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- rdf:value = " El señor CHADWICK.-
Señor Presidente, antes de analizar los aspectos que pueden configurar una convicción acerca de si la acusación constitucional es admisible o inadmisible, voy a hacer una breve reflexión previa.
Durante el tiempo que ha ocupado el conocimiento y la información acerca de esta acusación constitucional, se han vertido distintas opiniones. Algunas muy legítimas, en cuanto la han criticado en sus aspectos jurídicos; otras, incluso ahora, en esta misma Sala, han tendido a desacreditarla por efectos de carácter político, suponiendo intenciones que implican daños a la persona.
La defensa que se ha hecho respecto de la acusación constitucional desmerece, cuando en lugar de recurrir a los argumentos jurídicos que proceden, se acude a desacreditaciones de carácter político.
Por mi parte, como miembro de esta Comisión informante, he actuado con el mayor rigor y responsabilidad para formarme una convicción acerca de las argumentaciones jurídicas y las evaluaciones de hecho que hemos tenido en consideración al conocer esta acusación constitucional. Lo he hecho porque aquí hay un deber constitucional en nuestra función parlamentaria; lo he hecho porque en ese deber procuro hacer prevalecer mi condición de abogado y de profesor universitario en materias constitucionales, como lo he demostrado en esta misma Sala en ocasión pasada cuando me correspondió votar y fundar un acusación constitucional como improcedente, que incluso había sido planteada y postulada por Diputados de mi propio sector político.
Hago esta afirmación porque quiero dejar en claro que, en el análisis que haré de la acusación, no tengo motivación política ni personal alguna por las personas de don Alejandro Hales y de don Alejandro Foxley. Por el contrario, siento por ellos la mayor consideración y respeto. Pero más allá de esta apreciación de carácter personal, cumplo con el deber de asumir una responsabilidad constitucional que todos los Diputados estamos obligados a cumplir y que consiste, desde el punto de vista de nuestro criterio jurídico, en formarnos una convicción, con los elementos de hecho de que dispongamos, de si la acusación constitucional planteada en contra de don Alejandro Hales y de don Alejandro Foxley es o no procedente, absolutamente ajena a cualquier tipo de consideración o política, aun cuando tenga la mayor estima por las personas involucradas. Cumplimos con un deber y eso es lo que intentaré en esta oportunidad.
Al entrar en el tema de la acusación constitucional, creo importante recordar porque poco se ha dicho sobre la materia que ésta tiene su origen en un hecho básico y fundamental: la pérdida, parte de la principal empresa pública del Estado, Codelco, de 270 millones de dólares, equivalentes a aproximadamente 120 mil millones de pesos. Aquí está el origen y la raíz de la acusación constitucional que hoy estamos conociendo.
Se estima que tal pérdida tiene como causal fundamental la implementación en la empresa de una política de participación en mercados de futuros que ha traído consigo la incursión en operaciones de carácter especulativo, unido al hecho de que, para llevarla a cabo como ha quedado demostrado en todos los antecedentes e investigaciones que se han hecho se careció de una absoluta falta de control y fiscalización sobre lo que estaba ocurriendo al interior de la Empresa.
Este es el hecho central que motiva la acusación constitucional, y creo que no hay ningún chileno que tenga derecho a desacreditarla, en virtud de la gravedad del hecho que estamos conociendo.
Con respecto a esta afirmación, los Diputados acusadores han sostenido que tanto el ex Ministro de Minería como el ex Ministro de Hacienda, tuvieron responsabilidad en estos hechos, en virtud de lo establecido en el artículo 48, número 2), de la Constitución Política, por haber dejado sin ejecución las obligaciones legales que les estaban impuestas en distintos cuerpos legales.
Para entrar al análisis acerca de la procedencia o improcedencia de la acusación constitucional, he escogido una metodología que creo muy bien realizada, cual es seguir una pauta que permite, en forma ordenada, ir analizando tanto los hechos como el derecho, para luego finalizar señalando las convicciones que uno pueda tener sobre la materia.
Esta pauta, que reitero está muy bien realizada, fue elaborada por el Diputado señor Andrés Aylwin cuando le correspondió cumplir igual misión al conocer la acusación constitucional en contra del ex Ministro don José Tohá, en 1972.
La pauta elaborada por don Andrés Aylwin está referida a cuatro aspectos: primero, si el o los acusados son funcionarios contra los cuales la Carta Fundamental permite deducir acusación; segundo, si las causales de acusación que se invocan son las que la Constitución Política contempla como motivo suficiente para acusar al funcionario de que se trata; tercero, si los hechos que se invocan como fundamento de la acusación existen y presentan los caracteres de delito, infracción o abuso de poder que se alega, y cuarto, si hay antecedentes para imputar al o los acusados alguna responsabilidad en los hechos.
Analizaré cada uno de estos aspectos para los efectos de señalar la convicción a que he arribado.
En primer lugar, los sujetos de responsabilidad.
El artículo 48, número 2), letra b), de la Constitución, señala que son susceptibles de acusación constitucional los ministros de Estado.
La doctrina y la jurisprudencia constitucional, en forma unánime, han señalado que esta responsabilidad, a la cual están afectos los ministros de Estado, les es acreditable en virtud de hechos o funciones que cumplen en razón de sus cargos, por funciones propias en su calidad de ministros de Estado, haciendo, como corresponde, una categórica separación de actuaciones que pueden tener los ministros de Estado en su carácter de personas particulares o en ámbitos que no están regidos por el derecho público.
Las funciones propias y genéricas de los ministros de Estado arrancan de una disposición constitucional fundamental, el artículo 33, que señala expresamente que éstos son los colaboradores directos e inmediatos del Presidente de la República en el Gobierno y en la administración del Estado. En virtud de esta norma amplísima y de las disposiciones sexta y séptima transitorias de la Constitución, le corresponde al legislador señalar, a través de la ley cuáles son sus atribuciones específicas y propias. Es así como nuestra legislación establece un sinnúmero de disposiciones legales destinadas a fijar las atribuciones de los Ministros de Estado en el ejercicio de sus propias carteras y en materias específicas.
Una de ellas, la que nos interesa y es objeto de nuestra preocupación, se encuentra en la Ley Orgánica de Codelco, que en su artículo 8o dispone que su directorio se integrará, entre otros miembros, por el Ministro de Minería, quien lo presidirá, y por el Ministro de Hacienda. De igual forma, el artículo 4o de la Ley Orgánica de la Comisión Chilena del Cobre, Cochilco, integra al Ministro de Minería, también en calidad de presidente, en su Consejo Superior.
En el caso de Codelco, resulta especialmente fundada la participación de ambos Ministros, no sólo por ser ésta una empresa pública creada por ley y, por consiguiente, formar parte de la administración del Estado, de acuerdo con el artículo Io de la Ley de Bases de la Administración del Estado, lo que a juicio del profesor José Luis Cea, en su intervención en la Comisión, lo llevó a calificar a Codelco y a su directorio como un "órgano público". Por ser un órgano público creado por ley, ¿qué más atinente que entre sus miembros se encuentren los ministros de Estado relacionados con la materia objeto de Codelco?
Junto con lo anterior, también es atinente la participación de ambos Ministros en el directorio, porque el mensaje de la Ley Orgánica de Codelco señala expresamente: "El Gobierno debe contar en todo momento con una apreciación global y completa del Estado y los negocios de ella Codelco, debiéndose coordinar debidamente las medidas que se adopten en ésta con las políticas generales de Gobierno." En consecuencia, nada más propio que la ley designe a los Ministros de Hacienda y de Minería para participar en el directorio de Codelco, órgano público, para cumplir las funciones que el propio mensaje de dicha ley señala en forma expresa.
Primero, los Ministros de Minería y de Hacienda integran el directorio de Codelco por mandato expreso de la ley, en razón del cargo que ocupan y por ser colaboradores directos del Presidente de la República en la administración del Estado, de acuerdo con el artículo 33 de la Constitución Política de Chile.
Segundo, el directorio de Codelco es un órgano público creado por ley y establecido como tal en virtud del artículo 1° de la Ley de Bases de la Administración del Estado.
Tercero, dentro de las funciones propias de los Ministros de Minería y de Hacienda, en su calidad de colaboradores directos del Presidente de la República en la administración del Estado y por disponerlo así la ley, se encuentra, precisamente, la de ser miembros del directorio de Codelco. Resulta tan evidente esta afirmación que, desde el momento en que dejan de ser ministros de Estado, inmediatamente pierden su calidad de miembros del directorio de Codelco.
