00F1or Contralor adujo como ejemplo la situaci\u00F3n que se produjo con motivo de la interposici\u00F3n del recurso de protecci\u00F3n por parte del ex Ministro de la Corte Suprema se\u00F1or Hern\u00E1n Cereceda . Evidentemente, la Corte de Apelaciones de Valpara\u00EDso lo admiti\u00F3 a tramitaci\u00F3n. Pero eso no implica que estemos de acuerdo con tal decisi\u00F3n de la Corte, la que, como sabemos, termin\u00F3 rechazando el recurso. Este debi\u00F3 haberse declarado inadmisible, ya que el Senado actu\u00F3 como tribunal al conocer la situaci\u00F3n. Sin embargo, esa equivocaci\u00F3n de la Corte no autoriza para suponer que los restantes tribunales o la Corte Suprema no hubieran establecido la correcta doctrina en caso de haberles correspondido resolver la materia por la v\u00EDa de la apelaci\u00F3n.\n \nFinalmente, quiero referirme a un argumento que no se ha dado por ninguno de los profesores de Derecho Administrativo a que he aludido y que involucra una situaci\u00F3n respecto de la cual el Honorable Senado est\u00E1 en muy buena condici\u00F3n para apreciarla. Es lo que ocurri\u00F3 durante la vigencia de la disposici\u00F3n vigesimocuarta transitoria de la Constituci\u00F3n Pol\u00EDtica de la Rep\u00FAblica.\n \nEn una parte de mi exposici\u00F3n se\u00F1al\u00E9 la similitud que para el legislador y el constituyente existe entre los recursos de protecci\u00F3n y de amparo. Este \u00FAltimo tutela la libertad personal, y el primero, los restantes derechos constitucionales. Recordemos que la disposici\u00F3n constitucional mencionada, durante su vigencia, en una determinada \u00E9poca del Gobierno militar, permit\u00EDa al Presidente de la Rep\u00FAblica arrestar personas hasta por el plazo de cinco d\u00EDas; restringir el derecho de reuni\u00F3n; prohibir el ingreso al pa\u00EDs, y disponer la permanencia obligada de determinadas personas en cierto lugar del territorio. El inciso final de dicha norma establec\u00EDa: \"Las facultades contempladas en esta disposici\u00F3n las ejercer\u00E1 el Presidente de la Rep\u00FAblica mediante decreto supremo firmado por el Ministro del Interior , bajo la f\u00F3rmula `Por orden del Presidente de la Rep\u00FAblica '. Las medidas que se adopten en virtud de esta disposici\u00F3n no ser\u00E1n susceptibles de recurso alguno, salvo el de reconsideraci\u00F3n ante la autoridad que las dispuso.\". \u00BFQu\u00E9 ocurri\u00F3? Se interpon\u00EDan recursos de protecci\u00F3n en contra de resoluciones del Primer Mandatario -porque, de hecho, eran dictadas por el Presidente ; el Ministro del Interior actuaba por orden de \u00E9ste-. Y los tribunales estuvieron divididos: algunos, invocando el texto mismo, sostuvieron que no proced\u00EDa el recurso de amparo; y otros, se\u00F1alaron que \u00E9ste era admisible, porque no obstante lo que ah\u00ED se diga, eso hay que entenderlo referido a recursos de tipo administrativo y no a recursos como el de amparo que tiene entidad constitucional. Por lo tanto, hubo quienes interpretaban la norma literalmente y otros en una forma exenta al texto mismo.\n \n\u00BFQu\u00E9 sostuvo, conforme a la doctrina, el profesor de Derecho Constitucional don Lautaro R\u00EDos en un art\u00EDculo en que analiz\u00F3 la disposici\u00F3n vigesimocuarta transitoria? Se\u00F1al\u00F3 -despu\u00E9s de transcribir la opini\u00F3n literal de que no eran procedentes, s\u00F3lo porque la Constituci\u00F3n determinaba que no proced\u00EDan- que \"Sin embargo, antes de hacer el an\u00E1lisis de la jurisprudencia dictada en este sentido, nos parece oportuno se\u00F1alar que no comparten esta posici\u00F3n los miembros de los \u00F3rganos asesores del poder constituyente que han opinado acerca de ella.