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Chadwick, Espina, Longton, Ribera, Urrutia (don Raúl) y Viera-Gallo
MODIFICA DISPOSICIONES DEL CÓDIGO PENAL QUE SANCIONAN CASOS DE CORRUPCIÓN. (Boletín N° 1177-07)
Diversas disposiciones del Código Penal sancionan a los empleados públicos que incurren en conductas contrarias a la probidad, constitutivas de lo que genéricamente se denomina corrupción.
Las referidas disposiciones, dictadas hace más de cien años, en circunstancias históricas muy diferentes a las de hoy, han dejado de ser adecuadas y suficientes para enfrentar las actuales formas y niveles de corrupción.
Una revisión exhaustiva y completa de las mismas debe ser fruto de un trabajo detenido, llevado a cabo por comisiones de expertos tanto en Derecho Penal como en Derecho Administrativo. Pensamos que en un futuro próximo esa tarea deberá emprenderse como parte de la reforma global que requiere nuestro sistema penal y procesal penal. Pero quienes hemos asumido responsabilidades políticas, y con mayor razón si además somos parlamentarios, no podemos desentendernos de las urgencias que nos imponen realidades tan impactantes como el aumento creciente de las conductas corruptas.
Es evidente que su prevención y sanción requiere medidas de muy diversa índole, no todas de naturaleza penal, ninguna de las cuales debe dejarse de lado o postergarse. Pero lo peor es no adoptar ninguna en espera de llevarlas a cabo todas.
La moción que proponemos tiene por objeto introducir rápidas reformas en aquellos preceptos del Código Penal más directamente con la protección de la probidad, como bien propio del ejercicio de toda función pública, cualesquiera que esta sea, así corno agregar algunos tipos de conductas, que siendo reprobables, hoy no constituyen delitos.
A continuación, pasamos a referimos a las figuras delictivas que, a nuestro juicio, requieren pronta reforma. Mencionaremos también aquellas que, por contraste, pueden entenderse adecuadas en su actual redacción. Señalaremos finalmente las figuras nuevas que consideramos indispensable agregar al actual catálogo de delitos funcionarios.
Por último, aludiremos a la proposición que formulamos para impedir, en lo posible, que proliferen denuncias de 'corrupción irresponsables en contra de funcionarios probos y honestos.
1.- Exacciones ilegales.
El artículo 157 sanciona, con penas de inhabilitación para el cargo y multa, al empleado público que ilícitamente exija una contribución o un servicio personal. Si la contribución la exige con ánimo de lucrarse, se aplican las penas de estafa. El verbo "exigir" debe ser
reemplazado por "pedir", pues no puede quedar impune el funcionario que ilegalmente pide el pago de una contribución o la ejecución de un servicio personal, por la sola circunstancia de que pueda estimarse que su petición no llega a constituir exigencia.
Especialmente si la petición la hizo con ánimo de lucrarse. Por otro lado, en caso de concurrir ánimo de lucro, las penas de la estafa deben aplicarse tanto si se pide una contribución como si se solicita un servicio personal, lo cual no sucede en la actual redacción.
Finalmente, las penas de la estafa, cuando proceda, deben aplicarse en relación con las que la ley establece para los casos de mayor monto, atendida la calidad funcionaria del agente.
El artículo 241 sanciona sólo con pena de multa al empleado público que exige, directa o indirectamente, mayores derechos que los que le están señalados por razón de su cargo. La inhabilitación temporal especial para el cargo solamente se aplica si concurre habitualidad. En esta disposición el verbo rector "exigir" debe también substituirse por "pedir". Debe eliminarse el inciso que hace referencia a la habitualidad, pues la doctrina no tiene una interpretación clara a su respecto. Es inconveniente que la pena se limite sólo a la multa, debiendo agregarse siempre la de inhabilidad especial temporal para el cargo. A fin de evitar que pueda ap licarse una sanción penal al funcionario que por simple ignorancia o error cobra un derecho mayor que el que le está señalado, conviene introducir la expresión "a sabiendas o con error o ignorancia inexcusables".
Las actuales disposiciones del Código Penal sancionan, a título de exacción ilegal, solamente dos formas de conducta del empleado público: a) exigir una contribución o un servicio personal no autorizados; y b) exigir un derecho mayor que el que le está permitido en razón de su cargo.