En virtud de lo anterior, no puede existir duda alguna de que los Ministros de Hacienda y de Minería son sujetos de responsabilidad, de acuerdo con el artículo 48, número 2), de la Constitución Política, por sus actuaciones como miembros del directorio de un ente público, al cual pertenecen por mandato de la ley en su calidad de ministros de Estado.
Sostener lo contrario que los Ministros de Estado no tendrían responsabilidad, de acuerdo con esta disposición constitucional, cuando integran el directorio de una empresa pública, equivale a señalar que existirían funciones que la ley le entrega a un Ministro de Estado en virtud de ser colaboradores directos del Presidente de la República, para ser desempeñadas en un órgano público que estarían eximidas de responsabilidad constitucional.
No puede existir nunca el ejercicio de un cargo público que quede exento de responsabilidad constitucional, porque eso equivale a dejar la función pública en la impunidad. Así lo manifiesta el ex Presidente de la República don Patricio Aylwin, en su obra sobre Derecho Administrativo, y muy especialmente el ex Canciller don Enrique Silva Cimma, en su Tratado sobre Derecho Administrativo Comparado: nunca una función pública puede quedar exenta de responsabilidad constitucional, cualquiera que ésta sea.
Se ha planteado también que los ministros de Estado o cualquier persona miembro de un directorio no sería sujeto de responsabilidad, por cuanto las atribuciones o deberes que se le imponen se le entregan al órgano y no a los miembros de éste. Resulta muy obvio que toda ley o estatuto que regula y establece atribuciones con respecto a un órgano colectivo, le entrega atribuciones para su cumplimiento; pero ello, por ningún motivo y en ningún caso, exime de responsabilidad a los miembros de dicho órgano por las acciones que éste emprenda o por las omisiones en que incurra. Resulta tan obvia la responsabilidad de un directorio en cuanto compromete a los miembros de éste, que el propio ordenamiento jurídico se encarga de establecer qué tipo de responsabilidad se le puede exigir a los miembros de un órgano colectivo, y los mecanismos a través de los cuales estos miembros pueden salvar su responsabilidad personal.
En plena concordancia con este hecho y principio básico del derecho, la Ley Orgánica de Codelco, en su artículo 8o, señala que los miembros del directorio de Codelco estarán sujetos a las responsabilidades que establece la ley N° 18.046, similares a las de un directorio de sociedad anónima. Es decir, la propia ley le está señalando al directorio de Codelco el tipo de responsabilidad que afecta a los miembros del directorio. ¿Qué más argumento que éste puede existir para señalar que la atribución entregada al órgano, para cumplirla, también compromete a sus miembros, en cuanto a si la cumplen eficazmente o la dejan de cumplir? Más aún, el estatuto de Codelco también establece, de manera precisa, la forma en que un miembro del directorio puede salvar su responsabilidad, al establecer expresamente, en su artículo 14, que podrá hacer constar su oposición en el acta por algún acuerdo del directorio. Es decir, tan responsables son los miembros por las actuaciones del directorio, que se establece la forma cómo se salva la responsabilidad para los efectos de que no le sea exigida a ese miembro. Este es un principio básico del ordenamiento jurídico.
Se ha planteado, respecto de si es o no admisible esta acusación constitucional en relación con los sujetos de responsabilidad, que no lo serían los señores Ministros, porque ella sólo está referida a los actos de Gobierno, y las acciones desarrolladas por una empresa pública se enmarcan en lo que se denomina, por algunos, actos de administración y no de Gobierno. No es correcta esta afirmación.
El artículo 48 de la Constitución consagra que es facultad de la Cámara de Diputados fiscalizar los actos "del Gobierno", no los actos "de Gobierno", modificación que se introdujo en la Constitución de 1925. Y son actos "del Gobierno" aquellos que están sujetos a la responsabilidad del Presidente de la República, en su calidad de titular del órgano ejecutivo. Es así como el capítulo IV de la Constitución, que se denomina precisamente "Gobierno", indica, en su artículo 24, que "El gobierno y la administración del Estado corresponden al Presidente de la República,". Luego, en su artículo 33, dispone que "Los Ministros de Estado son los colaboradores directos e inmediatos del Presidente de la República en el gobierno y administración del Estado."
Por lo tanto, los actos del Gobierno sujetos a la responsabilidad del Presidente de la República y sus Ministros comprenden, por una parte, los actos propiamente de Gobierno, y además, por expresa mención de la Constitución, los actos de administración. Ambos están bajos la responsabilidad del Presidente de la República y ambos componen lo que es sujeto de fiscalización por la Cámara de Diputados, que son precisamente los actos del Gobierno.
Por ello, y a mayor abundamiento, el artículo Io de la Ley de Bases de la Administración del Estado, al señalar las atribuciones del Presidente de la República, expresa que a éste le corresponderá ejercer el gobierno y la administración del Estado con la colaboración de los órganos que establezcan la Constitución y la ley. Y en su inciso segundo, esta misma ley prescribe que la administración del Estado estará constituida, entre otros, por las empresas públicas creadas por ley, es decir, Codelco. Por consiguiente, no se puede afirmar que son ajenos a la esfera de responsabilidad que establece la Constitución, los actos de administración del Estado que desarrolla Codelco y que claramente establece el artículo 1° de la ley antes mencionada, como un órgano público dentro de la estructura del Estado.
Finalmente, en esta materia, se ha planteado una argumentación de la cual me hago cargo muy brevemente, porque uno puede discrepar de ciertas fundamentaciones, pero hay algunas que ni siquiera admiten referirse a ellas. Sin embargo, por estar establecidas como argumentación principal en el fundamento del voto de mayoría en la Comisión, lo voy a señalar. Se sostiene que los Ministros de Estado no tendrían responsabilidad política, en este caso, porque sólo les cabe por los actos mencionados en los artículos 35 y 36 de la Constitución, que son aquellos en que ésta los obliga a actuar, al dictar decretos, instrucciones o reglamentos, bajo su firma, por lo que responden en forma individual o solidariamente, según concurran a ello. Esto es un error absoluto.
El artículo 48, número 2) de la Constitución, establece las causales de acusación constitucional: infringir la Constitución, infringir la ley o dejar ésta sin ejecución.
Son múltiples los actos de los ministros de Estado que no implican la firma de un decreto o de una resolución y que sí constituyen una omisión de ley. Hago alusión a un ejemplo que entregó don Alejandro Hales en su defensa, que es virtualmente transparente en cuanto a la aplicación de este principio.
Si el día de mañana esta Cámara aprueba una ley y le encarga al ministro respectivo la dictación de un reglamento, dentro del plazo de 60 días; transcurren éstos y el Ministro no lo dicta, ¿qué ha ocurrido con ese ministro de Estado? Dejó sin ejecución una ley. ¿Ha firmado algún decreto? ¿Ha firmado alguna resolución? ¿Ha firmado alguna instrucción el Ministro de Estado? No, porque precisamente la causal de acusación constitucional apunta a este tipo de actos y nadie puede dudar en esta Sala que ese ministro es susceptible de acusación constitucional, como el propio don Alejandro Hales muy bien lo ha señalado, y cualquier persona con conocimiento jurídico no puede desconocer.
En segundo lugar, me referiré al análisis acerca de las causales de acusación que se invocan, que son las que la Constitución Política contempla como motivo suficiente para acusar al funcionario de que se trata.
En este capítulo hay que hacer una distinción.
En primer lugar, la relativa a los señores Hales y Foxley, en su calidad de ex Ministros de Minería y de Hacienda, respectivamente, como miembros del directorio de Codelco; y la que corresponde al señor Hales, en su calidad de ex Ministro de Minería y Presidente del Consejo de la Comisión Chilena del Cobre.
El artículo 48, número 2), como ya lo hemos dicho establece como causal de acusación constitucional, entre otras, la infracción a la Constitución, a las leyes o haber dejado éstas sin ejecución.
El libelo acusatorio invoca, como causales fundantes de la acusación, que los ex Ministros de Minería y de Hacienda habrían dejado sin ejecución las leyes.
¿Cuáles leyes? En primer lugar, la Ley Orgánica de Codelco Chile, en relación con las disposiciones que consagran las atribuciones de su Directorio.