\". Es decir, ellos opinaban que, no obstante el tenor del texto constitucional seg\u00FAn el cual contra esos decretos no proceder\u00E1 recurso alguno, siempre proced\u00EDa el de amparo. Y cita la opini\u00F3n del profesor Alejandro Silva Bascu\u00F1\u00E1n , quien manifest\u00F3: \"En relaci\u00F3n a este \u00FAltimo (la disposici\u00F3n vigesimocuarta transitoria), es lamentable una interpretaci\u00F3n restrictiva del deber de la magistratura, la cual, a nuestro entender, no puede inhibirse del examen de la juridicidad de una medida,\" etc\u00E9tera. Tampoco la comparte el profesor Jaime Guzm\u00E1n , quien sostuvo: \"...por dr\u00E1stica que aparezca tal frase (\"no son susceptibles de recurso alguno\"), consideramos que ella no tiene -ni podr\u00EDa tener- el alcance de hacer improcedente todo recurso de amparo en tales casos, ya que resulta obvio que \u00E9ste permanece id\u00F3neo para remediar una medida que por su naturaleza, duraci\u00F3n o formalidades, se aparte del marco legal establecido por el propio art\u00EDculo constitucional en referencia, sin que ello implique que los tribunales de justicia puedan invadir el \u00E1mbito de la calificaci\u00F3n pol\u00EDtica propio de la autoridad administrativa.\". Tambi\u00E9n disiente de ella el ex Consejero de Estado y actual Senador profesor William Thayer , quien sostiene: \"a) Uniformemente la jurisprudencia ha entendido que tal expresi\u00F3n (frase final de la D.T. 24a), usada en las leyes, no puede inhibir recursos de jerarqu\u00EDa constitucional, como el de queja. Pienso que tampoco un inciso, dentro de un art\u00EDculo transitorio, puede ser interpretado como derogatorio de los preceptos que la propia Constituci\u00F3n denomina \"bases de la institucionalidad\"; b) conforme a esas \"bases\", Chile es un Estado de Derecho, con autoridades que, dentro de su competencia, act\u00FAan v\u00E1lidamente. Fuera de ella, sus actos no tienen validez alguna. Todas son responsables de que \u00E9stos se encaminen al bien com\u00FAn y no puedan avasallar la dignidad ni los derechos esenciales de la persona humana\". -cita art\u00EDculos de la Constituci\u00F3n- \"c) Los Tribunales de Justicia, incluyendo ahora el Tribunal Constitucional, son \"\u00F3rganos del Estado\", que arrancan su funci\u00F3n de lo dispuesto en los preceptos reci\u00E9n citados. Ellos impiden la arbitrariedad de cualquier persona, aunque sea la m\u00E1s alta autoridad.\".\n \n\u00BFQu\u00E9 ocurri\u00F3 con motivo de estas tesis opuestas? En un momento dado, el se\u00F1or Ministro del Interior , al informar a las Cortes de Apelaciones -incluso se negaba a ello-, dec\u00EDa que estos recursos son inadmisibles en virtud de lo establecido en la disposici\u00F3n vigesimocuarta transitoria. Y una de las Cortes de Apelaciones puso esto en conocimiento de la Corte Suprema, la cual tom\u00F3 un acuerdo que fue transcrito en oficio dirigido a dicho Secretario de Estado el 8 de junio de 1981. Ella determin\u00F3 representar que \"Es a los Tribunales Ordinarios de Justicia, por mandato constitucional y legal, y no a la autoridad administrativa, por elevada que ella sea, a los que les corresponde adoptar la decisi\u00F3n de si un recurso judicial como es el amparo, es o no procedente, o acogerlo o desecharlo\". Y termina diciendo: \"En m\u00E9rito de lo expuesto, espera este Tribunal que US. en lo sucesivo, tendr\u00E1 a bien evacuar, oportunamente, los informes que se le solicitan en los recursos de amparo por los tribunales del pa\u00EDs\". Y sigue abundando al respecto: \"Pretender que alguna autoridad, por elevada que sea su investidura pueda en Chile violar impunemente los derechos constitucionales; pretender que ello pueda ser leg\u00EDtimo; y que, adem\u00E1s, el Poder Judicial carecer\u00EDa de jurisdicci\u00F3n o de competencia para restablecer el imperio del