En cambio, no se sanciona a título de exacción ilegal al empleado público que, sin exigir una contribución o servicio personal, o el pago de un derecho mayor que el debido, exige que se le entregue dinero u otros bienes, para ejecutar o para omitir un acto relativo al ejercicio de su cargo. En otros términos, no se sanciona el solicitar lo que en Chile y Argentina se denomina "coima", palabra que el Diccionario de la Real Academia define corno la "gratificación (o) dádiva con que se soborna a un empleado o persona influyente".
Teóricamente la coima de los empleados públicos es sancionada en el Código Penal como delito de cohecho. Pero veremos que lo es de manera tan imperfecta, que es válido decir que la coima de los funcionarios públicos no está hoy penalmente sancionada en Chile, salvo de una manera muy limitada e imperfecta.
1I.- Cohecho.
Cuando un empleado público, sin invocar contribución, servicio personal o derecho que le corresponda percibir en razón de su cargo, simplemente solicita una coima por ejecutar u omitir un acto relativo al ejercicio de su cargo, la única tipificación penal posible tiene que buscarse en los artículos 248, 249 Y 250 del Código Penal, que sancionan formas de cohecho.
Pues bien, la conducta del empleado público que en esas disposiciones se sanciona no es la de pedir una coima. Tampoco la de exigirla. En ellas sólo se castiga al empleado público que por dádiva o promesa" ejecutare un acto obligatorio propio de su cargo, no sujeto a remuneración"; u "omitiere ... un acto debido propio de su cargo"; o "cometiere alguno de los crímenes o simples delitos expresados en este Título". Si no hay acto ejecutado u omitido no hay delito, aunque la coima haya sido pedida, exigida, e incluso recibida.
En sentencia de 6 de marzo de 1978, la Corte Suprema ha declarado que "no se configura
el delito de cohecho (en el caso del) funcionario que si bien recibió una suma de dinero de parte de un contribuyente, no ejecutó ni omitió ejecutar acto alguno de su cargo" (Citada por Mario Verdugo, Código Penal, Tomo II, pág. 581).
Y si el funcionario, luego de cobrar y percibir la coima, ejecuta u omite el acto, la pena no pasará de una simple multa. Sólo para los casos más graves se prevé además una pena de inhabilitación para el cargo u oficio. Esto significa que no estará ni siquiera un día preso, aunque se le condene.
En otras palabras: en la legislación penal actual chilena, el empleado público que pide, o exige, o recibe una coima, no comete ningún delito. Si a raíz de la coima pagada o prometida ejecuta u omite el acto debido, a lo más podrá ser condenado a pagar una multa o a sufrir una inhabilitación, sin privación alguna de libertad, ni durante el proceso ni a raíz de la condena.
Con los medios técnicos actualmente disponibles, muchas veces se graba la voz, e incluso la imagen, del empleado público corrupto en el acto mismo en que pide o recibe la coima. Ello es inútil; el funcionario que es sorprendido en esa conducta no está cometiendo ningún delito, a la luz de nuestra actual legislación penal, tal como la interpretan y aplican nuestros tribunales. Una realidad legal de esta naturaleza no puede ser mantenida.
Las disposiciones de nuestro Código Penal en materia de cohecho fueron inspiradas por las del Código español de 1850, el cual incluía un delito que nuestros legisladores no acogieron; la conducta del empleado público que admite regalos que le son presentados en consideración a su oficio o para la consecución de un acto justo. En España hace muchos años que las disposiciones sobre cohecho del Código de 1850 fueron reemplazadas por normas más eficaces, cuyo contenido hemos aprovechado en la redacción de la reforma que estamos proponiendo.
Es necesario terminar con el carácter bilateral del delito, esto es, no puede mantenerse como requisito del mismo el que se produzca concurso de voluntades entre el empleado público que pide una coima y el particular que acepta pagarla; o al revés, entre el particular que ofrece una coima y el empleado público que admite recibirla. En cambio, debe sancionarse corno delito de cohecho tanto la conducta del empleado público que pide una coima, aunque su petición no sea aceptada, corno la del particular que la ofrece, aunque su oferta sea rechazada por el funcionario.