El artículo 7o de dicha ley señala que la dirección superior y la administración de la empresa corresponderán a su directorio y a su presidente ejecutivo, en la forma que se señala en los artículos siguientes. Por lo tanto, para conocer las atribuciones del Directorio tenemos que ir al artículo 9o. Este expresa: "El Directorio tendrá la conducción superior y la supervigilancia de la marcha de la empresa, correspondiéndole las siguientes atribuciones:". Dice la letra c) leeré sólo las pertinentes al motivo de la acusación: "Señalar las normas generales para la venta, exportación, embarque, consignación y, en general, la comercialización del cobre." Y establece en su letra o): "Aprobar y modificar las normas sobre organización interna y los manuales de funcionamiento de los cargos superiores de la empresa, a proposición del Presidente Ejecutivo."
Con respecto a esta atribución, ha existido un muy arduo debate acerca de si estaríamos en presencia de un directorio de carácter meramente asesor, o bien, administrador. A mi juicio, este debate, que ha ocupado mucho tiempo, no tiene ninguna relevancia para la acusación constitucional que estamos conociendo, porque, sea que se trate de un directorio con atribuciones de carácter asesor o administrativas, lo que importa es determinar si las atribuciones que la ley le encomiende, de carácter directivo, asesor o administrativo y relevante, imponían o no una obligación legal a sus miembros y, en el caso específico, a los señores Ministros de Minería y de Hacienda; y si esto es efectivo, si fueron o no cumplidas.
Sin perjuicio de esta afirmación, creo relevante destacar que las enmiendas que sufrió la Ley Orgánica de Codelco el 7 de marzo de 1990, tienen por objeto modificar la existencia de un directorio de carácter asesor, cuyo papel es secundario respecto del presidente ejecutivo de la confianza del Presidente de la República, que en la práctica concentra sobre sí todos los poderes de administración y decisión.
Para ese efecto, se fortalecen las atribuciones del directorio, dándole la facultad de designar y de remover al presidente ejecutivo, situándolo, inequívocamente, en una situación de superioridad jerárquica sobre éste. Además, al directorio se le fija una remuneración equivalente a la de un ministro de Estado, para reafirmar el indiscutido interés del legislador de que el directorio tenga mayor dedicación y responsabilidad en el cumplimiento de sus atribuciones.
Sin perjuicio de ello, y retomando nuestro análisis para los efectos de esta acusación, resulta irrefutable que las atribuciones que el artículo 9° le entrega al directorio, constituyen un deber legal que deben cumplir los directores, no sólo por ser atribuciones de un órgano público en virtud del artículo 1° de la Ley de Bases de la Administración del Estado, sino, además, porque estas atribuciones están establecidas en forma imperativa: el directorio tendrá la conducción superior y la supervigilancia de la marcha de la Empresa.
En caso de infringirse estas atribuciones, por la vía de la acción, o en caso de no cumplirse, por la vía de la omisión, puede traer consigo la aplicación de la responsabilidad de sus miembros, según las responsabilidades que a cada uno corresponda en virtud de la ley. En este caso específico, como lo dijimos en el punto 1, los señores Hales y Foxley, miembros del directorio, en su calidad de ministros de Estado están sujetos al cumplimiento de las atribuciones del directorio en ambas calidades: como ministros y como miembros de éste. Por lo tanto, si en el ejercicio de estas atribuciones incurren en alguna de las causales establecidas en el artículo 48, N° 2), de la Constitución, son sujetos de responsabilidad constitucional, y la presente acusación constitucional, si reúne los requisitos a los que posteriormente nos vamos a referir, sería procedente.
Los acusadores invocan, como una de las causales de la acusación constitucional, la omisión, por parte de los señores Hales y Foxley, de las atribuciones que la ley le encomendaba cumplir al directorio de Codelco, específicamente el no cumplimiento de la atribución de supervigilar la marcha de la empresa, por lo cual habrían incurrido en la causal de falta de ejecución de las leyes.
Al respecto, también se ha planteado una observación. La defensa de los ex ministros ha hecho presente que las causales que se deben invocar, de acuerdo con el artículo 48, N° 2), de la Constitución, sólo deben referirse al incumplimiento de un precepto legal, y que jamás puede invocarse, como causal de acusación constitucional, actuaciones de los ministros de Estado evaluables por su mérito o gestión. La defensa señala que "el principio de la legalidad no es aplicable al mérito de las acciones de los señores ministros de Estado"
Comparto plenamente la afirmación de los ex ministros de Estado. De acuerdo con nuestro ordenamiento institucional, absolutamente coherente con un régimen de carácter presidencial, la acusación constitucional sólo es procedente cuando existe una infracción u omisión de ley. Jamás puede aceptarse una acusación constitucional fundada en la evaluación del mérito de la actuación de un ministro de Estado. Eso nos hace, si así procediéramos trasladarnos de inmediato a un régimen de carácter parlamentario y no a las normas propias de uno presidencial. Sólo es procedente, como muy bien lo señala la defensa, la acusación constitucional por infracción de ley.
Compartiendo plenamente esta afirmación de los ex ministros, no encuentro razón alguna para hacerla presente en cuanto a las causales invocadas en la acusación constitucional, porque, salvo una excepción, todas las demás que se invocan, con los hechos que se fundamentan, obedecen, precisamente, a una causal fundada en sus hechos que implica una omisión o falta de ejecución de la ley, y no un juicio de mérito o una calificación de una actuación que se mueve dentro del mérito de lo político y no dentro del mérito de lo legal.
En segundo lugar, los acusadores también han invocado como causal de acusación constitucional contra ambos ministros el dejar sin ejecución lo dispuesto en los artículos 10 y 11 de la Ley Orgánica sobre Bases de la Administración del Estado.
El artículo 10 expresa que las autoridades y jefaturas, dentro del ámbito de su competencia y en los niveles que corresponda, ejercerán un control jerárquico permanente del funcionamiento de los organismos y de la actuación del personal de su dependencia.
El inciso segundo establece, además, que "este control se extenderá tanto a la eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines y objetivos establecidos, como a la legalidad y oportunidad de las actuaciones."
En virtud de lo dispuesto en el artículo 9o de la Ley Orgánica de Codelco, que dispone que su directorio tendrá, entre otras atribuciones, la conducción superior de la Empresa y, además, la de designar y remover a su presidente ejecutivo, queda este órgano en una clara, nítida y definitiva situación de superioridad jerárquica sobre la presidencia ejecutiva de la empresa y respecto de toda la organización interna de Codelco. Por consiguiente, en virtud de esta clara superioridad jerárquica que emana de la facultad de la conducción superior de la empresa, de designar y remover a su presidente ejecutivo, son perfectamente aplicables y exigibles las situaciones planteadas en el artículo 10 de la Ley de Bases de la Administración del Estado.
El artículo 11 de esa misma ley dispone que las autoridades y funcionarios facultados para elaborar planes o dictar normas, deberán velar permanentemente por el cumplimiento de aquéllos y la aplicación de éstas, dentro del ámbito de sus atribuciones, sin perjuicio de las obligaciones propias del personal de su dependencia.
El artículo 9°de la Ley Orgánica de Codelco establece, como atribución del directorio, la de señalar las normas generales para la venta, exportación y comercialización del cobre. Es decir, el directorio de Codelco tiene la atribución de normar y dictar planes de carácter general. Precisamente en virtud de esta atribución, le es plenamente aplicable el artículo II de la Ley de Bases, que dispone que cuando un organismo tiene esta facultad, está obligado a velar permanentemente por el cumplimiento de los planes y normas que se dictan y de su aplicación.
Por lo tanto, la causal invocada respecto de ambos artículos, en cuanto podría implicar el haberse dejado sin ejecución las leyes, es pertinente de acuerdo con el artículo 48, número 2, de la Constitución.
Finalmente, los acusadores invocan una tercera causal, esta vez únicamente en contra del ex ministro de Minería, don Alejandro Hales, por el hecho de no haber ejercido las atribuciones legales que la ley N° 18.940 establece respecto de la Comisión Chilena del Cobre, por cuanto la presidencia de su Consejo, de acuerdo con el artículo 4° le corresponde al Ministro de Minería. Los Diputados acusadores señalan que el Ministro de Minería, en su calidad de presidente del Consejo, es responsable por la falta de ejecución de sus atribuciones establecidas en el artículo 2o de dicha ley. Al igual que las causales anteriores, en este caso la invocada por los acusadores está referida a una falta de ejecución de la ley, en plena armonía con las disposiciones constitucionales.