derecho, significar\u00EDa desconocer o ignorar las Bases de la Institucionalidad que forman los cimientos del Estado de Chile y de su forma de vida republicana;\". Contin\u00FAa haciendo hincapi\u00E9 en otras consideraciones, por ejemplo: \"Y m\u00E1s inconcebible es a\u00FAn la existencia del Poder Judicial dotado de plena jurisdicci\u00F3n que la Carta permanente consagra en el Cap\u00EDtulo VI, con el cercenamiento de sus prerrogativas esenciales que le har\u00EDan desaparecer del sistema institucional en las situaciones previstas en la D.T. 24a. Porque, si ella se pretende aplicar bajo el supuesto de la improcedencia de toda acci\u00F3n jurisdiccional, tendr\u00EDamos necesariamente que colegir que, en ese supuesto, el Poder Judicial simplemente NO EXISTIR\u00CDA frente a ella.\". Y luego persiste en m\u00E1s fundamentos que voy a omitir, a fin de no excederme en el tiempo.\n \n\u00BFQu\u00E9 sucedi\u00F3 en esa \u00E9poca? En una oportunidad, me correspondi\u00F3 conocer de un recurso de amparo interpuesto en favor de los ciudadanos Jaime Insunza B\u00E9cquer y Leopoldo Ortega Rodr\u00EDguez con motivo de hab\u00E9rseles impedido su reingreso al territorio nacional. En primer lugar, la Corte de Apelaciones hab\u00EDa declarado inadmisible el recurso, invocando la disposici\u00F3n vigesimocuarta transitoria. Esta norma fue revocada por la Corte Suprema, la cual orden\u00F3 pronunciarse sobre el fondo. La Sala de la cual yo formaba parte se pronunci\u00F3 acerca del fondo y acogi\u00F3 el recurso de amparo, se\u00F1alando que hab\u00EDa sido arbitrario impedir el reingreso al territorio nacional, porque no exist\u00EDan razones que realmente fundaran debidamente el decreto. Esa resoluci\u00F3n fue apelada. Y mientras se encontraba pendiente la apelaci\u00F3n se insinu\u00F3 -no s\u00E9 si se concret\u00F3 o no- que el Ministro del Interior de la \u00E9poca interpondr\u00EDa una contienda de competencia, tal como sucedi\u00F3 ahora, pero ante la Junta de Gobierno.\n \nComo Sus Se\u00F1or\u00EDas podr\u00E1n apreciar, la situaci\u00F3n es muy similar a la actual. \nAll\u00ED estaba en discusi\u00F3n si los tribunales de justicia pod\u00EDan entrometerse en esta aparentemente irrestricta facultad del Ministro del Interior de impedir el reingreso al pa\u00EDs o de ordenar su expulsi\u00F3n de \u00E9l. En esa oportunidad dicho Secretario de Estado adujo que \"se estaban atribuyendo mis facultades; las est\u00E1 infringiendo la Corte de Apelaciones en la medida en que ella va a decidir si se permite o no el reingreso\". Una situaci\u00F3n muy parecida a la planteada ahora, cuando el se\u00F1or Contralor alega que \"la Corte de Apelaciones se est\u00E1 entrometiendo en mis facultades de tomar raz\u00F3n de este decreto\".\n \n\u00BFQu\u00E9 ocurri\u00F3 con esa contienda que, como dije, no s\u00E9 si se plante\u00F3 o se insinu\u00F3? No lleg\u00F3 a materializarse. \u00BFPor qu\u00E9? Porque posteriormente la Corte Suprema revoc\u00F3 nuestro fallo y declar\u00F3 sin lugar el recurso de amparo. En consecuencia, el Ministerio del Interior no estim\u00F3 del caso seguir en esa contienda en que la decisi\u00F3n le era favorable, contrariamente a lo que sucede en estos dos casos, porque aqu\u00ED, \u00BFqu\u00E9 ocurre? Los recursos de protecci\u00F3n en contra del Contralor fueron rechazados. Respecto de uno hubo desistimiento, as\u00ED que actualmente no est\u00E1 pendiente. El otro recurso fue rechazado, pero se encuentra en apelaci\u00F3n y est\u00E1 pendiente su conocimiento en una Sala de la Corte Suprema. Pero los recursos han sido desestimados, como ocurre y seguramente ocurrir\u00E1 con la mayor\u00EDa de los recursos que se interpongan en contra del se\u00F1or Contralor por la toma de raz\u00F3n.