La pena del empleado público que pide una coima debe graduarse según sea la naturaleza del acto relativo al ejercicio de su cargo que se comprometa a ejecutar o a omitir, distinguiéndose si tal acto es constitutivo de delito, si es injusto o es justo. La pena debe aumentarse si el acto llega a ejecutarse. La sanción debe ser la misma tanto si el empleado público torna la iniciativa, corno si acepta la coima ofrecida por el particular.
El particular que ofrece una coima, o admite pagarla, debe ser sancionado con las mismas penas que el empleado público que la pide o acepta, excepto la de inhabilitación.
El cohecho debe sancionarse aun cuando el acto motivado o que se pretende motivar mediante la coima, no sea constitutivo de delito ni injusto.
IlI.- Negociaciones incompatibles.
El artículo 240 del Código Penal sanciona al empleado público que directa o indirectamente se interesa en cualquiera clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo, o diere interés a su cónyuge o algún pariente dentro de los grados
de consanguinidad o afinidad que la disposición señala. No se exige ánimo de lucro.
Esta norma penal ha sido útil para combatir casos de corrupción. Su eficacia puede ser aumentada si se le introducen dos agregados:
a) Añadir en la lista de parientes a los socios colectivos, comanditarios o de hecho del funcionario, ya quienes tengan esta condición respecto de su cónyuge o sus ascendientes o descendientes; y
b) Agregar un inciso que haga aplicables las penas previstas en la disposición, al funcionario público que, prevaliéndose de su cargo, ejerciera alguna profesión u oficio directamente relacionada con la esfera de sus atribuciones oficiales o interviniere directa o indirectamente en empresas o asociaciones privadas con móvil de lucro. Esta nueva figura de negociación incompatible está tornada del artículo 198 del Código Penal español y se le atribuye importancia en la represión de comportamientos funcionarios corruptos.
IV.- Tráfico de influencias y uso indebido de secretos e información privilegiada.
En todos los países del mundo, y particularmente en aquellos que políticamente han evolucionado hacia la democracia, o que luchan por conservarla, se han hecho y se hacen intentos para castigar penalmente formas actuales de corrupción que no están claramente sancionadas por sus envejecidos códigos penales. Las principales de ellas son el tráfico de influencias y el uso indebido de secretos e información privilegiada.
Atendida la filiación de nuestro Código Penal respecto de la legislación española, resulta natural que pongamos atención a los esfuerzos legislativos desplegados en España para mejorar las disposiciones de su propio Código Penal, a fin de adecuarlas a los requerimientos actuales.
En marzo de 1991 se promulgó en España una Ley Orgánica mediante la cual se introdujeron en el Código Penal tipos penales nuevos para sancionar, entre otras, conductas de tráfico de influencias y uso indebido de tráfico de información privilegiada.
Conviene tener presente que la moderna ley chilena sobre Mercado de Valores (N° 18.045, de 1981), sanciona civilmente a los directores, administradores y otras personas que tienen acceso a información de una sociedad anónima o de sus negocios, y que se valen de esa información reservada para obtener para sí o para otros, ventajas mediante la compra o venta de valores, o no adoptan medidas para que esta situación tampoco ocurra a través de subordinados o terceros de su confianza. La misma ley sanciona penalmente a los socios, administradores y otras personas vinculadas a las sociedades clasificadoras de riesgos, que se valgan de la información reservada que manejen respecto de las sociedades clasificadas, "para obtener para sí o para otros, ventajas económicas de cualquier tipo".
Inspirados en la moderna legislación española, así como en lo avanzado por nuestra propia legislación en materia de mercado de valores, proponemos introducir un nuevo párrafo 12 bis.- al Título V del Libro Segundo del Código Penal, cuyo epígrafe sea, precisamente, "Tráfico de influencias y uso indebido de secretos e información privilegiada", en el cual se contengan tipos penales que sancionen estas formas de corrupción funcionaria.
V.- Protección del funcionario público injustamente acusado de corrupción.
Para combatir la corrupción es tan importante sancionar a los empleados públicos corruptos como defender a los honestos. Imputar corrupción a un funcionario honesto debe ser sancionado como un grave delito. Ello forma parte también de la lucha contra la corrupción.