En cuanto a lo medular y sustancial de las cúsales invocadas por la acusación constitucional, podemos afirmar que ellas son las que la Constitución Política contempla como motivos suficientes para acusar, en este caso, a los señores ex Ministros de Minería y de Hacienda.
Un tercer capítulo, de acuerdo con el orden de esta exposición, dice relación con el análisis en cuanto a si los hechos que se invocan como fundamento de la acusación existen y presentan los caracteres de delito, infracción o abuso de poder.
Para mejor orden y comprensión, analizaré los hechos invocados en relación con la causal supuestamente infringida.
En primer lugar, los acusadores destacan que uno de los hechos o factores por los cuales se originó el grave déficit en que incurrió Codelco, está referido a que su directorio no actuó con suficiente eficiencia o diligencia en el ejercicio de la atribución consignada en la letra c) del artículo 9° de su Ley Orgánica, relativa a la atribución de dictar normas generales para la venta y comercialización del cobre. Sostienen que se actuó con grave negligencia en el ejercicio de esta atribución.
También, en relación con este punto, existió un arduo debate sobre si se actuó con eficiencia o negligencia en el cumplimiento de estas normas.
La argumentación fundamental de los acusados y de su defensa se ha centrado en señalar si en el acuerdo del directorio, adoptado en sesión del 7 de mayo de 1990, relativo a las políticas de comercialización del cobre que estableció en forma expresa "disminuir la incertidumbre respecto de los precios y las fluctuaciones en los niveles de ingreso, efectuando ventas a precios fijos, operaciones en bolsas de metales y mediante otros mecanismos conducentes a ese objetivo", debió o no haberse precisado si su participación sólo estaba referida a mercados de futuros, de cobertura o físicas, o también incluía operaciones de carácter especulativo.
Junto con la aprobación de normas sobre comercialización, se aprobó también la creación de un departamento de mercados de futuro, dependiente de la gerencia de ventas, mediante la denominada Resolución 33, que en el número 7 de su letra g) dispuso la facultad de ejecutar operaciones de flexibilización comercial, tales como de mercados de futuro, de opciones y otras. En virtud de ambos acuerdos, Codelco incorporó en su estrategia de ventas la participación en mercados de futuro.
Los miembros del directorio han sostenido en forma invariable que dicha participación sólo estaba referida a las operaciones de cobertura o físicas y no a las especulativas.
Lamentablemente, por los ruinosos efectos producidos, ese acuerdo del directorio no fue interpretado de la misma manera por el presidente ejecutivo de la empresa, don Alejandro Noemi, quien expuso que él entendió que dicho acuerdo lo autorizaba para participar en mercados de futuros de carácter especulativo.
Sin duda, el acuerdo del directorio no fue adoptado con la diligencia y eficiencia que es necesario exigir a un directorio de un órgano tan importante como la principal empresa pública del país, y en una materia tan relevante como son las políticas de comercialización para una empresa de carácter productivo.
La mejor prueba de ello queda reflejada en que el ex Presidente del directorio, el ex Ministro de Minería, señor Alejandro Hales, entendió, como manifestó en la Comisión Investigadora, que ni siquiera estaba enterado de que se hacían operaciones de futuro con respaldo físico. Por otra parte, el presidente ejecutivo de la empresa entendió que dicho acuerdo lo autorizaba en forma expresa para participar en mercados de futuro con operaciones de carácter especulativo, y los demás miembros del directorio entendieron que sólo estaba referido a operaciones de mercados de futuro de carácter físico o de cobertura.
Cuando esto ocurre, sobran los argumentos para demostrar que algo se hizo mal, porque al fijar las normas sobre comercialización del cobre e incluirse en ellas los mercados de futuro más aún cuando conocemos y sufrimos el desenlace de este increíble desencuentro, y se obtienen interpretaciones tan disímiles de las personas encargadas de conducir la empresa, por lo menos tenemos que aceptar que algo se hizo mal. Para algunos fue ineficiencia, para otros, incompetencia; cualquiera que sea el nombre que se le quiera poner, algo se hizo mal, cuando las cosas se entienden en forma tan disímil.
Para justificar esta situación, los ex Ministros han señalado que el acuerdo adoptado en 1982 es exactamente igual al de 1990, lo cual los exime de la responsabilidad de mayor diligencia o eficiencia en el cumplimiento de dicho acuerdo, porque hasta el momento, entre 1982 y 1990, en esos mismos términos, nadie había entendido mal.
Siempre es malo fundar las defensas en las actuaciones de otros, porque bastaría simplemente con decir que las personas que administraron la empresa entre el 82 y el 90 sí que eran eficientes.
Pero mucho más importante es que los acuerdos son distintos. El acuerdo de 1982 señala textualmente lo siguiente; "Disminuir la incertidumbre respecto de los precios y las fluctuaciones en los niveles de ingresos, efectuando ventas a precios fijos y operaciones en bolsas de metales." Esta parte es igual a la del 90, pero entonces se agregó la siguiente frase: "y mediante otros mecanismos conducentes a estos objetivos." Ni más ni menos. Añade una atribución de carácter amplio con respecto a esas materias. Nadie puede sostener que ambos acuerdos son iguales. Son parecidos en su primera parte, pero completamente distintos por la última frase.
Mi intención no era detenerme en exceso en el análisis de estos hechos y de los argumentos que, en forma tan extensa, se han dado sobre la materia, por cuanto, a mi juicio, y para efectos de la acusación constitucional, el directorio de Codelco tenía la atribución legal de normar las políticas de comercialización de la empresa y cumplió plenamente con ella. Por consiguiente, si actuó con eficiencia o negligencia obedece a un juicio de mérito que no es susceptible de acusación constitucional, porque sólo repito las acusaciones constitucionales proceden por infracción u omisión de la ley. Aquí, el directorio, nos guste o no, nos parezca bien o mal lo que hizo, eficiente o negligente, cumplió con su atribución. Cada cual tiene su juicio sobre la forma como lo hizo, pero el hecho que se señala en el libelo no sirve de aval para una causal susceptible de acusación constitucional respecto de ministros de Estado.
Me interesa consignar que queda meridianamente claro, a la luz de los antecedentes y de los hechos, que la participación en mercados de futuro es una materia extraordinariamente compleja y que requiere de la mayor diligencia y preocupación.
De la obligación de la empresa de dictar normas sobre comercialización, que no es causal de acusación constitucional, sí se desprende una atribución legal susceptible de acusación constitucional: la que dispone el artículo 11 de la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado, que obliga a las autoridades y a los funcionarios facultados para elaborar planes y dictar normas a velar permanentemente por el cumplimiento de ellas.
Es ésta la atribución que los señores ministros de Estado estaban obligados a cumplir, porque el órgano directivo de Codelco tenía la facultad de dictar normas, la que, a mi juicio, no cumplieron.
En todos los antecedentes que estudiamos en la Comisión, nunca apareció un acto de los señores ministros de Estado, como miembros del directorio de Codelco, que en virtud de la obligación del artículo 11 de la Ley de Bases implicara una preocupación, un acto, ni siquiera ocasional o circunstancial, por velar por el cumplimiento permanente de las normas que ellos mismos dictaron a través del directorio.
Este hecho, consistente en una grave omisión, sí que representa una clara y evidente falta de ejecución de la ley, puesto que repito el artículo 11 de la Ley Orgánica Constitucional de Bases contiene el mandato expreso que sirve como fundamento para la causal invocada.
Hago notar que en toda la defensa de los ex ministros Hales y Foxley no hay una referencia a dicha causal.
Una segunda materia es aquélla en que los acusadores fundan la causal de inejecución de la ley en relación con la atribución de Codelco de supervigilar la marcha de la empresa.
A mi juicio, esa atribución, íntimamente vinculada a la conducción superior de la empresa, es quizás la más relevante del directorio, no sólo porque encabeza y precede a las demás atribuciones, sino fundamentalmente, porque su formulación
y amplitud le otorga el verdadero sentido y alcance a su potestad. También, porque dicha atribución es especialmente relevante para los Ministros de Minería y de Hacienda que integran el directorio, puesto que el mensaje de la ley señala la necesidad de que el Gobierno pueda contar en todo momento con una apreciación global y completa del estado de los negocios de la empresa y que al mismo tiempo, pueda coordinar sus políticas generales con las medidas que se adopten para el manejo de ella. ¡Qué mejor instrumento puede existir que tener la conducción superior de la empresa y la supervigilancia de la marcha de ella para cumplir el objetivo señalado expresamente en el mensaje de la ley!