\n \nPara terminar -y ya que he abusado en exceso del tiempo que se me ha otorgado-, quiero simplemente puntualizar que, de seguirse el criterio expuesto por la Comisi\u00F3n de Constituci\u00F3n, Legislaci\u00F3n y Justicia, se estar\u00EDa negando y cercenando a los recurrentes el amparo o protecci\u00F3n judicial, entendido \u00E9ste como el derecho inalienable de las personas a reclamar las tutelas de sus derechos en los estrados del Poder Judicial , y el deber ineludible de este Poder del Estado de pronunciarse sobre las respectivas pretensiones.\n \nRecordemos aqu\u00ED lo dicho sobre el amparo mejicano, que ser\u00EDa aplicable a nuestra protecci\u00F3n. \u00A1Nada m\u00E1s respetable y grandioso que el juicio de amparo! Nada m\u00E1s importante que esta instituci\u00F3n en que la justicia, sin el aparato de la fuerza, modestamente, por medio de una simple resoluci\u00F3n o sentencia, armada del poder moral que la Constituci\u00F3n le confiere, en nombre de la soberan\u00EDa nacional, hace prevalecer el derecho individual, el derecho del hombre m\u00E1s oscuro contra el poder del Gobierno. Y lo que es m\u00E1s: contra el poder mismo de la ley, siempre que \u00E9sta, o alg\u00FAn acto de aqu\u00E9l, vulneren los derechos del hombre. Porque debemos tener presente que, dentro de la amplitud que posee el recurso de amparo en M\u00E9xico, se permite incluso, derechamente, contra actos legislativos, en la medida que una ley pueda vulnerar los derechos constitucionales.\n \nFinalmente, recordemos que el art\u00EDculo 19 de nuestra Constituci\u00F3n Pol\u00EDtica consagra los derechos del hombre; pero las instituciones verdaderamente protectoras de la libertad individual y de los otros derechos, son los recursos de protecci\u00F3n y amparo, reglamentados en sus art\u00EDculos 20 y 21.\n \nDe seguirse el criterio de la Comisi\u00F3n de Constituci\u00F3n, Legislaci\u00F3n y Justicia de este Honorable Senado, en el hecho se estar\u00EDa eliminando o suprimiendo la posibilidad de recurrir de protecci\u00F3n en contra del Contralor por actos vinculados al ejercicio de la funci\u00F3n de toma de raz\u00F3n, por m\u00E1s que estos actos pudieran privar o amenazar las garant\u00EDas constitucionales enumeradas en el art\u00EDculo 20 de la Carta Fundamental.\n \nEllo implicar\u00EDa un retroceso en materia de protecci\u00F3n de derechos fundamentales, que no puede aceptarse. A nosotros, jur\u00EDdicamente, siempre nos ha costado avanzar y establecer instituciones nuevas. Se consagr\u00F3 una instituci\u00F3n nueva como el recurso de protecci\u00F3n, que ha demostrado su utilidad. Por lo tanto, si ya hemos logrado avanzar, no retrocedamos. Y eso es lo que suceder\u00EDa en el hecho si esta Honorable Corporaci\u00F3n, en el car\u00E1cter de tribunal, decidiera que son inadmisibles los recursos de protecci\u00F3n en contra del Contralor, porque en esa forma estar\u00EDa inhibiendo la posibilidad de que los tribunales de justicia entraran a conocer ciertos actos que podr\u00EDan ocasionar eventualmente perturbaciones, agravios o amenazas, a alg\u00FAn derecho constitucional. \nAgradezco la extensi\u00F3n que, en realidad, de hecho me he tomado, pero como lo dije, me parece que la gravedad de la decisi\u00F3n que se encuentra a punto de tomar el Honorable Senado, justifica el atropello que me he permitido en cuanto a hacer uso en exceso del tiempo que se me hab\u00EDa otorgado. \nMuchas gracias. \n \nEl se\u00F1or VALD\u00C9S ( Presidente ).- \nGracias, se\u00F1or Ministro .\n \n\u00A1Espero que Su Se\u00F1or\u00EDa tenga la misma amplitud para escuchar a los abogados que alegan ante la Corte Suprema...! \n \n " . "CONTIENDAS DE COMPETENCIA ENTRE LA CONTRALOR\u00CDA GENERAL DE LA REP\u00DABLICA Y LA CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO"^^ . . . . .