El artículo '-¡o de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, N° 18.575, establece que los funcionarios públicos deberán "observar estrictamente el principio de probidad administrativa, que implica una conducta funcionaria moralmente intachable y una entrega honesta y leal al desempeño de su cargo, con preeminencia del interés público sobre el privado".
Por su parte, el artículo 55 del Estatuto Administrativo obliga a los empleados públicos a "justificarse ante el superior jerárquico de los cargos que se le formulen con publicidad", en tanto el artículo 84 les confiere el derecho a ser defendidos y a exigir que la institución a que pertenezcan persiga la responsabilidad civil y criminal de las personas que, con motivo del desempeño de sus funciones, o por dicho motivo, "los injurien o calumnien en cualquier forma", debiendo efectuarse denuncia ante el respectivo Tribunal por el jefe superior de la institución, a solicitud escrita del funcionario.
A fin de hacer más efectivo este importante derecho de los funcionarios proponemos que la norma citada se complete, disponiendo que el jefe superior estará obligado a accionar criminal y civilmente, a solicitud escrita del funcionario, para hacer efectivas las responsabilidades derivadas del delito de acusación o denuncia calumniosa, previsto en el artículo 211 del Código Penal, cuando el empleado público haya sido absuelto o sobreseído en causa por delito funcionario, iniciado por denuncia o querella de un particular.
Estimamos que, de este modo, se desalentarán denuncias irresponsables de corrupción que afecten el honor de empleados públicos probos y honestos.
Una moción parlamentaria debe corresponder a la culminación de un trabajo ejecutado con profundidad. Pero el momento de su presentación debe estar también determinado por la consideración de que ella no necesita contener más que un proyecto de ley, esto es, una primera elaboración en el proceso legislativo, llamada a recibir todo el valioso aporte del trabajo colectivo dentro de ambas ramas del Congreso Nacional, hasta culminar en un texto legal debidamente elaborado.
Con la seguridad de contar con ese valioso aporte, sometemos a la consideración de la H. Cámara el siguiente
PROYECTO DE LEY:
Artículo primero.- Introdúcense las siguientes modificaciones al Código Penal:
1.- Modifícase el artículo 157 en la forma que se indica:
a) En el inciso primero se substituye la palabra "exigiere" por "pidiere"; y
b) Sustitúyese el inciso segundo, por el siguiente:
"Si la contribución o el servicio personal se pidieron con ánimo de lucrarse, el empleado culpable será sancionado con las penas previstas para la estafa en el número 1° del artículo 467. La pena se aumentará en un grado si la contribución fuere pagada o el servicio personal prestado".
2.- Sustitúyese el artículo 241 por el siguiente:
"El empleado público que a sabiendas o por error o ignorancia inexcusables, cobrare directa o indirectamente mayores derechos que los que le estén señalados por razón de su cargo, será castigado con multa del duplo al cuádruplo de la cantidad pedida y con inhabilitación especial temporal para el cargo u oficio en su grado medio".
3.- Sustitúyese el artículo 248 por el siguiente:
"El empleado público que directa o indirectamente pida o acepte recibir dinero u otros bienes, o cualquiera ventaja o cosa apetecible, aunque no tenga significación económica, por incurrir en una acción u omisión relativa al ejercicio de su cargo que constituya delito, será castigado con las penas de presidio menor en sus grados medio a máximo e inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio, sin perjuicio de las penas correspondientes al delito propuesto o acordado, en caso que llegue a cometerse. Si lo pedido
u ofrecido es dinero o cosa apreciable en dinero. y se recibe, el delito se sancionará además con multa del tanto al triplo de la dádiva".
4.- Sustitúyese el artículo 249 por el siguiente:
"Se aplicarán las mismas penas previstas en el artículo anterior, si la acción u omisión relativa al ejercicio del cargo no es constitutiva de delito, pero es injusta y se lleva a cabo. Si no se lleva a cabo, la pena privativa de libertad será presidio menor en su grado mínimo. Si la acción no fuere injusta y no debiera ser retribuida, la pena privativa de libertad será presidio menor en su grado mínimo".