¿En qué consiste la atribución de supervigilar?
El Diccionario de la Real Academia no define el término "supervigilancia", pero sí las palabras "vigilancia" y "super". Se refiere a "vigilancia" como a la acción de velar sobre una persona o cosa, o atender exacta y cuidadosamente de ella; y a "super", como "encima de", "preeminencia" o "grado sumo". De ello podemos desprender que la atribución de "supervigilar" es la acción de velar algo o de atenderlo exacta y cuidadosamente, con preeminencia y grado sumo. Excluyo, aun cuando no tendría ningún inconveniente, porque no afecta la argumentación, la expresión "encima de", por cuanto el sujeto de la supervigilancia, cual es la marcha de la empresa, está expresamente señalado en el artículo 9° de la ley de Codelco. Y no es un sujeto susceptible de estar por encima de él, como podría ser un órgano o una autoridad.
Los hechos aludidos en la acusación constitucional, junto con los descargos formulados en las defensas de los señores Hales y Foxley, y los antecedentes que obraron en poder de la Comisión informante, me han llevado a la convicción de que esta fundamental atribución del directorio, de especial relevancia en el caso de los señores Ministros de Minería y de Hacienda, no fue cumplida debidamente, como lo intentaré demostrar a continuación, y se sitúa como fundamento válido de la causal de inejecución de la ley.
A continuación, me referiré a antecedentes que emanan de los hechos, de los cuales dispusimos para formarnos nuestra convicción. A mi juicio, sirven de base para demostrar la posibilidad que tuvo el directorio y los señores Ministros para actuar y supervigilar la marcha de la empresa.
En primer lugar, el directorio de Codelco aprobó como hicimos presente anteriormente el 7 de mayo de 1990, dentro de las normas de comercialización, la participación en mercados de futuro. Por consiguiente, todos sus miembros, sin excepción alguna, estaban en pleno conocimiento de la actividad de la empresa.
Ha quedado bastante claro que las materias referidas a mercados de futuro son extraordinariamente complejas y resulta difícil distinguir si por mercado de futuro estamos refiriéndonos sólo a lo físico o de cobertura o también a lo especulativo. Prueba de ello es lo afirmado, ni más ni menos, que por el presidente ejecutivo de la empresa, don Alejandro Noemi, quien señaló en la Comisión Investigadora de Codelco, textualmente, lo siguiente: "En la Bolsa de Metales de Londres se transan mensualmente 20 millones de toneladas, y como se dijo anteriormente señala Noemi, sólo un millón de toneladas tiene respaldo físico. Por consiguiente, los 19 millones de toneladas restantes corresponden a operaciones especulativas. Y subraya que, por definición, "operar en mercados de futuros es especular".
Es necesario establecer que los hechos señalados por el presidente ejecutivo de la empresa, tan relevantes al negocio minero, no podían pasar inadvertidos a los miembros del directorio de la empresa, menos aún al ministro del ramo y al ministro encargado de las finanzas públicas del país.
Segundo antecedente. De igual forma, en la misma sesión del 7 de mayo, se aprobó la ya conocida resolución N° 33, que autorizó crear el Departamento de Futuros y la participación en dicho mercado. Respecto de esta aprobación, en esa sesión ocurrió un hecho de especial relevancia. En ese entonces, el Ministro de Minería, don Juan Hamilton, señaló consta en el acta respectiva lo siguiente: "El señor Ministro de Minería opina que este tema los contenidos de la resolución N° 33 requiere un análisis más a fondo por parte del directorio y propone aprobar, provisionalmente, el organigrama y descripción de funciones contenidas en la resolución N° 33." En la misma sesión, se acordó formar una comisión integrada por el presidente de la empresa y por el director señor Molina. Por consiguiente, existía plena conciencia de la complejidad de esta materia, al punto de formarse una comisión especial del directorio para estudiarla más a fondo. De esta comisión nunca más se supo. En las actas del directorio no hay constancia alguna de que dicho oficio fuera cumplido por esta comisión, ni menos que se rindiera un informe, en circunstancias de se le encargó expresamente estudiar más a fondo las atribuciones y facultades que se estaban otorgando en la resolución N° 33 para las operaciones de mercados de futuros.
Tercer antecedente. En la sesión del 23 de septiembre de 1993, como consta en la transcripción de la sesión, acompañada en el anexo de la defensa, el presidente ejecutivo, señor Noemi, al dar cuenta del programa de comercialización, señaló textualmente lo siguiente: "Incorporar en forma plena las operaciones de mercados de futuros." Agrega don Alejandro Noemi: "Llevamos dos años investigando y haciéndolo gradualmente." Este hecho es especialmente importante, no sólo porque el señor Noemi informa al directorio de la incorporación en forma plena de las operaciones de futuros, sino que también por cuanto agrega que llevan dos años investigando y haciéndolo gradualmente.
En la defensa que han hecho y entregado a nuestra Comisión, los señores Ministros han señalado que la autorización del directorio del 7 de mayo de 1990, para participar en mercados de futuros, no les exigía una mayor eficiencia o diligencia en el cumplimiento de ella, porque era exactamente igual no lo era, pero así lo afirmaron a la que se había elaborado en 1982. Si así fuera, si ambas fueran exactamente iguales, ¿cómo se logra explicar que a ningún director, y en especial a los señores ex ministros que han argumentado esto, no les llamara la atención lo señalado por el presidente ejecutivo, en cuanto a que llevaban dos años investigando en la materia y aplicándola gradualmente? ¿A qué se estaban refiriendo? Si estaban haciendo lo mismo que se hacía antes y, por lo tanto, no exigía ninguna mayor diligencia de fiscalizarlo, ¿por qué llevaban dos años investigando y aplicándolo gradualmente? ¿Es que se necesita investigar dos años y aplicar gradualmente lo mismo? Este hecho es tan relevante para una aplicación lógica de la forma en que se debe supervigilar, que no puede pasar inadvertido. Lo mismo no se investiga dos años; lo mismo no se aplica gradualmente. Con claridad se estaba informando que había una actuación o actividad de la empresa que no era la misma que se estaba haciendo hasta 1990.
Cuarto antecedente. En el caso del ex Ministro de Minería también está consignado que tenía la facultad de autorizar los tonelajes anuales de físico para las operaciones de fijación de precios de futuro, lo cual le imponía la obligación adicional de estar, a lo menos, debidamente informado de la materia.
Quinto antecedente. Al Ministro de Hacienda, en virtud de lo dispuesto en la Ley de Administración Financiera del Estado, le corresponde otorgar la autorización para todos aquellos actos de la empresa del Estado que "de cualquier modo pudiera comprometer el crédito público". De igual forma, la Ley Orgánica de Codelco dispone que los créditos que la empresa contrate deberán ser autorizados mediante oficio por el Ministerio de Hacienda.
En virtud de estas disposiciones legales, al señor ex Ministro de Hacienda le correspondió autorizar una serie de solicitudes de operaciones de crédito de Codelco. Algunas rotuladas como "líneas de crédito destinadas a financiar operaciones de cobertura de variables financieras y de productos físicos", y otras, en forma tan amplia y vaga, como lo siguiente, "cubrir los márgenes de las posiciones de futuros en bolsas extranjeras".
En un principio, el señor ex Ministro de Hacienda afirmó que estas autorizaciones no tenían relación alguna con las operaciones de carácter especulativo, ya que no operaban técnicamente como créditos, por cuanto no generaban intereses. Al parecer, dado que la explicación no fue del todo suficiente, con posterioridad se ha señalado por las autoridades de Hacienda que estas líneas de crédito operaban fundamentalmente para las operaciones de futuro en el campo de la energía, como también en el campo de las monedas y tasas de interés, para precaverse de bajas o alzas de éstas.
No me corresponde dudar de lo afirmado por el señor ex Ministro de Hacienda, pero, sin duda, una autoridad que tiene la delicadísima atribución de autorizar el endeudamiento de una empresa pública debiera disponer, al adoptar dichas decisiones, de todos los antecedentes necesarios, más aún cuando se dispone de todas las atribuciones legales para poder recabarlas.
De igual forma y también con relación al ex Ministro de Hacienda, consta en el acta del comité coordinador de mercados de futuros, de 5 de mayo de 1992, la realización de una reunión con los integrantes de dicho comité, vicepresidente de comercialización, finanzas, subgerente de ventas y jefe del departamento de mercados de futuros, con el señor Patricio Arrau, asesor del ex señor Ministro de Hacienda. En dicha acta queda constancia de que el señor Arrau solicita esta reunión para efectos de informarse de todo lo relacionado con las políticas de estabilización de los precios al interior de Codelco. A fin de permitir este estudio consta en el acta, el señor vicepresidente de comercialización instruye al jefe del departamento de mercados de futuros para que tenga una reunión con el señor Arrau y queda constancia en acta de que dicha reunión se efectúa, además de enviarse un set completo al ex Ministro de Hacienda respecto de todas las informaciones de las operaciones de futuros de Codelco.
Al interior de la Comisión Investigadora de Codelco se ha manifestado que en estas reuniones e informaciones nada se habría señalado o entregado en relación con las operaciones de futuros de carácter especulativo. Nuevamente señalo que no me corresponde dudar de lo afirmado, pero sí creo necesario plantear algo que considero válido para todos los demás antecedentes señalados.
Las operaciones especulativas de futuros de Codelco no se efectuaban en forma clandestina, oculta o destinada a que nadie tuviera conocimiento de ellas. Por el contrario, tal como siempre lo señaló el presidente ejecutivo, señor Noemi, él se sintió plenamente autorizado por el directorio para efectuarlas y, por consiguiente, nada tenía que ocultar. Más aún, por esta misma razón se creó el comité coordinador de mercados de futuros que empezó a operar en 1990, integrado por las máximas autoridades ejecutivas de la empresa, con un funcionamiento absolutamente formal. El primer acuerdo que adopta el 30 de octubre de 1990 como consta en las actas correspondientes, consiste precisamente en autorizar las operaciones de futuros de carácter especulativo.
Nadie podría afirmar que estamos frente a una acción oculta, menos clandestina o destinada a que no fuera conocida o difundida. Si ello era así, y resulta demasiado evidente e irrefutable que era así, ¿qué razón podría existir para no comunicar ni entregar toda la información acerca de sus operaciones, cuando éstas eran requeridas, ni más ni menos, que por el Ministerio de Hacienda? Y aún más, ¿qué razón podría existir cuando se trataba de una actividad considerada legal y autorizada por la plana ejecutiva de la empresa, para no entregar ningún antecedente con respecto a ella cuando el directorio hubiera tenido la mínima diligencia de requerir alguna información? En realidad, no existe razón alguna para pensar que lo autorizado legalmente y como es debido no puede ser entregado cuando es requerido. Aquí no se trata de buena o mala fe, ni nadie pudo sentirse inhibido para entregar lo autorizado. Finalmente, es importante consignar que, a lo menos, el señor ex Ministro de Hacienda o sus asesores conocían la existencia del comité de operaciones de futuro al interior de la empresa de Codelco, y es bueno señalar que no sólo estaba integrado por el vicepresidente de ventas, sino que además por el vicepresidente de finanzas.
¿Qué hacía el vicepresidente de finanzas en un Comité destinado a la política de comercialización? Resulta obvia la respuesta.
Los hechos descritos me han permitido formarme la convicción de que el directorio de Codelco, especialmente los señores ex Ministros de Minería y de Hacienda, se encontraba en situación y necesidad de ejercer la atribución de supervigilar la marcha de la empresa, atendiendo en forma especialísima la complejidad y relevancia de la aplicación de las políticas de participación en mercados de futuros como los hechos lo han demostrado en forma dramática.
Frente a estos hechos ha quedado establecido, en relación con los antecedentes de que se ha dispuesto, que no existió por parte del directorio ni de los ex Ministros de Minería y de Hacienda ninguna acción eficaz de supervigilancia en la marcha de la empresa; más aún, ninguna acción propia de su vigilancia eficaz o ineficaz. No se hizo absolutamente nada. Ni siquiera una pregunta, ni siquiera la solicitud de algún antecedente; ni siquiera un comentario, como se ha podido establecer de las actas.
La defensa de los señores ex Ministros ha señalado que la atribución de supervigilancia, que reconocen como deber del directorio, se ejerció por la vía de dos acciones: a través de los informes mensuales y trimestrales que la presidencia ejecutiva de la empresa entregaba al directorio y, por otra parte, mediante la contratación de auditorías externas; en este caso específico, la empresa Price Water house.
Lo anterior se fundamenta jurídicamente en razón del principio de legalidad en virtud del cual las autoridades sólo pueden hacer aquello para lo que están expresamente facultadas. Sin duda alguna, en razón del principio de legalidad, las autoridades sólo pueden hacer aquello para lo que están facultadas; nadie lo discute ni lo pone en duda. Precisamente, en virtud de este principio las autoridades estaban facultadas y obligadas a ejercer la atribución que la ley les entregaba: la conducción y supervigilancia de la empresa.
Por lo tanto, esta atribución entregada en forma imperativa la de supervigilar la empresa, les era exigida a los señores ex Ministros y miembros del directorio, precisamente en virtud de la aplicación del principio de legalidad.
No existe fundamento jurídico alguno para limitar la atribución de supervigilancia, como se ha pretendido hacer por parte de la defensa.
Tan evidente resulta lo anterior, que sería del todo absurdo y fuera de lógica restringir la facultad a los informes que mensual o trimestralmente entregue el vicepresidente ejecutivo de la empresa, o bien a las auditorías externas que se contraten.
En el primer caso, es ilógico que se cumpla la función de supervigilar precisamente a la espera de los informes de un órgano susceptible de supervigilancia, como es la presidencia ejecutiva de la empresa. Nadie supervigila, nadie controla o fiscaliza esperando lo que le envíen o quedándose satisfecho con los informes que se le remitan, precisamente por el órgano susceptible de ser fiscalizado o supervigilado.
Tampoco se puede entender que se cumple la función de supervigilar con la simple contratación de una auditoría externa de la empresa. Las auditorías externas de una empresa de esta magnitud no constituyen supervigilancia. Son elementos básicos y fundamentales que están dentro de su operatividad. Ninguna empresa de la magnitud de Codelco puede dejar de tener la ejecución de auditorías externas. Por eso, la atribución del artículo 9o de la ley no es para que el directorio tenga la atribución de hacer esta auditoría, sino que es otra: contratar las auditorías externas, porque el supuesto del legislador parte de que éstas deben existir siempre. ¿Por qué le da la atribución de contratar al directorio? Precisamente porque como siempre deben existir, se trata de que ellas se hagan con la mayor idoneidad e independencia de quienes están sujetos a la supervigilancia, como están los ejecutivos de la empresa.
Por lo tanto, no puede afirmarse que se cumple con la función de supervigilancia contratando una auditoría externa a una empresa que es la más importante del país. Si así fuera, estaríamos en presencia de un directorio establecido en la ley orgánica de la principal empresa pública del país, integrado, entre otros, por los Ministros de Minería y de Hacienda y por las personas designadas directamente por el Presidente de la República, con una remuneración equivalente a la de un Ministro de Estado, que entiende cumplido su deber de conducción y supervigilancia de su marcha escuchando los informes que trimestralmente le envían los ejecutivos y contratando una vez al año una auditoría externa. No sé quién se atreve a afirmar que así se cumple una labor de supervigilancia.
Con estas argumentaciones, además, se produce un problema muy de fondo: se destruye un elemento tan fundamental como es la responsabilidad pública de los funcionarios del Estado. Entender el principio de legalidad en este extremo de restricción coloca al legislador en una tarea imposible para regular o establecer las atribuciones de las autoridades en todas las circunstancias o situaciones posibles, y deja a la Administración Pública entregada a la mediocridad y extremadamente vulnerable a toda forma de corrupción.
Una tercera materia en relación con los hechos es aquella que afecta al ex Ministro de Minería, don Alejandro Hales, en su calidad de presidente del Consejo de la Comisión Chilena del Cobre.
La ley N° 18.948, que dispone las atribuciones de dicha Comisión, señala expresamente que ellas consisten en desempeñar funciones fiscalizadoras en las empresas públicas productoras de cobre, como Codelco.