5.- Sustitúyese el inciso primero del artículo 250 por el siguiente:
"El particular que directa o indirectamente actuare como sobornante, haciendo la oferta al empleado público, será castigado con las mismas penas previstas en los casos respectivos, excepto la de inhabilitación. En iguales penas incurrirá si acepta las solicitudes del funcionario público".
6.- Modifícase el artículo 240 en la siguiente forma:
a) Agrégase en el inciso tercero, después del punto, que se substituye por una coma, lo siguiente: "a sus socios colectivos, comanditarios o de hecho, o a quienes tengan algunas de estas condiciones respecto de su cónyuge o de sus ascendientes o descendientes."; y
b) Introdúcese el siguiente inciso cuarto:
"Se aplicarán también las mismas penas al empleado público que, prevaliéndose de su cargo, ejerciera alguna profesión u oficio directamente relacionada con la esfera de sus atribuciones oficiales o bien interviniere directa o indirectamente en empresas o asociaciones privadas con fines de lucro".
7.- Agrégase a continuación del párrafo 12 del Título V del Libro II, el siguiente pá- rrafo 12 bis:
"12 bis. Tráfico de influencias y uso indebido de secretos e información privilegiada" "Art. 259 bis. El empleado público que, prevaliéndose de su cargo, influyere en personas naturales o jurídicas para conseguir, mediante una acción u omisión de éstas, un
beneficio económico directo o indirecto para sí o para tercero, será castigado con las penas de presidio menor en su grado medio a máximo e inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio. Si el beneficio económico se obtuviere, el delito se sancionará además con multa del tanto al triplo del mismo. Si la persona influida fuere otro funcionario público, la pena privativa de libertad se elevará en un grado. El influido, si llevare a cabo la acción u omisión, será sancionado con las penas del cómplice si fuere otro funcionario
público y con las del encubridor si fuere un particular".
"Art. 259 bis A El particular que prevaliéndose de cualquier situación de preeminencia en la sociedad, sea de carácter político, económico, gremial, sindical, o de otra naturaleza, o de sus relaciones de parentesco o amistad, influyere en un funcionario público para conseguir, mediante una acción u omisión de éste, un beneficio económico directo o indirecto, para sí o para tercero, sabiendo o debiendo saber que es indebido, será sancionado con presidio menor en su grado mínimo a medio y multa del tanto al duplo del beneficio obtenido o pretendido.
11 Art. 259 bis B. El que, ofreciendo hacer uso de influencias ante las autoridades o empleados públicos, solicite dádivas, presentes o cualquier otra remuneración, o acepte ofrecimiento o promesa, será sancionado con presidio menor en su grado medio a máximo y multa del tanto al duplo del beneficio económico recibido o pretendido.
Si el responsable fuere profesional titulado se impondrá además la pena de inhabilitación especial temporal para la profesión en su grado mínimo a medio.
11 Art. 259 bis C. El funcionario público que teniendo acceso, en razón de su cargo, a secreto o a información reservada o privilegiada, se valiere de tal secreto o información para obtener para sí o para terceros beneficios o ventajas económicas de cualquier tipo, será sancionado con presidio menor en su grado medio a máximo. Si el beneficio o ventaja se obtuviere, se aplicará además multa del tanto al triplo de la ventaja o beneficio obtenidos.
Artículo segundo.- Introdúcese el siguiente inciso tercero al artículo 84 de la Ley N° 18.834, que contiene el Estatuto Administrativo:
"El Jefe Superior, y el Ministro de Estado en su caso, a solicitud escrita del empleado público interesado, deberán sostener la acción civil y criminal para hacer efectivas las responsabilidades derivadas del delito de denuncia o acusación calumniosas, previsto en el artículo 211 del Código Penal, cuando el empleado público haya sido absuelto o sobreseído en causa por delito funcionario iniciada por denuncia o querella de un particular.
En caso que el Ministerio o la institución correspondiente no cuenten con abogado, podrá recurrirse al Consejo de Defensa del Estado, siempre que esta institución no haya intervenido en la causa por el delito funcionario".
(Fdo.): Raúl Urrutia, Andrés Allamand, Arturo Longton, Alberto Espina, Andrés Chadwick, Teodoro Ribera, José Viera-GaIlo, Carlos Bombal, Víctor Jeame Barrueto y Aldo Cornejo.
"