Su artículo 2° establece sus funciones, entre otras, informar al Gobierno, a través del Ministerio de Minería, sobre todas las materias relacionadas con la producción, manufactura y comercio del cobre; fiscalizar el cumplimiento de las políticas generales fijadas por el Gobierno en materias relacionadas con el cobre y sus subproductos, dando cuenta a los poderes y organismos públicos competentes de las anomalías detectadas y recomendando las medidas pertinentes; fiscalizar y escúchese bien en la forma que ella determine las condiciones de la producción, manufactura y comercio del cobre y todas las modalidades de comercialización de éste; aplicar sanciones administrativas a las empresas productoras del Estado por el retardo injustificado en las declaraciones establecidas en el presente decreto ley o denegación o retardo injustificado en el suministro completo de los antecedentes solicitados por la Comisión para el cumplimiento de sus funciones o facultades, o suministro de antecedentes o informaciones de carácter malicioso; aplicar sanciones en caso de entorpecimiento o de negación y escúchese nuevamente bien del libre acceso a sus oficinas o faenas a los funcionarios autorizados para revisar los antecedentes u otras materias relacionadas con el cumplimiento de las funciones o facultades de la Comisión.
Finalmente, dentro de las atribuciones de fiscalización contenidas en su artículo 11 está, entre otras, la de conocer los procedimientos de control interno de la empresa, revisar sus contratos de venta, de agencia y de adquisición.
¿Puede alguien sostener, a la luz de la simple lectura de estas atribuciones, que la Comisión Chilena del Cobre no tenía facultades de fiscalización sobre Codelco? ¿Puede alguien sostener que dichas facultades estaban restringidas? ¿Puede alguien afirmar como lo hizo la defensa, que estas atribuciones sólo eran ex post? ¿Ex post de qué? ¿Después que robaron la empresa completa? ¿Después que saquearon la empresa completa? Para eso no se crean comisiones especiales a través de la ley; para eso está la policía. A ella le corresponde verificar esta situación ex post y no a una comisión especialmente encargada por la ley para fiscalizar.
La defensa señaló que un informe de la Contraloría General de la República sólo establece que las facultades fiscalizadoras de la Comisión Chilena del Cobre serían a posteriori.
Ayer conseguí y cuesta mucho el texto original de ese dictamen. Considero que hubo un abuso de parte de los abogados de la defensa al remitirse a este dictamen de la Contraloría, pues se refiere a otras materias. Fue emitido a raíz de una consulta de Codelco en 1977, con el objeto de que dicho organismo contralor determinara si una resolución de carácter reglamentario de Cochilco, según la cual tenía facultad para autorizar los contratos de venta del cobre, está o no vigente en relación con la ley de Cochilco, el decreto N°1.349. La Contraloría llegó a la conclusión inequívoca, que ha perdido vigencia, de que esa atribución reglamentaria está recogida en la ley no como autorización para suscribir los contratos del cobre, sino como atribución para revisarlos, materia completamente ajena a lo que es propio de esta acusación constitucional.
Si no hubiera tenido el tiempo y la paciencia para conseguir este dictamen, no podríamos hoy enfatizar que las facultades fiscalizadoras de Cochilco son a posteriori: determina la vigencia de una norma reglamentaria versus otra atribución de carácter legal. Por consiguiente, es mucho abuso tratar de confundir las atribuciones o fundamentaciones legales que se quieren invocar.
Los antecedentes que la defensa proporcionó a la Comisión acusadora respecto de las atribuciones de fiscalización de Cochilco en materias relacionadas con la política de comercialización y venta de cobre, me permiten asegurar que no existe indicio alguno de que dicha entidad haya ejercido una acción de control o de fiscalización. ¡No hay ninguna!
Por lo tanto, los hechos expuestos son suficientes para fundamentar la causal constitucional invocada en la acusación en cuanto a que los señores Hales y Foxley, ex Ministros de Minería y de Hacienda, respectivamente, dejaron sin ejecución las leyes, específicamente los artículos 10 y 11 de la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado y 9o de la Ley Orgánica de la Corporación Nacional del Cobre. Y en el caso de don Alejandro Hales, además, el haber dejado sin ejecución los artículos Io, T y 11 del decreto ley N° 1.349, ley orgánica de la Comisión Chilena del Cobre.
Finalmente, me referiré al último capítulo para los efectos de fundamentar mi convicción de que existen antecedentes para imputar a los acusados alguna responsabilidad en los hechos. Podremos estar perfectamente claros de que son sujetos de responsabilidad, que la causal está bien fundamentada y que los hechos son susceptibles para avalar dichas causales; pero también podremos llegar a la conclusión de que existe responsabilidad de los señores Ministros. Ante ello es indispensable señalar lo siguiente.
Considero que una acusación constitucional sólo puede ser declarada procedente cuando estamos en presencia de un hecho grave y sobre el cual existe responsabilidad de los acusados. La máxima sanción política que contempla nuestro ordenamiento institucional no puede ser aplicada a hechos que no tengan relevancia, como tampoco cuando las responsabilidades están difusas.
En consecuencia, y de acuerdo con estos criterios, en la oportunidad que a la Cámara le correspondió pronunciarse sobre la procedencia de una acusación constitucional presentada contra el Ministro de Transportes y Telecomunicaciones de la época, don Germán Correa, fundamenté mi voto en favor de la improcedencia de dicha acusación. Las citas hechas por don Alejandro Foxley corresponden a mi intervención en la Sala. En ese momento había llegado a la convicción de que el Ministro Germán Correa había efectuado, como quedó plenamente demostrado, una serie de acciones, diligencias y esfuerzos tendientes a evitar que se dejara de cumplir la ley. En esa oportunidad, después de evaluar en derecho los hechos que se hicieron valer, llegué a la convicción de que el señor Correa, había hecho un leal, diligente e importante esfuerzo por cumplir la ley y que no lo consiguió en razón de un defecto de carácter legal que estaba dispuesto a subsanar de inmediato, y que dio origen a los proyectos de ley que envió al Parlamento sobre la materia.
Con respecto a esta acusación constitucional he llegado a una convicción distinta, y para ello me he preguntado lo siguiente: ¿de qué responden los señores ex Ministros de Minería y de Hacienda? A mi juicio, ellos tienen una doble responsabilidad: por una parte, en su calidad de Ministros de Estado, por las obligaciones y deberes que les imponen el artículo 7o de la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado, que dice que los funcionarios de la Administración del Estado ''deberán cumplir fiel y esmeradamente sus obligaciones". ¿Cómo debe cumplir una obligación un ministro de Estado? Con fidelidad y esmero.
Por otra parte, los señores ex Ministros de Estado deben responder en esta oportunidad en su calidad de miembros del directorio de Codelco, al tenor de lo previsto en el artículo 8o de su ley orgánica, según el cual al presidente ejecutivo y a los gerentes generales se les aplicarán las incompatibilidades, inhabilidades, responsabilidades y prohibiciones establecidas en la ley N° 18.046, con respecto a los directores de sociedades anónimas.
¿Qué significa la disposición del artículo 8o? El artículo 41 de la Ley de Sociedades Anónimas precisa la responsabilidad de los directores de dichas sociedades. Al respecto, señala lo siguiente: "Los directores deben emplear, en el ejercicio de sus funciones, el cuidado y diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus propios negocios y responderán solidariamente de los perjuicios causados a la sociedad y a los accionistas, por sus actuaciones dolosas o culpables." El "cuidado y diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus propios negocios" implica, de acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico, la obligación de actuar con celo, con acuciosidad, con una diligencia mediana. De acuerdo con el artículo 44 del Código Civil, es el que debe administrar un negocio como buen padre de familia. Por consiguiente, la Ley Orgánica de Codelco exige a los señores ministros que cumplan con sus obligaciones con el cuidado que debe administrar un negocio un buen padre de familia: con celo, acuciosidad y esmero.
Ante esta responsabilidad, la defensa señaló que la ley N° 18.046, al establecer la responsabilidad de los directores de una sociedad anónima sólo se refirió a las atribuciones de carácter administrativo. Hace una distinción la defensa, avalada por el abogado don Luis Ortiz Quiroga, en el sentido de que esta responsabilidad sólo es aplicable en relación con la función de carácter administrativo que cumplan.
Muy interesante la distinción que hace el abogado señor Ortiz Quiroga, pero absolutamente inaplicable e improcedente con respecto a la materia que estamos señalando, porque aquí una ley de rango orgánico establece que la responsabilidad es de los directores, del presidente ejecutivo y de los gerentes. Es decir, todos los que ocupan cargos superiores en la empresa están sujetos a la responsabilidad de los directores de sociedades anónimas. La ley no hace ninguna distinción respecto de la función, sino que, única y exclusivamente, señala que responden de acuerdo con la responsabilidad señalada en la Ley de Sociedades Anónimas, por el cargo que detentan y por las atribuciones que les son asignadas. Si la Ley Orgánica de Codelco no hace distinción alguna, y tampoco la hace la Ley sobre Sociedades Anónimas, no es dable permitirle a don Luis Ortiz Quiroga que él la haga. Mayor poder tiene la ley, en especial una de carácter orgánico. Aquí se aplica el viejo aforismo de que donde la ley no distingue, no es lícito al intérprete hacer distinción.
Para formarnos una convicción acerca de la responsabilidad concreta de los señores ex Ministros de Hacienda y de Minería en estos hechos, a la luz de las responsabilidades que les son exigidas, seguiré la siguiente pauta:
1°) Existencia de atribuciones o deberes legales. Están expresa y claramente establecidos en la Ley de Bases y en la Ley Orgánica de Codelco, con carácter imperativo, para los señores ministros de Estado, por su condición de funcionarios públicos y por el tenor de dichas atribuciones.
2°) Vínculo o atribución con sus deberes legales. Existe un vínculo directo y personal entre la atribución y los señores ministros de Estado, en términos tales que aquí no estamos, como señaló el ex Ministro señor Hales en su defensa, frente a la situación que describe como la obligación personal de cumplir la atribución, y respecto de lo cual, al referirse a las actas de la Comisión Constituyente, citó al ex Senador don Jaime Guzmán, quien opinaba que debe existir una atribución directa. Obviamente, tiene que haber un vínculo personal y directo, y aquí existe la atribución y el miembro del directorio llamado a cumplirla.
3°) Responsabilidad frente a esas atribuciones o deberes legales, expresamente establecidos en el artículo 70 de la Ley de Bases de la Administración del Estado y en la Ley Orgánica de Codelco Chile con respecto a la responsabilidad de los directores de sociedades anónimas.
4°) Factibilidad de ejercicio de las atribuciones o deberes legales.
No sólo por el hecho de ser Ministros de Estado ni más ni menos que de Minería y de Hacienda en relación con la principal empresa pública del país, sino por cuanto el artículo 9°de la ley orgánica de Codelco contempla una amplia atribución: la conducción superior y supervigilancia de la marcha de la empresa, además de las establecidas en forma extensa en los artículos 10 y 11 de la Ley de Bases. A ello deben agregarse las facultades establecidas en el Estatuto de Codelco Chile, modificado en 1991, el cual en su artículo 10 dispone: "Cada director tiene derecho a ser informado plena y documentadamente en cualquier tiempo de todo lo relacionado con la marcha de la empresa." Junto a eso, en su artículo 15, señala: "Corresponde en general al Directorio ejercer cualquier otra facultad necesaria para el cumplimiento del objeto social y, además, conocer las materias tendientes al cumplimiento de los objetivos de la empresa."
Como se puede ver fácilmente, esas no sólo son las atribuciones legales, sino que las medidas necesarias y suficientes para cumplirlas eficazmente.
Finalmente, la forma de ejercer atribuciones o deberes legales.
A la luz de las atribuciones y mecanismos de que disponía el directorio de Codelco, y particularmente los señores ex Ministros de Minería y de Hacienda; en consideración a la relevancia y complejidad de las materias referidas a la política de comercialización del cobre y muy especialmente a la participación en mercados de futuro; en atención a que los hechos evaluados como miembros de la Comisión informante dan indicios en distintas oportunidades y formas de la importancia del tema y que la participación en operaciones de mercados de futuro de carácter especulativas no eran acciones clandestinas ni ocultas; dado que los principales ejecutivos de la empresa las consideraban legales y plenamente autorizadas para efectuarlas, procediendo formalmente en consecuencia; debido a que el directorio de Codelco Chile y los señores ex Ministros de Minería y de Hacienda como miembros de éste no realizaron acción eficaz alguna de supervigilancia sobre esta área de la empresa, y que de acuerdo con las responsabilidades legales les eran exigidas, he llegado a la convicción de que actuaron con grave negligencia en el ejercicio de su cargo respecto de estas materias.
En consideración a esta conducta gravemente negligente de los ex ministros mencionados y al hecho básico y fundamental que ha motivado la presente acusación constitucional: la pérdida de 270 millones de dólares, quisiera, por último, destacar lo establecido en el informe de mayoría de la Comisión Investigadora de Codelco Chile, donde se expresa textualmente:
"No obstante, la Comisión es de opinión de que, si el directorio hubiera contado con una información más pormenorizada y periódica sobre el desarrollo de las actividades de la vicepresidencia de comercialización y ventas relativas a los mercados de futuro, hubiera podido adoptar las medidas para evitar el grave daño causado a la empresa." Repito "hubiera podido adoptar las medidas para evitar el grave daño causado a la empresa."
He llegado a la convicción de que pudieron contar con esa información, con una mínima acción de supervigilancia, atribución legal encomendada al directorio.
En conclusión, siendo los señores ex Ministros de Minería, don Alejandro Hales, y de Hacienda, don Alejando Foxley, sujetos de responsabilidad política de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 48, número 2) de la Constitución Política de la República, siendo la causal invocada por los acusadores el haber dejado sin ejecución las leyes, aplicable a los Ministros de Estado, cuyo fundamento está en los hechos conocidos por la Comisión informante; siendo la conducta de los ex Ministros de Minería y de Hacienda susceptible de ser calificada como de negligencia grave, por la naturaleza de sus omisiones y la trascendencia de sus efectos, y constituyendo dichas omisiones una grave falta a la ejecución de las leyes, he llegado a la convicción de que la presente acusación constitucional es procedente en contra de don Alejandro Hales y de don Alejandro Foxley.
Señor Presidente, termino expresando una reflexión final.
Al empezar mi intervención, planteé que el tema de fondo apuntaba a señalar qué responsabilidad debíamos exigir en el cumplimiento de las funciones públicas. Ese es el gran tema que está envuelto en la acusación constitucional deducida.
Cualquiera sea la responsabilidad que requerimos de los funcionarios públicos; cualesquiera sean las leyes que dictemos, las comisiones que formemos o los debates que tengamos para la implementación eficaz de las responsabilidades públicas, pasan por un hecho medular: la autoridad moral de aquellos que están llamados a fiscalizar esas actuaciones.
Esos somos nosotros. Por mandato de la Constitución, estamos llamados a fiscalizar las actuaciones de los funcionarios públicos, desde el más importante Ministro hasta el más humilde funcionario de la administración del Estado.
Esa autoridad moral es tremendamente exigente. Implica coraje algunos de sus Señorías lo señalaron con ocasión del informe de la Comisión Codelco, fortaleza y, como lo expresó el Presidente Frei en un notable discurso cuando asumió el cargo, el valor de'la impersonalidad de las normas jurídicas. Eso es lo que se nos exige.
Hoy no hay excusas. El hecho es gravísimo: la pérdida más grande que ha tenido el Estado de Chile. Las responsabilidades legales están establecidas al más alto nivel; es muy claro quiénes deben responder.
Hoy se nos exige tener la autoridad moral para actuar con coraje, con fortaleza y, fundamentalmente, no dejamos debilitar por las consideraciones políticas, personales, humanamente muy comprensibles.
Si hoy hay silencio, legítimamente tenemos que preguntamos en qué consiste la función fiscalizadora de la Cámara de Diputados; si hoy día hay silencio, tenemos que preguntarnos en qué consiste una acusación constitucional; si hoy hay silencio, tenemos que preguntarnos en qué consiste la responsabilidad pública de las autoridades del Estado. Y más importante aún, si hoy hay silencio para impedir que se establezcan las responsabilidades que dispone la ley, tenemos que preguntarnos: ¿qué autoridad moral tendrá mañana la Cámara de Diputados, integrada por nosotros por voluntad del pueblo, para exigir a los funcionarios públicos el debido cumplimiento de las atribuciones y deberes legales que se les impone? Si hoy hay silencio, mañana esta Corporación no va a tener respuesta al principal desafío que hoy nos plantean las democracias modernas: velar por la idoneidad y probidad de quienes detentan los máximos cargos del país.
He dicho.
Aplausos.
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